Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
Se ha publicado la STS 556/2020, de 29-X, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, que revoca parcialmente una sentencia procedente de un jurado celebrado en Sevilla y de la posterior del TSJ de Andalucía. Estamos hablando de una pareja en la que ella ha tenido un hijo de una relación anterior y ambos pegan al niño de 3 años, hasta que un día él lo machaca contra la cuna provocándole lesiones craneoencefálicas.
Y para quien dude de las bondades de la prisión permanente revisable, le dejo estos párrafos de lo que es capaz de hacerle una persona a un niño de tres años:
“al escuchar que el niño pataleaba la puerta, se dirigió a la habitación golpeó al niño con los nudillos y le dio varias bofetadas en la cara y lo volvió a encerrar, como quiera que el niño empezó a chillar "agua fría mamá, agua fría..." Luz fue nuevamente al cuarto y esta vez con la zapatilla le golpeó por el cuerpo llegando a hacerle sangre en el labio, acto seguido lo cogió y lo metió en la bañera con agua fría, con la ropa puesta, durante unos minutos. Posteriormente, con la ropa mojada, volvió a encerrarlo en la habitación dejándolo solo en la vivienda mientras acompañaba al hijo de Humberto al ensayo de su banda de música.
SEXTO.- El sábado 23 de abril de 2016, alrededor de las 19:00 horas estando en el domicilio que compartían Humberto , Luz y los hijos de ésta, Teodosio y Justino , Humberto acostó a Justino que no había dormido siesta y se quejaba llorando. Humberto se llevó al niño a la habitación de ellos, contigua al salón, donde Justino tenía su cuna, como quiera que el niño no paraba de llorar le agarró fuertemente por los brazos, lo zarandeó brutalmente, al tiempo que le chocaba sucesivamente la cabeza hasta en tres ocasiones con una superficie plana no determinada, a nivel frontal, biparietal y en la zona temporal izquierda; además de estos golpes que impactaron en su cabeza también le golpeó en la parte posterior del cuello y en las piernas dejándole después en la cuna provocando con la agresión la muerte del niño que no fue instantánea, sino que se produjo de forma progresiva en unas horas, de modo que el traumatismo cranoencefálico causado por las contusiones en la cabeza provocaron paulatinamente hemorragias internas, dando lugar a un edema cerebral que determinó que el menor entrara en coma y posteriormente se vieran afectadas de manera irreversible las funciones cardiorrespiratorias, produciéndose el fallecimiento entre las 21 horas y las 24 horas del sábado 23 de abril de 2016. Tras estos hechos Humberto abandonó el domicilio regresando sobre las 22 horas en el que permaneció hasta aproximadamente las 00:45 en que volvió a salir a comprar bebidas.”.
Lo que ignoro es por qué en Sevilla se quedó como un delito del art. 139. 1 CP asesinato cualificado por la alevosía, que le ha supuesto 23 años de prisión, sin perjuicio de otras penas, y no del art. 140. 1 CP, castigado con prisión permanente revisable cuando, a todas luces, la víctima tenía menos de 16 años y los hechos se produjeron en 2016, con la LO 1/2015 ya entrada en vigor casi un año antes.
“1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad”.
Sobre el elemento de la convivencia, FJ 5º:
“2. La jurisprudencia de esta Sala tiene proclamado que el grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en este, sino por la naturaleza de la afectividad que se comparte, pues es esta la que el legislador considera para definir la conducta, esto es, la existencia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea esta (STS 1376/2011, de 23 de diciembre).
Es también una relación vital distinta de la episódica y que, si bien de presente está revestida por una marcada vinculación personal y por el anhelo de que la relación se prolongue, no precisa de una duración temporal, al quedar sujeta su finalización a la libertad individual de cualquiera de sus componentes.
En el caso presente, por más que se esgrima que la relación era de reciente establecimiento, se asume la realidad de este vínculo y que estuvo acompañado de la estrecha y permanente convivencia.
En todo caso, los hechos que se enjuician se proyectaron contra los dos hijos de la pareja del acusado quienes, en su condición de menores de edad, se constituyen como posibles sujetos pasivos del delito por la mera convivencia con el acusado.
De este modo, la alegación de que la constitución de la pareja era reciente, o la banal expresión de que el acusado pretendía ponerle término por el hastío de los celos que sufría su pareja, no vacía la posibilidad de que opere la protección penal que ahora contemplamos”.
¿Hay uno o dos (o varios) delitos del art. 173. 2 CP cuando haya varias víctimas? El Tribunal Supremo se decanta por uno solo. Si leemos el extensísimo FJ 5º se entra en los antecedentes de la jurisprudencia menor. El Tribunal Supremo considera:
“5.2. Respecto de la cuestión nuclear para la resolución de la cuestión que nos ocupa, esto es, cual es el bien jurídicamente protegido por este precepto, en nuestra STS 662/2002, de 18 de abril, recordamos la necesidad de abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional, lo que resulta lógico vista la ubicación del tipo penal en los delitos contra la libertad, valor superior de nuestra Norma Fundamental ( art. 1.1 CE). Dijimos así que el bien jurídico protegido trascendía y se extendía más allá de la integridad personal "al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15- y en el derecho a la seguridad -art. 17-, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39" (en el mismo sentido SSTS 1112/06, de 25 de octubre o 761/06, de 10 de julio, entre muchas otras).
De este modo, y así lo hemos proclamado, el delito del art. 172.3 del Código Penal es un delito pluriofensivo, con cuya previsión tratan de protegerse varios bienes jurídicos, vinculados todos ellos a derechos fundamentales de rango constitucional, de los que cabe destacar la integridad física y moral, así como la dignidad de las personas, la intimidad y la libertad en sus múltiples proyecciones y, entre todos ellos, la familia como ámbito que debe favorecer y no frustrar el desarrollo de la personalidad de quienes conviven en intimidad ( STS 701/03, de 16 de marzo).
Ello no quiere decir que, desde la punición específica que el tipo penal recoge, la finalidad del tipo penal sea la protección directa de cada uno de estos derechos individuales.
El propio párrafo primero del artículo 173.2 del Código Penal, in fine, preceptúa que las penas previstas para el delito de violencia familiar habitual se impondrán" sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica", lo que supone que el tipo penal contempla esos bienes jurídicos, pero que la pena específica que se establece en aquel precepto responde a una antijuridicidad distinta e independiente a la que se resulta sancionada en: los delitos contra a la vida o contra la integridad física (art. 138 y ss); los delitos contra la libertad (detención ilegal; amenazas; coacciones o agresiones sexuales); o en los delitos de menoscabo o humillación personal (delitos contra la intimidad; delito de trato degradante del art. 173.1; delitos contra el honor; o los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales garantizados por la constitución de los artículos 510 y ss Código Penal).
Por más que la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo penal afecte a valores esenciales de la persona, es precisamente la protección de la paz familiar lo que hace que los comportamientos determinen una antijuridicidad distinta y que no se agota con los concretos actos de violencia aisladamente considerados (SSTS 1152/05, de 5 de octubre o 1044/09, de 3 de noviembre).
El legislador trata de proteger, de este modo, el concreto marco interpersonal en el que los bienes jurídicos anteriormente expuestos se desarrollan con frecuencia y donde, aprovechando el vínculo de amor existente, el sujeto activo puede defraudar la finalidad de la convivencia constitucionalmente amparada (art. 39 CE), para cometer más fácilmente los abusos y lograr una furtiva reiteración. El Código Penal reacciona a la especial deslealtad de aprovechar un vínculo de compromiso que nace de la libertad y del amor de todos los integrantes de una familia, para destruir esa misma libertad y la paz psíquica de aquellos con los que el autor tiene un especial deber natural, constitucional y legal, de protección y respeto.
De este modo, se sancionan aquellos actos que terminan por convertir la convivencia y los estrechos vínculos familiares, en un espacio de dominación por parte del sujeto activo, con perenne miedo y angustia de quienes están a su alrededor: tanto por el mal trato físico que personalmente pueda sufrir cualquiera de sus miembros, cuanto por la angustia, tensión, desesperación y tristeza que ineludiblemente soportan aquellos que reiteradamente presencian o perciben los actos de violencia o de intimidación que se desencadenan de manera banal, imprevisible o furibunda contra otros miembros de la familia entrañablemente queridos por ellos.
En todo caso, es esta realidad compleja la que el tipo penal contempla y castiga. Siendo la paz familiar el bien jurídico directamente protegido por el tipo penal que analizamos, tanto se protege a sus integrantes frente a los malos tratos que personalmente puedan sufrir, como se les protege del ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia si los abusos se reiteran sobre otros miembros de la unidad familiar, pues la conducta agresiva coarta el satisfactorio desarrollo de la actividad cotidiana, atormentando y condicionando, física o psicológicamente, la vida de cualquiera de sus componentes.
Por ello, el artículo 173.3 del Código Penal recoge que, para apreciar la habitualidad a los efectos de la comisión de este delito, se debe atender a aquellos elementos que permiten evaluar la densidad de ese patológico ambiente, esto es, habrá que contemplar el número de actos de violencia y la proximidad temporal entre ellos, con independencia de que la violencia se haya ejercido sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto, resultando incluso indiferente que algunos de los actos de dominio hubieren sido ya enjuiciados.
Dicho de otro modo, el bien jurídico que directa y específicamente protege el art. 173.2 del Código Penal es la pacífica convivencia entre personas conexionadas por los lazos familiares o por la estrecha relación de afecto antes indicados, observada esta paz familiar como el bien grupal que plasma el legislador, por más que el bien jurídico asiente sus raíces en valores como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, o proyecte su sombra sobre los derechos a la integridad personal o a que ninguno de sus componentes sufra tratos inhumanos o degradantes; bienes jurídicos estos últimos que, en función de los actos concretos que el sujeto activo realice y de quien sea la víctima de cada uno de ellos, encontrarán su protección singularizada en los correspondientes tipos penales, como el propio artículo 173.2 del Código Penal contempla.
Solo esta concepción del bien jurídico permite que la protección penal se dispense con independencia de quien de los integrantes concretos de la unidad familiar soporte cada uno de los habituales comportamientos violentos, y que se contemple una agravación específica cuando alguno de los actos de violencia se perpetre en presencia de menores, sin que la estructura de la punición de los hechos pueda modificarse a una concepción individual del hecho típico cuando los actos de violencia física se proyecten de manera reiterada sobre varios individuos. Ni ello respondería a un análisis estable o invariable de la previsión normativa; ni contemplaría el padecimiento de los que viven inmersos en el contexto de violencia sin ser sujetos directos de los actos violentos; ni se ajustaría a la previsión de que se sancionen individualmente los actos en que se concreten los actos de violencia física o psíquica perpetrados; como tampoco resultaría conforme con la previsión del legislador de agravar el delito de violencia familiar habitual cuando los hechos tengan lugar a presencia de menores.
El número de familiares directamente impactados por el comportamiento violento (como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar), es un parámetro que permite evaluar la antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable, con repercusión evidente en la individualización de la pena a imponer, pero no transforma el vil y despreciable hábito que es objeto de punición en tantos delitos homogéneos como miembros de la familia hayan soportado directamente los abusos, menos aún cuando el menoscabo individual inherente a cada comportamiento es objeto de sanción separada por expresa previsión del artículo 173.2 del Código Penal y satisface con ello la protección de los bienes jurídicos individuales directamente impactados.
El motivo, en cuanto a esta pretensión, debe estimarse, con extensión de sus efectos a la otra acusada (art. 903 de la LECRIM).”.
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