Conclusiones de la Circular 2/2011 de la FGE en
relación con las organizaciones y grupos criminales
Primera.—La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma
del Código Penal ha introducido un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del
Libro II, que comprende los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter, que
tipifican de forma autónoma las figuras delictivas de organización y grupo criminal y que responde a la necesidad de articular un
instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente las distintas
manifestaciones del complejo fenómeno de la criminalidad organizada, no sólo en
lo que se refiere a la delincuencia organizada transnacional, sino
también en relación con la pequeña criminalidad organizada de ámbito
territorial más limitado y cuyo objetivo es la comisión de delitos
menores.
Segunda.—Con el objeto de diferenciar las grandes
organizaciones criminales de aquellas otras sustentadas en una estructura
organizativa relativamente simple, los Sres. Fiscales cuidarán de valorar el
alcance y/o intensidad de los elementos definidores del tipo del art. 570 bis y
de cualesquiera otros que se detecten para graduar la pena a imponer en
función de las circunstancias concurrentes, de manera que la mayor peligrosidad
de una organización criminal evidenciada en una estructura considerablemente
compleja, una mayor profesionalidad, una implantación geográfica
extensa o su carácter transnacional, se corresponda con la aplicación de
las sanciones penales más graves, pues el incremento punitivo viene justificado
en tales casos por el mayor contenido del injusto.
Tercera.—El apartado segundo del artículo 570 bis recoge una
serie de subtipos agravados, que conllevan la imposición de la pena prevista en
el apartado primero en su mitad superior, siendo de aplicación la pena superior
en grado cuando concurran dos o más de ellas, estableciendo el apartado tercero
un escalón punitivo superior, en función de la naturaleza y gravedad de los
delitos planificados, al determinar la imposición en su mitad superior de las penas
previstas en el apartado primero o en los tipos cualificados del apartado
segundo cuando concurran.
La posibilidad de que la
organización criminal oriente su actividad ilícita hacia la comisión de delitos
de variada índole se resolverá por los Sres. Fiscales mediante la apreciación
de la modalidad cualificada y, en consecuencia, la aplicación de la penalidad
más grave cuando los Sres. Fiscales constaten que la finalidad primordial
de la organización es ésa y que la actuación delictiva concreta que atrae la
agravación no se ha cometido esporádicamente o de forma ocasional.
Cuarta.—El artículo 570 ter define el grupo criminal
como una figura de carácter residual frente al de organización criminal,
que si bien coincide con la organización en el sentido de conformarse por la
unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración
concertada de delitos o reiterada de faltas, se construye sobre las notas
negativas de no concurrencia de alguna o algunas de las características
de la organización criminal, concretamente el carácter estable o la estructura
organizativa con reparto coordinado de tareas o funciones, ateniéndose los
Sres. Fiscales a los criterios interpretativos que del concepto de grupo
criminal ofrece esta Circular.
Quinta.—A diferencia del artículo 570 bis, el art. 570 ter
CP distingue la respuesta punitiva a partir exclusivamente de la naturaleza y
gravedad de las infracciones criminales que el grupo pretenda cometer. No
obstante, dicho precepto sigue el criterio del art. 570 bis al establecer una
penalidad superior para los tipos cualificados, previendo el apartado segundo
la aplicación de las penas del apartado primero en su mitad superior, o las
penas superiores en grado cuando concurran dos o más de tales circunstancias.
Cuando la finalidad del grupo criminal sea la de cometer delitos de variada índole, los Sres.
Fiscales, valorando las circunstancias concurrentes, tomarán en consideración el
más grave de ellos conforme al orden establecido en el precepto para
determinar la disposición a aplicar a los sujetos activos, valorando que la
finalidad primordial del grupo sea la de cometer ese tipo de delitos y no
que dicha actuación ilícita se haya realizado de forma esporádica o
circunstancial.
Sexta.—Teniendo en cuenta el carácter clandestino propio de
la actuación de los grupos y organizaciones criminales y las dificultades
probatorias de su existencia, que frecuentemente se limitará a la concurrencia
de prueba indiciaria, los Sres. Fiscales valorarán en orden a determinar
la existencia de una organización o grupo criminal frente a otras formas de
codelincuencia, siguiendo los criterios interpretativos ofrecidos en la
presente Circular, la concurrencia de circunstancias que revelen la voluntad de
continuidad en otras actividades criminales de la misma clase, que
ordinariamente se pondrá de manifiesto por el modus operandi y los medios
comisivos utilizados para delinquir, y de los que a su vez se desprenda la
existencia de una planificación o coordinación con un cierto reparto de
papeles que favorezca la eficacia de su actividad criminal, su capacidad
ofensiva y la impunidad de sus miembros.
Séptima.—La coexistencia del delito de asociación ilícita con
el delito de organización criminal puede plantear un conflicto de
normas cuando el supuesto examinado pueda
ser calificado simultáneamente conforme a lo previsto en los arts. 515.1 y 570
bis CP, esto es, en el supuesto de asociaciones ilícitas cuyo objeto exclusivo
y finalidad directa sea la comisión de ilícitos penales. En este supuesto, los
Sres. Fiscales aplicarán el criterio de alternatividad previsto en el art.
8.4 CP, de conformidad con lo establecido en el art. 570 quáter CP,
de modo que deberán aplicar el tipo con pena más grave, esto es, el art. 570
bis.
Octava.—Siendo los tipos de organización y grupo criminal
autónomos respecto de los delitos para cuya comisión se constituyen, se
apreciará por los Sres. Fiscales la existencia de un concurso real de
delitos entre los tipos previstos en los
art. 570 bis o 570 ter y los concretos ilícitos penales ejecutados
en el seno de la organización o grupo criminal o a través de las mismas, sin
perjuicio, en todo caso, de que la responsabilidad del sujeto activo por los
concretos delitos o faltas cometidos en el seno de la agrupación delictiva deba
sujetarse a las reglas generales de autoría y participación en el concreto
hecho delictivo cometido, y salvo en determinados supuestos en que se haya
previsto un subtipo agravado por pertenencia a organización o grupo criminal
como se expone en la presente Circular.
Novena.—La pertenencia del sujeto activo a una organización
y/o grupo criminal es objeto de subtipos agravados en relación con una serie de
delitos cuya perpetración en grupos más o menos organizados es especialmente
habitual. En tales supuestos se produce un concurso de normas con el delito de pertenencia o dirección de
organización o grupo criminal previstos en los arts. 570 bis y 570 ter,
pues precisamente la agravación de la pena en el delito específico
correspondiente obedece al aumento del injusto que supone la pertenencia a una
organización o grupo criminal, cuya existencia facilita la comisión de
actividades ilícitas, asegura la eficacia de las mismas y favorece la impunidad
de sus autores.
Para resolver el
conflicto, sin vulnerar el principio non bis in idem, los Sres. Fiscales
cuidarán de aplicar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 570 quáter CP, conforme
al criterio de alternatividad, un concurso
de delitos entre el art. 570 bis o el art. 570 ter, en su caso, y el tipo
correspondiente al delito específicamente cometido con todas sus circunstancias
si bien prescindiendo de la agravación específica de organización, cuando
la pena así aplicada sea superior a la que prevé el subtipo agravado.
Décima.—La reforma por LO 5/2010, de 22 de junio, ha ubicado
las organizaciones y grupos terroristas en la Sección 1ª del nuevo Capítulo VII
del Título XXII del Libro II, que lleva por rúbrica de las organizaciones y
grupos terroristas y de los delitos de terrorismo, a la vez que
recoge los delitos instrumentales de terrorismo en la Sección 2ª que integra
los artículos 572 a 580 CP. Si bien el nuevo artículo 571 CP establece una
distinción conceptual entre organización y grupo, y elimina la referencia a
“banda armada”, sin embargo anuda la misma consecuencia penológica para
las conductas de integración y/o dirección de organización terrorista y las de
integración y/o dirección de grupo terrorista, manteniendo la misma
respuesta penal que ha venido dando la jurisprudencia, que venía interpretando
asimismo de manera unitaria los conceptos de banda armada, organización y grupo
terrorista.
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