Cuando el
funcionario no mira a donde debe; el delito del art. 408 Cp
Existe
un artículo del Código penal, el 408, que señala:
La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la
persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
Como elementos básicos podemos concretar:
1)
Autoridad o funcionario público: Elemento a su vez definido en
el art. 24 del Código penal
1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna
corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción
propia. En todo caso, tendrán la
consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados,
del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los
funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por
elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio
de funciones públicas.
2)
Faltando a la obligación de su cargo: Existen cargos o funciones, como la
policial, que es evidente que tienen la obligación de perseguir delitos
(Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado), otros por previsión legal (por
ejemplo el art. 105 de la Ley de enjuiciamiento criminal para los Fiscales o
405 y ss de la LOPJ para los Jueces y Magistrados).
3) Dejare intencionadamente de promover la
persecución de los delitos: Este apartado exige que las partes acusadoras
demuestren que tuvo conocimiento del delito, quizás la parte más compleja. El
término “delitos” a priori debe
entenderse desde la perspectiva estricta del término, delitos y no faltas.
4) O de sus responsables: Evidentemente, puede
poner en conocimiento de la autoridad los superiores el delito pero no a su
autor, como ocurre en la película Gone in 60 seconds, cuando el Policía deja escapar al ladrón de coches
encarnado por Nicolas Cage.
Nuestro Tribunal Supremo ha dictado
recientemente dos interesantes sentencias al respecto:
STS 1.988/2.012, de 15-III-2012 (Ponente Excmo.
Sr. Manuel Marchena Gómez)
En la referida resolución señala expresamente:
2 .- La Sala no puede compartir el criterio
de la Audiencia. El art. 408 del CP incorpora en el tipo objetivo una conducta
omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los
deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la
persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. La
porción de injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la
referencia interpretativa que ofrece el vocablo "noticia" para aludir a aquellos delitos que no son
intencionadamente objeto de persecución. Lo que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas
al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado,
sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia
criminis de
cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios
públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo
que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho
aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad
definitivamente cerrado.
El Tribunal a quo ha convertido la efectiva proclamación jurisdiccional
del carácter delictivo de todo hecho denunciado en una extravagante condición
objetiva de punibilidad.
Este criterio desprotege el bien jurídico y deja extramuros del precepto
las conductas omisivas más graves, esto es, aquellas que podrían ir acompañadas
de la intencionada destrucción de las pruebas sobre las que, en su día, habría
de fundarse la existencia del delito y el eventual juicio de autoría.
Si bien se mira, la Audiencia Provincial ha puesto en manos del
agente de la Guardia Civil, que estaba obligado a promover la persecución del
hecho que le había sido comunicado, la decisión final sobre el carácter
delictivo o no de esa denuncia. La sentencia de instancia avala así el
precipitado juicio de inferencia formulado por el agente acerca de la
composición química de las tabletas de color marrón que los denunciantes le
entregaron. Ello supone reconocer al acusado capacidad para, sin iniciar
investigación alguna, decidir sobre aquello acerca de lo que deberían haberse
pronunciado los peritos, esto es, la composición cuantitativa y cualitativa de
la pieza de convicción puesta a su disposición. Implica, además, aceptar que
también tenía facultades para destruir las piezas de convicción y, en último
término, para abstenerse de promover el esclarecimiento del hecho denunciado.
Los arts. 326 , 332 , 335 y 336 de la LECrim , no respaldan, desde luego, la
omisión del acusado.
La jurisprudencia de esta Sala ha propugnado una interpretación
del art. 408 del CP que no es compatible con el criterio de la Audiencia
Provincial. Basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que
se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es
indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella
actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos ( STS 330/2006, 10 de marzo ), pudiendo
limitarse la omisión a no tramitar el correspondiente atestado ( SSTS 846/1998, 17 de junio y 1408/1994,
9 de julio ).
En la misma línea, la STS 342/2009, 2 de
abril , recuerda que el tipo penal previsto en el art. 408 del CP es un delito
de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la
posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios.
Se trata, por tanto, de un delito de quebrantamiento de un deber.
Asimismo, la STS 4.542/2.012, de 8-VI-2012 (Ponente
Excmo. Sr. Manuel Marchena Gómez) destaca:
No es posible afirmar que
el imputado incurriera en la omisión a que se refiere el art. 408 del CP .
Decíamos en la STS 198/2012, 15 de marzo -con cita de la STS 342/2009, 2 de
abril - que el tipo penal previsto en el art. 408 del CP es un delito de
omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la
posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios. Se trata, por
tanto, de un delito de quebrantamiento de un deber. La casuística
jurisprudencial enseña que la aplicación de este precepto se reserva a
supuestos en los que la dejación de funciones por el imputado es patente,
manifiesta y total, ya
sea porque no proceda a la detención del responsable ( STS 20 Abr. 1990
), ya sea porque no instruye el obligado atestado o porque se pone en
libertad, ilícitamente, al responsable del delito ( STS 9 Jul. 1994 ). Esta
idea late, por ejemplo, en supuestos como el de la condena del jefe de Policía
Local que dejaba las denuncias en la oficina, sin efectuar diligencia alguna
(cfr. STS 846/1998, 17 de junio ), o el funcionario de policía que, tras hallar
diez kilogramos de hachís en poder de un tercero, se los arrebata sin instruir
ningún atestado (cfr. STS 389/1998, 5 de octubre ), los agentes de policía que,
sabedores de la comisión de un delito de torturas se abstuvieron de iniciar
todo procedimiento contra los responsables (cfr. STS 801/1998, 25 de enero 1999
), o el inspector de hacienda que a cambio de una retribución abonada por un
contribuyente incumplidor, dejó de promover la persecución de un delito contra
la hacienda pública ( STS 1391/2003, 14 de noviembre ) o, en fin, el guardia
civil que, so pretexto del posible deterioro de unas tabletas de hachís que le
fueron entregadas, omite todo tipo de diligencia o atestado (cfr. STS 198/2012,
15 de marzo ).
El juicio histórico no permite afirmar que
el acusado, en su calidad de inspector jefe de la Comisaría del distrito sur de
Santa Cruz de Tenerife, omitiera el deber de promover la persecución de un
delito. El hecho denunciado por Marcos no fue objeto de tratamiento o archivo
clandestinos. Desde el primer momento, como expresa el factum, el inspector
Evelio ordenó la incoación del trámite por la oficina de denuncias, indicando
al primero de los instructores del atestado -el policía núm. NUM009 - que
tomara declaración a los dos policías locales que habían estado presentes
durante el desarrollo de los hechos y al empleado de la gasolinera que también
pudo presenciarlos.
Como se puede ver en esta última sentencia, con
poca labor de investigación que se realice no estamos ya ante una conducta
típica.
Finalmente, la STS 7685/2009 de 17-XII-2009
(Ponente Excmo Sr. Luciano Varela Castro), señala con remisión a la STS
330/2006 de 10-III que
"Basta, pues, con que
el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la
que no interviene, debiendo hacerlo, es igualmente indiciariamente delictiva,
sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos.
Máxime en la materia que estudiamos en donde se produce la acumulación
delictiva a que hace referencia el art. 2.2 de la LO 12/1995. En suma, el
agente ha de intervenir en cuanto le conste indiciariamente que está en
presencia de un delito, incluso aunque pueda estar justificado. Sería un
disparate no hacerlo bajo el amparo de que se está obrando en legítima
defensa."
Adjuntamos los enlaces de las dos sentencias
estudiadas:
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