Llevaba
pendiente un buen tiempo el estudio de la STS
2863/2012, de 12-IV, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro.
Aunque ya tenga un año de antigüedad, esta sentencia me parece interesante
porque hace referencia a falsedades documentales sobre soportes informáticos y
porque afecta a un funcionario de una Hacienda pública.
La Audiencia de Vizcaya absolvió al Subdirector de
Inspección del Departamento de Hacienda y Finanzas y a tres funcionarios más de
los delitos de cohecho, desobediencia, falsedad documental y prevaricación.
Sin embargo, el TS revocó la absolución del
Subdirector por el delito de falsedad documental, imponiéndole cuatro años y
medio de prisión.
LOS HECHOS:
Como es bien sabido, nuestra Constitución decidió mantener
ciertos privilegios forales (DA 1ª), lo que permitió que las comunidades
autónomas de Navarra y País Vasco tengan, entre otras cosas, su propia
administración tributaria. Descendiendo al concreto caso que nos ocupa, se
denunció por la Fiscalía Anticorrupción un conjunto de hechos que, llegados a
la Audiencia Provincial, dio lugar a unos hechos probados, que en la sentencia
arriba enlazada se copian al comienzo, y que la Audiencia los consideró no
constitutivos de delito.
Resumiendo mucho, se denunciaba que el referido
Subdirector, por sí mismo e impartiendo órdenes a otros subordinados suyos,
estableció trabas para que los departamentos de Gestión e Inspección no
investigasen simultáneamente al mismo sujeto obligado, normalmente empresas,
desobedeció órdenes expresas de investigar patrimonialmente a personas
jurídicas, se procedió al borrado de datos de obligados tributarios y obtuvo 301.000
€ en la cuenta bancaria de los herederos de su padre, ya fallecido por
entonces.
EL DERECHO:
Como bien saben los lectores de este blog por post
como este
o este
o este
otro, los Tribunales penales no pueden condenar al previamente absuelto en
otra instancia salvo que prospere el motivo del error de derecho sustantivo, o error
iuris, que exige respetar los hechos
probados y que los hechos probados puedan subsumirse por el segundo órgano
jurisdiccional dentro de un delito. Y eso es, precisamente, lo que ocurre en
este caso.
La Fiscalía Anticorrupción entiende que el relato de
los hechos probados sustenta una falsedad documental por parte del Subdirector
de la Hacienda Vasca.
El TS señala la doctrina general sobre falsedades
documentales:
“En cuanto a los elementos integrantes del delito de
falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS
279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29-4 , entre otras) los
siguientes:
a)
Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de
la verdad por medio de alguna de
las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los
procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .
b)
Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a
elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a
la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse
la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el
agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.
c)
Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad
de alterar la realidad.
También
se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la
falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es
preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el
tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la
autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por
cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o
meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el
documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el
tráfico jurídico. Y la razón de
ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la
conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están
destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por
la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de
falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han
sufrido riesgo, real o potencial, alguno.
A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido,
tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la
incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad
de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil
documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma
perjudicial para las partes afectadas (SSTS 349/2003, de 3-3; 845/2007, de
31-10; 1028/2007, de 11- 12; 377/2009, de 24-2; y 165/2010, de 18-2, entre
otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una
perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad
del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que
constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en
cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora,
en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la
misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio
documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9 ; 845/2007, de 31-10 ; y 165/2010, de 18-2
, entre otras).
Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito
de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la
verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento
de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe
contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene
constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo
irrelevante que el daño se llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo
falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto,
implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al
convertir en veraz lo que no lo es (SSTS. 1235/2004, de 25.10; 900/2006, de
22-9; y 1015/2009 de 28-10)”.
El Tribunal Supremo pone el acento del interés en la
“traba”. En los hechos probados se señala que una empresa pública vasca creó
una concreta aplicación informática llamada “traba”, por la que si el
departamento de Gestión estaba investigando a una persona, física o jurídica,
se advirtiese al departamento de Inspección, y viceversa, para no duplicar
esfuerzos de investigación. El problema radica en que el acusado, aprovechando
su condición de Subdirector del departamento de Inspección introdujo un gran
listado de empresas que teóricamente se iban a investigar, cercenando la
posibilidad de que el Departamento de Gestión hiciese lo mismo, cuando ni hubo
el interés de investigarlas y, en muchos casos, acabado el peligro, se las
eliminaba de toda investigación real.
Por tanto, concurrió el elemento objetivo (la
confección de un documento informático falso, según el cual estaban siendo
investigadas por Inspección determinadas empresas), y el subjetivo (a sabiendas
de su falsedad).
En los f. 10 y 11 de la sentencia al comienzo del post
enlazada se sigue diciendo:
“El Pleno no
jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció por
mayoría a favor de esta tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad
ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una
operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales
en el documento emitido.
A partir de ese Pleno no jurisdiccional
han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.2o se
contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999, de 14-12; 1282/2000, de 25-9;
1649/2000, de 28-10; 1937/2001, de 26-10; 704/2002, de 22-4; 514/2002, de 29-5;
1302/2002, de 11-7; 1536/2002, de 26-9; 325/2004, de 11-3.
En toda esta
jurisprudencia se sienta como línea interpretativa mayoritaria, tal como se
sintetiza en la STS de 29 de enero de 2003 (nº 1954/2002), el criterio de que,
"en términos generales, un documento es verdadero cuando su
contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede
íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse
el documento "genuino" con el documento "auténtico", pues el
término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y
profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento
simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico
como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece
suscribiéndolo coincida con su autor material.
Auténtico, según el
diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa
"acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o
circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término
que se vincula también con la veracidad (cierto),
mientras que "genuino" significa "puro, propio,
natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y sí con la procedencia
("propio"
de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del
término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad
En definitiva, se acoge un criterio
lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el
sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en
nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya
que estos delitos
tutelan la propia funcionalidad social del documento,
que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando
relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no
solamente la de su autoría.
Por otra parte, es la interpretación que
permite dotar de contenido incriminatorio propio a esta modalidad falsaria del
número segundo del art. 390.1, pues de otro modo habría que calificarla como un
mero error del Legislador, ya que la tesis restrictiva únicamente incluye en
esta modalidad las falsedades ya penadas en el número tercero.
Los Tribunales de
Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una
interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las
normas de acuerdo con su finalidad esencial , que es la de
producir efectos jurídicos propios”.
Por último, ya que en el blog no se ha tocado el tema
hasta la fecha, vamos a recoger los datos jurisprudenciales de lo que el
Tribunal Supremo entiende por “delito continuado” (art. 74. 1 Cp), en el f. 12
de la sentencia:
“Por último, y en lo que atañe a la continuidad
delictiva , es claro que se da en
este delito falsario (art. 74 del C. Penal), toda vez que se
cumplimentan en este caso los requisitos que la jurisprudencia consolidada de
esta Sala (SSTS 1038/2004, de 21-9; 820/2005, de 23-6; 309/2006, de 16-III;
553/2007, de 18-6; 8/2008, de 24-1; y 752/2011, de 26-7 , entre otras) viene
exigiendo al respecto: a) pluralidad de
hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido,
con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en
las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d)
homogeneidad en el modus operandi , lo que
significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las
modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante
norma penal; y f) una cierta conexidad
espacio-temporal.
El acusado ordenó que le confeccionaran el listado
informático y que lo fueran incrementando y modificando en distintas fechas con
los nombres de los contribuyentes a los que no pensaba inspeccionar. Ejecutó
así en distintas fechas los actos integrantes de una conducta falsaria
abarcados por un dolo de conjunto, con homogeneidad en el modus operandi ,
vulneración de una misma norma y proximidad en el ámbito temporal y espacial
entre las diferentes acciones.”.
La sentencia supone un alivio ciudadano desde el
momento en que el TS al menos le ha condenado a cuatro años y medio de prisión,
pero quedan otros elementos en el aire, como por qué si el Tribunal
Supremo lo ve tan claro, lo consideró de modo tan distinto la Audiencia Provincial, y a quién pudo beneficiar y a quién pudo beneficiar la falta de persecución del delito. Pues tal y como se dijo en este post
relativo a la falsedad
documental de dos arquitectos del Ayuntamiento de Santiago de Compostela,
resulta increíble que un funcionario haga estas cosas “porque sí” y no haya
dinero (cohecho) o favores (tráfico de influencias) por en medio, aunque no se
le puede echar, ni mucho menos, la culpa al TS, dado que se ha manejado dentro
del respeto a las técnicas que nuestra ley de 1882 le da.
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