Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
La STS 118/2020, de 12-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, confirma la previa sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó por delito contra la hacienda pública a una mujer y a una empresa.
La pena de multa impuesta por tres delitos contra la hacienda pública (ejercicios 2011-2013) ronda los 130.000 €, teniendo en cuenta que, además, está la responsabilidad civil y las penas para la administradora.
Todo el recurso gira en torno a si la Audiencia de Barcelona aplicó correctamente o no el art. 31 ter 1 CP, que como ya hemos visto algunas veces en este blog (como en la STS de 19-VII-2017 del mismo ponente y Sala), permite la reducción de la multa cuando haya identidad en la práctica entre persona física y jurídica (esencialmente porque nos encontramos ante una persona jurídica unipersonal).
Sin embargo, no es lo que acontece en este caso, porque la señora condenada no era la única socia.
Para no copiar toda la sentencia, a la que puede acceder cualquiera pinchando en el hipervínculo de arriba, nos quedamos con los últimos párrafos del FJ 6º, que rechaza el recurso:
“Hizo bien la Audiencia al revocar la sentencia del Jugado de lo Penal. Incluso el resultado finalmente ofrecido puede considerarse dudosamente admisible, aunque en beneficio del reo, en cuanto que acaba concretando una cuantía de la pena de multa por debajo del mínimo que sería el 25 %, en punto que no podríamos corregir pues lo impide la prohibición de la reformatio in peius.
Algún comentarista al glosar esta previsión insinúa que el legislador tenía en mente sortear problemas de bis in idem. Si fuese así, lo ha hecho de forma no del todo atinada. El problema no es solo de penalidad dual. La penalidad doble (o triple, o cuádruple...) no suscita ningún problema cuando son varios los responsables penales del hecho: siempre que hay copartícipes se imponen varias penas por un único delito. Cosa diferente es que en esos supuestos la técnica de la multa proporcional se revele como perturbadora en cuanto que multiplica su importe natural (el valor de lo defraudado -criterio utilizado en los delitos de defraudación tributaria-, o de la droga ocupada, o del beneficio obtenido) por el número de partícipes; de manera que actores muy secundarios (v. gr., quien ayuda a descargar la droga por una modesta remuneración prometida) han de soportar la misma multa que el promotor y beneficiario de la importación de varias toneladas de haschís.
El problema de bis in idem no se presenta en rigor. El argumento de la recurrente en esa dirección no es acogible cuando se sanciona tanto a la persona jurídica como a su administrador no siendo éste el único socio: entre muchas otras y dentro de la jurisprudencia europea en casos específicos de sanciones tributarias, STJUE de 5 de abril de 2017 (asunto Massimo Orsi y otros) y SSTEDH Kiiveri c. Finlandia, de 10 de febrero de 2015, Pirttimäki c. Finlandia, de 20 de mayo de 2014 y Heinanen c. Finlandia, de 6 de enero de 2015 (parágrafo 37)”.
Por tanto, especialmente las acusaciones deberán velar por justificar, en caso de pequeñas o microempresas, que el acusado único no era la única persona que tenía vinculación con la misma: hay que acreditar la existencia de otros socios, o lo que es lo mismo, que el acusado no era el propietario del 100% de la empresa, o se aplicará el rigor del 31 ter 1 CP, minorando notablemente la multa impuesta a la persona jurídica.
Como una pequeña curiosidad, entiendo que, de no plantearlo el órgano de enjuiciamiento, las acusaciones deberían determinar, en caso de que dicho 31 ter 1 CP vaya a ser de aplicación, si prefieren que la multa se minore de la que le va a corresponder a la persona física o a la jurídica, incluyendo el caso de una conformidad. Evidentemente, esto conlleva conocer bien el margen de penas de prisión en el que nos movemos y la capacidad económica de la empresa. Si el acusado va a cumplir más de dos años y la empresa tiene capacidad, minorar la multa para la persona física y cobrar bien de la jurídica. Si se le imponen dos años exactos y puede haber suspensión, tal vez interese más tener más alta la de la persona física para que pague o se aplique el 308 bis CP y la suma de penas (80. 2. 2ª CP) suponga el ingreso en prisión. Es una cuestión de matemáticas y táctica.
La otra cuestión, esta procesal y enraizada en el derecho de defensa, es que entiendo que el tribunal se olvidase de preguntar y las partes de alegar, se tiene que resolver en sentencia habiendo cauce para recurrir o plantearlo como cuestión de ejecución oyendo a los condenados y acusadores.
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