Administración desleal (252 CP). Caso Banco de Valencia

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en Frago & Suárez Abogados Penalistas, como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que sea un tema de interés.

 

Dicho esto, la STS 669/2021, de 9-IX, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, examina un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sobre acuerdos o conciertos entre administradores y algunas sociedades acerca de préstamos y líneas de crédito ruinosas para el Banco de Valencia, mediante contratos altamente especulativos, contrayendo obligaciones fraudulentas para la entidad bancaria.

 

En cuanto al delito de administración desleal, hoy art. 252 CP y antes 295 CP (en sede de los delitos societarios hasta 2015), remarca la sentencia en el FJ 5º (f. 18 y ss):

“Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos: 

1º En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida en formación -conforme la definición legal del artículo 297 CP que incluye a las cooperativas-.

 

2º La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo). 

En el primer caso, el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas (SSTS 949/2004, del 26 julio, 402/2005, de 10 marzo). 

La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o de un tercero. 

 

3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación. El abuso significa -dice la STS 91/2010, de 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales. 

 

4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ahora bien, si bien el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es el patrimonio de aquellas personas, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo, en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo (SSTS 121/2008, del 26 febrero, 374/2008, del 24 junio). 

 

5º Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. 

La doctrina entiende que "en beneficio propio o de un tercero" representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial (STS 374/2008, de 24 junio). 

 

Pues, bien, la actuación del recurrente reúne todos los requisitos del tipo penal, toda vez que lo realizó en el ejercicio de su cargo de directivo que ostentaba en el Banco de Valencia y abusando de las funciones propias del mismo, causando un notorio perjuicio para el Banco de Valencia como consecuencia de su actuación fraudulenta, mediante una gestión defectuosa, típica, a través de la realización de una serie de operaciones absolutamente arriesgadas y con un claro carácter especulativo a la vista de las circunstancias de mercado existentes en el aquel momento en el que se desarrollaron los hechos, que perjudicó a la sociedad por él administrada. 

Como se ha alegado por los letrados de los recurridos, al Sr. Moises -cómo al resto de los partícipes- se le ha condenado por anteponer los intereses de terceras personas a las de la entidad, causando con ello un perjuicio patrimonial a la misma. No fue castigado por "una mala o deficiente gestión o un desempeño técnicamente defectuoso, poco prudente", sino por ser desleal frente a su entidad anteponiendo intereses ajenos (del Sr. Teodulfo y del Sr. Vicente ) a los de la entidad, con perfecto conocimiento de tal situación. No se trata simplemente de una infracción especialmente grave de la normativa bancaria, sino un abuso desleal de sus funciones como Consejero Delegado en contra de los intereses económicos de la entidad con un efectivo perjuicio para la misma mediante disposiciones fraudulentas. Es cierto que las conductas delictivas concurren con una deficiente gestión bancaria que llevó a la intervención del FROB, pero ello es la base, no suficiente, pero necesaria para poder determinar la deslealtad en su comportamiento, el abuso de funciones, el beneficio propio o de terceros, y poder condenar tales conductas puntuales que han adquirido relevancia delictiva más allá de las irregularidades bancarias.

 

 

Esta Sala ha declarado reiteradamente (SSTS 279/2007, de 11 de abril; 374/2008, de 24 de junio; 707/2012, de 20 de septiembre; 316/2013, de 17 de abril; 970/2013, de 18 de diciembre), que el art. 295 CP "reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad" y, con ello, causa un perjuicio a la misma. En suma, si su conducta no es leal y reúne todos los requisitos del tipo penal (arts. 295/252 CP) entra en el ámbito de lo penalmente relevante. 

 

La STS 286/2012, de 19 de abril, declara que "son delitos de infracción del deber predicable en relación a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un especifico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. En este mismo sentido la STS 765/2013, de 22 de octubre, mantiene que los delitos societarios, como la administración desleal, de la que se ocupa el art. 295 CP 95, son delitos de infracción de deber que se atribuyen a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. 

 

Esta configuración era posible respecto de la administración desleal del artículo 295 (STS 765/2013, de 22 de octubre), y sigue siendo posible en la actualidad en relación con el artículo 252, en el que se hace una referencia expresa a la infracción de las facultades encomendadas para administrar un patrimonio ajeno, que contienen como reverso la obligación de administrarlo con lealtad para con su titular. Puede citarse a estos efectos, como referencia de las obligaciones del administrador, el artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital, que dispone: 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Completado por lo dispuesto en el artículo 228 y concordantes de la misma. 

 

Como señala la STS 262/2013, de 27 de marzo, el abuso de las funciones propias del cargo, introduce -según la doctrina mayoritaria- el requisito de que concurra un característico desvalor de la acción, consistente en la infracción del deber de cuidar del patrimonio social y de administrar fiel y lealmente el mismo; es decir desviándose de la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal”.

 

 

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Breve nota sobre el consentimiento tácito en el registro de equipos informáticos

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

 

Dicho esto, también comento a los fieles del blog que, además del tránsito a la abogacía, culminar la tesis doctoral, ahora pendiente tan solo de defensa ante el tribunal me ha tenido completamente absorto. Espero poder ir recuperando poco a poco el ritmo.

 

La STS 701/2021, de 16-IX, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, salvo por el hecho de revocar la medida de libertad vigilada, confirma la sentencia condenatoria dictada en su día por la Audiencia Provincial de Madrid, por delitos de abusos sexuales y de corrupción de menores.

 

Lo interesante, al menos para mí, es lo relativo al consentimiento tácito de acceso a los equipos informáticos, extensible a las entradas domiciliarias. Dice el FJ 1. 4º:

“1.4. En todo caso, con apoyo de una estable doctrina constitucional expresada, entre otras, en las SSTC 83/2002, de 22 de abril o 196/2006, de 3 de julio, nuestra jurisprudencia ha destacado que al corresponder a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno, su consentimiento válidamente emitido es eficaz para la inmisión en su derecho a la intimidad. Y en análisis de la validez del consentimiento, también hemos proclamado que no hace falta que la autorización para prospeccionar el contenido sea expresa, sino que puede ser tácita, en el sentido de derivada de actos concluyentes que expresen dicha voluntad de manera inequívoca y sin atisbo de estar sometido el autorizante a ninguna presión psicológica (SSTC 22/1984 o 196/2004, así como SSTS 1803/2002, de 2 de noviembre y 261/2006, de 14 de marzo), aun debiendo subrayarse que no se atribuye la consideración de autorización tácita a la mera falta de oposición a la intromisión en el derecho ( STC 2009/2007, de 24 de diciembre). Así, el artículo 551 de la LECRIM, al regular el registro en lugares cerrados, proclama que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional. Dicho en palabras de esta Sala, "... el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (SSTS 628/2002, de 12 de abril o 698/2014, de 28 de octubre)”.

 

Ciertamente, el penalista debe tener cuidado, porque, en mi modesta opinión, esto es algo desfasado, sobre todo cuando comparamos la jurisprudencia que existe en materia de entradas domiciliarias en la jurisdicción contencioso-administrativa.

 

Está claro que en este caso ha pesado que la defensa se lo ha guardado hasta el final, no diciendo nada de todo esto ni ante el juez instructor. No pocas veces hay que recordar el contenido del art. 287. 1 LEC: debe haber buena fe por las partes procesales y denunciarse lo antes posible. En muchas ocasiones la defensa se lo guarda para el trámite del art. 786 LECrim, con el juicio oral abierto, y eso, como ha acontecido aquí, puede dar lugar a que el tribunal no le haga ningún caso. Todo ello aunque he visto a alguna Audiencia quedarse bien ancha, ante intentos de las defensas de anular una diligencia en instrucción, diciendo que eso es propio de la fase del juicio oral.

 

 

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Una condena por acoso laboral o mobbing en Córdoba, con suicidio de la víctima (STS 426/2021)

 
 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

La STS 426/2021, de 19-V, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma las previas sentencias de un Juzgado de lo Penal de Córdoba y de la Audiencia Provincial del mismo municipio.

 

Con enorme consternación veo que el Ministerio Fiscal ante el Tribunal Supremo pidió la estimación del recurso de la defensa en el concreto delito de acoso laboral.

 

Los hechos: El hermano y el cuñado de una administrativa, que llevaba cinco años trabajando para una empresa y que se ha suicidado, denuncian los hechos. La empleada es hostigada por razón de incrementar la captación de clientes. Tiene la empleada una baja y al volver de dicha baja laboral es despedida. Consigue su readmisión en la negociación del despido y es relegada a la cocina, a contar material, elaborar albaranes, controlar trazabilidad y hace viajes como acompañante sin ninguna función concreta. No se le facilitaron medios de trabajo. La ansiedad hizo que se suicidara en agosto de 2015.

 

El FJ 2º, que es larguísimo, examina con gran técnica el delito de acoso laboral y, por suerte, mantiene la tipicidad de la conducta, sin perjuicio de lo que luego añadiré:

“La determinación de qué ha de entenderse por "actos hostiles o humillantes", cuando éstos se producen en el marco de una relación laboral o funcionarial, constituye el interrogante al que hemos de dar respuesta. En los casos como el que ahora centra nuestra atención, excluida la violencia física, las dificultades -tiene razón el Fiscal- enfrentan a la Sala a problemas exegéticos: "...la interpretación ha de buscar un equilibrio entre una amplitud desmesurada que produjese una panjudicialización convirtiendo en diligencias penales por mobbing toda vida laboral con cierta reiteración de discusiones o disputas; o una interpretación tan restrictiva que exigiese la producción de resultados lesivos y que casi redujese a la nada la definición del tipo". 

Llama la atención el Fiscal acerca de la necesidad de subrayar el carácter reiterado de estos ataques, que nunca pueden identificarse con actos aislados. 

A partir de estas premisas -se aduce-, los primeros párrafos del relato de hechos probados, en los que se da cuenta de un aumento de clientes que determinó un más alto grado de exigencia a Penélope, el período de su baja laboral, su reincorporación y el simultáneo despido formarían parte de la normalidad de una relación laboral. El mobbing que describe la sentencia habría consistido en que fue relegada a un puesto de cocina indeterminado con tareas, no ya de auxiliar administrativo sino variopintas, bien a contar material, a elaborar albaranes, a controlar trazabilidad o a realizar viajes de acompañante sin función alguna y no se le facilitaron medios de trabajo que tenía con anterioridad. Sin embargo -se razona- tales acciones no se atribuyen al acusado, sino a la empresa empleadora, siendo así que el acusado era jefe de zona, pero no jefe de recursos humanos. Además, "...la asignación de un puesto de trabajo con un contenido variopinto no es suficiente descripción de la conducta propia del mobbing por ausencia de la nota de gravedad. El hecho de que no se le facilitaron medios de trabajo que tenía con anterioridad tampoco cubre esa exigencia dado que el puesto al que se la relegó era distinto. (...) En consecuencia, no se trata de actos hostiles o humillantes de gravedad tal que sirvan para sobrepasar las condiciones del principio de intervención mínima".

…

2.5.4.- La Sala estima que los hechos descritos en el juicio histórico por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Córdoba, calificados conforme al art. 173.1.II del CP, con el aval de la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación interpuesto, no han sido tipificados con el error que se denuncia. 

Es más que evidente que una interpretación excesivamente elástica del ámbito típico abarcado por el art. 173.1.II del CP puede conducir a una superposición de injustos en la que actos explicables por la tensión que es propia de toda relación laboral, construida a partir de un esquema jerárquico, se conviertan en acciones susceptibles de ser calificadas, siempre y en todo caso, como delictivas. Una labor interpretativa que no fuera cuidadosa con esta exigencia, que es inherente a los principios que legitiman la aplicación de la ley penal, alentaría la confusión sobre el alcance de un precepto en el que se vuelcan elementos normativos de visible amplitud. Sobre todo, con la dificultad añadida de una reforma poco cuidadosa con los requerimientos impuestos por la buena técnica legislativa y que, queriendo resolver problemas de tipicidad, ha incrementado los escollos interpretativos. 

La exigencia de que se trate de actos reiterados de carácter hostil y humillante que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan un grave acoso a la víctima, representa el punto de partida para conformar el juicio de subsunción. Han de quedar, por tanto, fuera de la tipicidad que ofrece el art. 173.1.II los hechos episódicos, aislados y puntuales que sean reflejo de un acto de arbitrariedad, pretendidamente amparado por el principio de jerarquía, pero que pueden encontrar adecuado tratamiento jurídico en la jurisdicción laboral o en otros preceptos menos graves de los que ofrece el Código Penal. Lo que se sanciona en el delito de acoso laboral es la creación de un permanente clima de humillación que lleve al trabajador a la pérdida de su propia autoestima, que convierta el escenario cotidiano de su trabajo en el lugar en el que ha de aceptar con resignación las vejaciones impuestas por quien se ampara arbitrariamente en su jerarquía. El acoso que desborda el tratamiento propio de la relación laboral implica un cúmulo de actos reiterados de persecución con grave afectación psicológica en el trabajador. Se trata de decisiones enmarcadas en la prevalente posición jerárquica que ocupa el superior, generadoras de una atmósfera hostil, humillante que altera la normalidad de cualquier relación laboral. Son actos cuya imposición trata de explicarse en el ejercicio de las facultades de dirección pero que, sin embargo, implican medidas manifiestamente innecesarias desde la perspectiva de la óptima regulación del trabajo. 

2.5.5.- En el presente caso, el relato de hechos probados da cuenta de un conjunto de decisiones promovidas y asumidas por el acusado Torcuato -no se olvide, la persona bajo cuyas "órdenes directas" estaba la víctimaque no necesitan amplificar su carga de arbitrariedad para tener encaje en el art. 173.1.II del CP. Esas medidas han de ser valoradas atendiendo al tracto sucesivo que hilvana todas ellas y que da sentido a su estratégica vigencia a lo largo del tiempo. No se trata de actos aislados, expresivos de una arbitrariedad circunscrita a la excepcionalidad de un incremento de la actividad de la empresa en la que Penélope prestaba sus servicios. Forman parte de un proceso tendencialmente dirigido a prescindir de sus servicios, creando una situación laboral inasumible por la trabajadora, hasta el punto de obligarla a abandonar la empresa. En efecto, ninguna anomalía puede predicarse del hecho de que Penélope experimentara dificultades para hacerfrente a las "...continuas exigencias de trabajo (...) así como el incremento de labores que tenía asignadas al tener más clientes la empresa IRCO". El estado de ansiedad que la empujó a pedir una baja el día 11 de septiembre de 2014 ha de considerarse como una incidencia más, equiparable a la situación de muchos trabajadores que, por una u otra razón, se sienten desbordados por un incremento exponencial de trabajo que no pueden inicialmente controlar. Ningún dato revela la existencia de un hecho susceptible de ser tratado por la jurisdicción penal. 

El día 2 de febrero de 2015, esto es, antes de cumplirse cinco meses desde la inicial petición de baja, Penélope anunció que se reincorporaría a su trabajo. Sin embargo, ese mismo día -según narra el juicio histórico- le fue comunicado su despido. La demanda interpuesta en la jurisdicción laboral de la trabajadora despedida por haberse dado de baja durante un período de inestabilidad psicológica causada por el cuadro de ansiedad obligó a la empresa a negociar la readmisión de la trabajadora. Y es a partir de este momento cuando ese acuerdo se convierte en el punto de partida de un contumaz acoso que buscaba empujar a Penélope a abandonar la empresa. En el relato de hechos probados se puntualiza que el reencuentro de la trabajadora con el cometido funcional que venía desempeñando hasta el momento de la forzada readmisión nunca fue respetado. Antes al contrario, se convirtió en el origen de unas decisiones claramente arbitrarias dirigidas a presionar a la víctima laminando así su dignidad y autoestima. En palabras del tribunal sentenciador: "...la empresa IRCO procedió a negociar con la representación letrada de la Sra. Penélope, procediendo a readmitir a la trabajadora. Lejos de hacerlo en su puesto de trabajo, aun cuando se le mantuvieron condiciones económicas, se la relegó a puesto de cocina indeterminado con tareas no ya de auxiliar administrativo sino variopintas, bien a contar material, a elaborar albaranes, a controlar trazabilidad o a realizar viajes de acompañante sin función alguna. No se le facilitaron medios de trabajo que tenía con anterioridad, con menosprecio a su dignidad como trabajadora y con adjudicación de puesto de trabajo indeterminado sin funciones claras ni concretadas. Ello generó malestar, ansiedad y situación atentatoria contra su integridad moral que la llevó, desgraciadamente, a quitarse la vida el día 4 de agosto de 2.015".

El alcance jurídico penal de los hechos no puede desvincularse de una serie de datos que se exponen en el hecho probado. Penélope comenzó a prestar sus servicios en la empresa IRCO "...con una categoría profesional de ayudante administrativo". Después del revés jurisdiccional que para la empresa representó la obligación de readmitirla, fue relegada a un "puesto de cocina indeterminado", con tareas impropias de la condición de auxiliar administrativo, calificadas en la instancia como "variopintas". Además, no se le facilitaron los instrumentos de trabajo de los que disponía con anterioridad y se vio obligada a "...realizar viajes de acompañante sin función alguna". 

Es cierto que la aplicación del art. 173.1.II del CP exige un proceso interpretativo que ayude a determinar qué ha de entenderse por "...actos hostiles o humillantes que (...) supongan grave acoso contra la víctima". Parece claro que el carácter hostil o humillante de determinados actos no puede fijarse atendiendo exclusivamente a la percepción personal que tenga la víctima acerca de la hostilidad o humillación que puedan encerrar las decisiones que le afectan. En el juicio de subsunción hemos de operar con parámetros que, aun sin vocación de universalidad, sean ponderados conforme a criterios aplicables a la generalidad de los trabajadores. Pero la presencia de lo objetivo no puede eliminar cualquier consideración referida a las circunstancias personales del trabajador que luego se convierte en destinatario de unas decisiones encaminadas a desalentar su ánimo y a prescindir de sus servicios. Y ello con independencia de que esas actuaciones tengan como desenlace una patología física o psíquica evaluable médicamente. La relevancia penal del acoso laboral no puede hacerse depender, desde luego, de la subjetividad y vulnerabilidad de la víctima. Pero tampoco puede exigirse para predefinir su alcance un análisis de la capacidad de resistencia del trabajador para tolerar la situación a la que está siendo sometido. La conclusión acerca de si unos actos sin aparente justificación para mejorar la productividad o la organización de la empresa son o no susceptibles de tratamiento penal exige un examen interrelacionado de todas las circunstancias que convergen en el caso concreto. 

Penélope había pedido la baja por un cuadro de ansiedad que fue perfectamente conocido por el acusado. De hecho, aquélla envió "...partes de baja y comunicaciones sobre su salud al correo electrónico de Torcuato ". Por consiguiente, el acusado conocía la inestabilidad psicológica que aquélla padecía. Sabía el previsible impacto emocional que para Penélope iba a representar el reingreso en su empresa -reingreso impuesto judicialmente a la entidad para la que trabajaba- si se le obligaba a desempeñar tareas absolutamente impropias de su estatuto laboral. Y, sin embargo, fue indiferente a esos efectos, sin adoptar alguna medida que contrarrestara un estado de cosas que, aunque Gracia no llegara a exteriorizarlo, estaba acabando incluso con sus ganas de seguir viviendo. 

La Sala no aborda, por ser innecesario para concluir la relevancia típica de los hechos declarados probados, la controversia dogmática y jurisprudencial, sobre todo, en la jurisdicción laboral, acerca de lo que se ha llamado la presunción de laboriosidad del suicidio (cfr. STS, Sala Cuarta, de 25 de septiembre de 2007, recaída en el rec. 5452/2005, así como los precedentes allí anotados).

Por cuanto antecede, no ha existido indebida aplicación del art. 173.1.II del CP. Los hechos proclamados en el juicio histórico son constitutivos de un delito de acoso laboral, tal y como entendió en la instancia el Juzgado de lo Penal núm. 4 y confirmó la Audiencia Provincial de Córdoba”.

 

Me alegro de que la Sala haya mantenido su criterio contra el de la Fiscalía. Tan solo me permito añadir ciertas apreciaciones para abogados de acusaciones que se las tendrán que ver solos en defensa de la legalidad, al menos en el Tribunal Supremo, visto lo visto:

Que para definir los actos hostiles o humillantes, es conveniente citar, ya que se ve que la Sala no la conoce, la Nota Técnica de Prevención 476, dictada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (que se puede encontrar y descargar en ESTE ENLACE). Esta nota, pese a ser de 1998, está muy bien, al describir los siguientes actos de acoso:

“● Acciones contra la reputación o la dignidad personal del afectado; por medio de la realización de comentarios injuriosos contra su persona, ridiculizándolo o riéndose públicamente de él, de su aspecto físico, de sus gestos, de su voz, de sus convicciones personales o religiosas, de su estilo de vida, etc... Uno de estos comportamientos, de gran incidencia y objeto de diversos estudios, sentencias judiciales, etc. es el acoso sexual. Se pueden dar también diversas acciones contra la reputación del afectado como trabajador. 

● Acciones contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole trabajo en exceso o difícil de realizar cuando no innecesario, monótono o repetitivo, o incluso trabajos para los que el individuo no está cualificado, o que requieren una cualificación menor que la poseída por la víctima (shunting); o, por otra parte, privándole de la realización de cualquier tipo de trabajo; enfrentándole a situaciones de conflicto de rol (negándole u ocultándole los medios para realizar su trabajo, solicitándole demandas contradictorias o excluyentes, obligándole a realizar tareas en contra de sus convicciones morales, etc.). 

● Muchas de las acciones comprenden una manipulación de la comunicación o de la información con la persona afectada que incluyen una amplia variedad de situaciones; manteniendo al afectado en una situación de ambigüedad de rol (no informándole sobre distintos aspectos de su trabajo, como sus funciones y responsabilidades, los métodos de trabajo a realizar, la cantidad y la calidad del trabajo a realizar, etc., manteniéndole en una situación de incertidumbre); haciendo un uso hostil de la comunicación tanto explícitamente (amenazándole, criticándole o reprendiéndole acerca de temas tanto laborales como referentes a su vida privada) como implícitamente (no dirigiéndole la palabra, no haciendo caso a sus opiniones, ignorando su presencia,...); utilizando selectivamente la comunicación (para reprender o amonestar y nunca para felicitar, acentuando la importancia de sus errores, minimizando la importancia de sus logros,...). 

● Otras acciones muestran la característica de que son situaciones de inequidad mediante el establecimiento de diferencias de trato, o mediante la distribución no equitativa del trabajo, o desigualdades remunerativas, etc.”.

 

Esta nota, que en otro apartado habla del “terror telefónico”, hoy encauzable por el art. 88 de la nueva LO de Protección de datos en cuanto a la desconexión digital, es muy completa.

 

Me permito añadir para el jurista que tenga más tiempo para profundizar las Notas técnicas nº 854, 891 y 892, así como el reciente convenio nº 190 de la Organización Internacional del Trabajo.

 

También el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, dictó el año pasado dos interesantes sentencias en relación con este delito, la 406/20, de 17-VII y la 409/20, de 20-VII (se pueden localizar en este blog en la pestaña lateral de “acoso laboral”.

 

2) El Tribunal Supremo no puede entrar en otras dos cuestiones muy interesantes, dado que nadie se las planteó: A) Habría que ser valientes y explorar en casos como este el homicidio doloso o, al menos, el imprudente. Hay un nexo causal acreditado por los hechos probados y es una posibilidad jurídicamente no descartable; me parece de humor negro que alguien acabe solo con un año de prisión con estos hechos, pero, insisto, esa es una posibilidad acusatoria que se tuvo que haber planteado en la instancia, en la que el TS no puede entrar ahora, y B) La cuantificación de la indemnización, que nuevamente no es cuestión del Tribunal Supremo, pero que me preocupa dada la absoluta aleatoriedad que existe en la jurisdicción penal a la hora de indemnizar hechos que no guarden relación con el tráfico rodado. Se me antoja escasa la cantidad de cincuenta mil euros, existiendo un resultado mortal. 

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La 32ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (Rayo Vallecano, delito fiscal)

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La STS 496/2020, de 8-X, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, revoca en parte la condena de la Audiencia Provincial de Madrid contra el club de fútbol Rayo Vallecano y otras personas físicas.

 

La Audiencia Provincial de Madrid condenó al club de la siguiente manera:

“Que debernos condenar y condenamos a la entidad RAYO VALLECANO SAD corno persona jurídica autora penalmente responsable de lo siguientes delitos y a las penas que se indican, concurriendo las atenuantes simples de confesión, reparación del daño y cualificada de colaboración con la investigación: 

-Un delito contra la Hacienda Pública en relación con el impuesto del IVA del ejercicio 2.010 de la Sociedad contribuyente Rayo Vallecano SAD, a la multa de 97.276,01 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de nueve meses. 

-Un delito contra la Hacienda pública en relación con el impuesto del IRPF del ejercicio 2.010 de la Sociedad contribuyente Rayo Vallecano SAD, a la multa de 1.023.755,04 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de nueve meses. 

- Un delito contra la Hacienda pública en relación con el impuesto del IRPF del ejercicio 2010 de la Sociedad contribuyente Rayo Vallecano SAD, a la multa de 1.023.755,04 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de nueve meses. 

Igualmente deberá indemnizar conjunta y solidariamente con el resto de los condenados a la Hacienda Pública en la cantidad de 389.104,07 euros más los intereses legales que correspondan por el delito correspondiente al IVA del 2.010 y en la cantidad de 4.095.020,16 euros más los intereses legales que correspondan por el IRPF del año 2010”.

 

El problema jurídico surge al alegar la defensa que la LO 5/2010, de reforma del Código Penal, que entró en vigor el 23-XII-2010, a final del ejercicio fiscal anual. Entiende el Tribunal Supremo lo siguiente hacia el final del FJ 14º:

“En el ámbito administrativo se ha declarado que las declaraciones-liquidaciones periódicas dan lugar al nacimiento del plazo de prescripción y que las declaraciones anuales carecen de efectos para la liquidación o autoliquidación del tributo correspondiente, salvo para el último periodo de liquidación trimestral o semestral. Así lo venía proclamando el Tribunal Económico Administrativo Central (Resolución 0799/2013, de 22 de diciembre) y así lo ha declarado la Sala III del Tribunal Supremo. 

En la reciente STS de la Sala III, Sección 2ª, número 450/2020, de 18 de mayo se ha establecido que las declaraciones anuales no tienen contenido liquidatorio, consisten por lo general en una simple suma agregada de los datos anuales y, en cuanto a la información sobre la situación fiscal a cierre del ejercicio, refiere las operaciones que el sujeto pasivo debe realizar en el plazo de presentación de la última declaración-liquidación trimestral o mensual del año natural, y no a operaciones que supongan una modificación o alteración del resultado de las declaraciones- liquidaciones correspondientes a los tres primeros trimestres o a los once primeros meses. El alto tribunal señala que las declaraciones anuales carecen de eficacia interruptiva del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria de los períodos mensuales o trimestrales del período anual correspondiente, lo que confirma que estas clases de impuestos la deuda tributaria se devenga y liquida por trimestre o meses. 

Por lo tanto, la elusión del pago del pago del IVA y del IRPF durante los tres primeros trimestres de 2010 no puede dar lugar a responsabilidad penal de RAYO VALLECANO SAD porque en esas fechas no existía la responsabilidad penal a las personas jurídicas. Lo contrario supondría una aplicación retroactiva de una ley penal, prohibida por el artículo 2.1 del Código Penal. 

Sólo cabría exigir responsabilidad penal por el fraude tributario cometido en el cuarto trimestre de 2010, cuya liquidación debía realizarse en los primeros días de enero de 2011, fecha en la que ya estaba en vigor la reforma penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, pero ni en el relato de hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se puede determinar la cantidad eludida en ese cuarto trimestre de 2010 y la determinación de esa cuantía es imprescindible para imponer la pena de multa, pena que tiene como referencia obligada la cantidad defraudada, sin que su determinación pueda deferirse a la fase de ejecución. Por tal motivo, procede la libre absolución de la entidad recurrente por el impago de en el pago de impuestos correspondiente al ejercicio 2010”.

 

Sinceramente, lo expuesto en el último párrafo me parece un auténtico despropósito. Si el IRPF comienza a prescribir penalmente al día siguiente del último día de declaración y pago voluntario (30 de junio de cada año) y el IVA al día siguiente del último día de declaración y pago voluntario del modelo resumen del IVA (20 de enero de cada año), porque hasta ese día el contribuyente puede decidir pagar y no delinquir, se antoja muy complicado entender que si el IRPF de 2010, que vencía el 30 de junio de 2011 y el IVA, que empezaba a prescribir el 21 de enero de 2011, con la norma entrada en vigor el 23-XII-2010, con lo que se tuvo tiempo de sobra para decidir cumplir o no con la legalidad, asumiendo las correspondientes consecuencias y que el Tribunal Supremo se base en una sentencia de la Sala de lo Contencioso, cuando la prescripción penal del delito fiscal opera conforme a las específicas normas del art. 305.2 CP (en caso de impuestos con devengos inferiores al año, como resulta que es el caso del IVA, fraccionado en cuatro trimestres), no parece respetar la más elemental lógica interna del Derecho Penal. Si la prescripción administrativa del fraude es de cuatro años, mientras que la penal es de cinco y se tienen reglas concretas y específicas para el proceso penal, como el referido 305.2 CP, el ordenamiento jurídico debe ser tratado en su integridad.

Sea como fuere, ni la Abogacía del Estado ni el Ministerio Fiscal plantean la nulidad de actuaciones, cosa que sí veo que hacen varias defensas, con lo que nos encontramos que el Tribunal Supremo, finalmente, mantiene la condena al Rayo Vallecano por delito fiscal de impago del IRPF pero solo del cuarto trimestre de 2010 y le absuelve del delito fiscal del IVA.

 

Por auto de aclaración de 18-XI-2020 del mismo ponente, a instancia de la Abogacía del Estado, se aclara el fallo, que dice finalmente:

“Debemos absolver a la mercantil RAYO VALLECANO SAD de los delitos contra la Hacienda Pública por los que fue condenada en la sentencia impugnada, en relación con los impuestos de IVA e IRPF correspondientes al ejercicio de 2010, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad deportiva respecto de las cantidades defraudadas por los condenados correspondientes al IRPF e IVA en el ejercicio de 2010”.

 

Auto que tampoco entiendo conforme a la legalidad, porque si estamos aplicando el 310 bis CP de 2010 al menos por el cuarto trimestre de 2010, la responsabilidad debería ser solidaria para ese impuesto del IRPF tal y como expresamente señala el art. 116. 3 CP.

 

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La 39ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (Caja de Ahorros del Mediterráneo, apropiación indebida vs administración desleal)

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

La STS 292/2021, de 8-IV, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, modifica en parte una sentencia procedente de la Audiencia Provincial de Alicante. Se confirma, por tanto, la condena dictada en el asunto de la Caja de Ahorros del Mediterráneo.

 

Como viene siendo reiterado en sentencias del mismo ponente, el Tribunal Supremo, en un asunto sin personas jurídicas acusadas, reitera doctrina sobre la trascendencia de los modelos de compliancepara evitar delitos, en este caso de apropiación indebida o administración desleal. Y, por tanto, como he señalado correlativamente, entiendo que para eso está la auditoría interna, dado que dichos delitos no pueden servir de fundamento a la responsabilidad penal de la persona jurídica.

 

Se señala en el extenso FJ 9º (f. 99 y 100 de la sentencia), tras transcribir una parte de la STS 316/2018:

“Por ello, una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abusos de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato. 

...

Al menos, es evidente que el programa de cumplimiento lo que traslada al administrador societario que tiene en mente realizar este tipo de conductas es saber la existencia de un control que en el caso aquí analizado, y que es lo que propició los actos de apropiación y de administración desleal declarados probados, pese a que el recurrente pretenda justificar tales extracciones en alegaciones de todo punto rechazables por inconsistentes”.

 

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La 38ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (absolución, falta de calificación alternativa)

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

La STS 287/2021, de 7-IV, ponente Excmo. Leopoldo Puente Segura, examina una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia.

 

La sentencia de instancia había condenado a un sujeto a dos años de prisión y a una empresa a una multa de trescientos veintisiete mil euros como autores de un delito de estafa. La sentencia del Tribunal Supremo absuelve a ambos al entender que no concurre el delito de estafa, por no existir el engaño precedente, núcleo de dicho delito.

 

Hasta aquí el análisis de la sentencia en cuanto a la responsabilidad penal de la persona jurídica. Sin embargo, la sentencia sí que vuelve a llamar la atención de un problema práctico al que se enfrentan las acusaciones: el Ministerio Fiscal solo acusó entendiendo que concurría el delito de estafa, mientras que la acusación particular lo hizo entendiendo que había un concurso real (¿?) de delitos entre la estafa y la apropiación indebida. Sí, el lector ha leído bien, concurso real, no de normas o no una calificación alternativa (para el caso de que el tribunal no considere concurrente la estafa por no haber engaño precedente, entendemos que los hechos constituyen apropiación indebida al haber recibido el dinero o bienes y decidir en ese momento quedárselo). Recomiendo hasta la saciedad el uso y abuso de calificaciones alternativas dado que desde hace unos años está mal visto torturar a los acusados y como los elementos subjetivos (lo que pasaba por la cabeza en el momento de cometer el hecho) son muy difíciles de acreditar, es conveniente acusar alternativamente de todo (si no es asesinato, homicidio doloso y si no imprudente; si no son lesiones del art. 149 CP lo son del 150 CP, o del 148.1 CP, o del 147.1 CP; si no es estafa, es apropiación indebida…). En fin, obligar a los jueces a agotar hasta la última posibilidad de tipificación penal.

 

Lógicamente, en este caso el Tribunal Supremo nos dice hacia el final del FJ 3.1º:

“Así las cosas, no se formuló pretensión alternativa o subsidiaria (entre los delitos de estafa y apropiación indebida) por ninguna de las acusaciones, ni suscitó el Tribunal la cuestión por la vía del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (también en coherencia con su decisión de condenar por el delito de estafa y porque la imputación por apropiación indebida, de la que después absolvió al acusado, ya se estaba sosteniendo por la acusación particular). Ciertamente, si las pretensiones articuladas en el procedimiento por la acusación particular se hubieran planteado en términos de alternatividad o subsidiariedad, la absolución del acusado como autor de un delito de estafa podría no excluir, en ciertos casos, --y hay precedentes de ello en algunas resoluciones de este Tribunal--, que no considerándose justificada la existencia de un engaño previo y absolviendo, en consecuencia, por el delito de estafa (pretensión principal o alternativa), pudiéramos plantearnos ahora si el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada se alcanza para configurar, sin embargo, la apropiación indebida (pretensión subsidiaria o alternativa). No fue así. La acusación particular consideraba que los hechos cuya comisión imputaba a Carmelo resultaban ser constitutivos, en relación de concurso real, de un delito de estafa y de otro de apropiación indebida, solicitando para el mismo la imposición de las penas correspondientes por cada uno de ellos. La Audiencia Provincial le absolvió del delito de apropiación indebida. Frente a dicho pronunciamiento se aquietó la acusación particular, habiendo ganado firmeza. Y por eso, en ningún caso resultaría posible que ahora este Tribunal Supremo, descartada por las razones que ya se han explicado la comisión del delito de estafa, viniera a condenar por un ilícito penal del que el acusado resultó explícitamente absuelto y del que, en consecuencia, habiendo sido únicamente él quien interpuso recurso de casación contra la sentencia recaída en la instancia, ninguna alegación o defensa tuvo oportunidad (¿qué sentido habría tenido hacerlo?) de articular aquí”.

 

Y esto nos lleva a otra cuestión problemática: muchas veces las acusaciones vemos que se ha condenado, hay pena y responsabilidad civil y nos da igual que haya sido por un delito u otro. Eso nos genera un problema como en el presente caso: al recurrir la defensa podemos usar el recurso supeditado de apelación o de casación.

 

Dice el art. 790.1 LECrim en sede de recurso de apelación:

“1. La sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente, y la del Juez Central de lo penal, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.

La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo”.

 

También está previsto en el recurso de apelación en materia de jurado y de sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial (arts. 846 bis b 3 y 846 bis d 1 LECrim).

 

En cuanto al de casación, la LECrim no lo ha previsto expresamente, pero sí hay jurisprudencia expresa y favorable del Tribunal Supremo (Véase STS 1030/2013, de 28-XI, ponente Excmo. Antonio del Moral, FJ 1º).

 

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria para todas las demás leyes procesales (art. 4 LEC), prevé expresamente la apelación por impugnación (art. 461.1 y 2 LEC).

 

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La 37ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (3’1 millones de multa y disolución)

(Transitarás en solitario el camino de los malditos)

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La STS 183/2021, de 3-III, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, examina una sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid.

 

La sentencia de instancia había condenado a un sujeto a tres años y medio de prisión y a una empresa como autora de un delito de estafa inmobiliaria a una multa de 3’1 millones de euros, disolución de la personalidad jurídica y responsabilidad civil de un poco más de un millón de euros a favor del SAREB y respondiendo civilmente también Haya Real Estate.

 

Quienes curioseen un poco verán que hay dos abogados muy famosos en posiciones enfrentadas.

 

El recurso es íntegramente desestimado por el Tribunal Supremo. En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la defensa no plantea ninguna cuestión procesal y, en cuanto al derecho material, a propósito de la impugnación de la responsabilidad civil, señala al final del FJ 9º:

“Evidentemente que en la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120. 3 y 4 CP existe una relación entre el hecho que se ha cometido que conlleva un daño y un perjuicio y la existencia de una causa entre la sociedad y el daño causado, pero esa causa está relacionada con el lugar donde se ha producido el daño que es en la propia entidad, no con la culpa de la entidad. 

Sin embargo, no puede confundirse en esta cuestión la imputación con la culpa, porque en este caso no es la culpa el elemento determinante de la responsabilidad, sino la imputación objetiva. Por ello, en el ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria en el derecho penal no puede confundirse la imputación objetiva con la culpa. 

En cualquier caso, recordemos que en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 737/2018 de 5 Feb. 2019, Rec. 334/2018A se recuerda que "partir de la introducción de un sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas, esos Corporate Compliance, en la terminología anglosajona, pueden operar como causas exoneradoras de la responsabilidad penal de la persona jurídica; pero no pueden afectar en principio ni a las responsabilidades civiles; ni menos aún a la responsabilidad penal de las personas físicas responsables de delitos dolosos cometidos en el seno de una empresa". Con ello, estas se aplican ex art. 120.4 CP. 

Y en este terreno solo cuando se trate de responsabilidad penal de personas jurídicas podría tratarse la prueba de descargo, por ejemplo de haber dispuesto de un buen programa de compliance, que evidencie la observancia del cumplimiento normativo en la empresa, pero en el terreno de la vía del art. 120.4 CP no son estos los parámetros que operan, sino los antes expuestos, por cuanto la burla de los mecanismos de control por el directivo o empleado de la empresa solo opera bajo la circunstancia del art. 31 bis. 3. 3º CP, a cuyo tenor 2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones 3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención. 

Con ello, la elusión fraudulenta por el directivo de este control que por un programa de compliance puede implantar una empresa pertenece al terreno de la responsabilidad penal, quedando al margen la responsabilidad civil ex art. 120.4 CP que se mueve en los contornos antes expuestos y que tiene unas pautas de aplicación distintas de la responsabilidad penal como se ha expuesto. No se trata, con ello, de restringir las posibilidades de defensa del responsable civil subsidiario, sino de limitar su ámbito de actuación a lo que le confiere su responsabilidad que es al terreno de la civil en este caso ex art. 120.4 CP”.

 

Lo singular de este asunto es que la defensa, ejercida por un exmagistrado del Tribunal Supremo en excedencia no haya planteado la infracción del art. 66 bis CP in finem, motivo casacional que con total seguridad hubiera supuesto su estimación y la evitación de las costas procesales a su cliente.

 

El referido precepto señala:

“Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”.

 

La sanción del art. 33.7 b) CP es precisamente la disolución y, al ser la pena más grave que se puede imponer a la persona jurídica, está condicionada según el citado art. 66 bis CP a que concurra el 66.1 5º CP (ser multirreincidente, caso que no concurría) o ser empresa instrumental.

 

Localizada la SAP Valladolid 37/2019, de 18-II-2019, la sentencia ni toca la cuestión de la individualización de la pena de disolución, señalando al final del FJ 3º:

“Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 251 bis, párrafos primero, epígrafe a), y segundo, del Código Penal , en relación con el artículo 33.7 b) del mismo texto legal , procede imponer a DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACION S.L. la pena de 3.189.417,39 euros de multa, pena que se impone teniendo en cuenta, por un lado, la cantidad defraudada a SAREB, que se estima en la cantidad resultado de restar al importe del crédito dispuesto (1.163.639,13 euros) los 100.000 euros entregados a dicha entidad en cumplimento de lo estipulado en el documento transaccional de quita, y, por otro, lo dispuesto en el artículo 251 bis, párrafos primero, epígrafe a), procediendo así mismo acodar su disolución con los efectos previstos en el citado artículos 33.7 b (pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita), pena que se impone teniendo en cuenta, conforme dispone el artículo 66 bis del Código Penal, la necesidad de prevenir la comisión de nuevos delitos, la ausencia de efectos para trabajadores (la indicada mercantil carecía de ellos) y el control absoluto que sobre la misma ejercía el acusado”.

 

Obviamente, el recurso de casación es de justicia rogada y el Tribunal Supremo no entrará en cuestiones no expresamente alegadas por las partes.

 

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