Vamos a hacer un rápido estudio sobre la STS 2609/2013, de 10-V, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, en
la cual se trata un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de
Toledo, que condenó a un sujeto que en 2004 compró tres vehículos en un
concesionario pagando dos terceras partes en efectivo y dejando la última parte
a abonar mediante pagaré. Antes de que venciese ese pagaré compró otros cuatro
vehículos, a abonar también mediante pagaré, para el que no tenía fondos. Por si
fuera poco, realizó transferencias de algunos de los vehículos, llegando en un
caso a falsificar la firma del gerente del concesionario.
La cuestión esencial, en este tipo de casos, es
determinar si nos encontramos ante un ilícito civil (iba a pagar pero me quedé
sin fondos) o por el contrario ante ilícito penalmente relevante. La doctrina del Tribunal
Supremo es la siguiente:
“En
efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando
se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones
fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una
apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter
sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos
dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal
sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos por
infracción de Ley se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se
declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este
recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en
él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el
Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o
no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse
del contenido del hecho probado.
Por
ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso
de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela
de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción
psicológica de la Sala de instancia, al interpretar soberanía y
jurisdiccionalmente las pruebas. Mas que modificándolos radicalmente en su
integridad, alterando su contenido parcialmente, condicionan o desvían su recto
sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolando frases,
alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que
no contiene para expresar intenciones inexistentes o deducir consecuencias que
tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de
calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la
indudable sumisión de las partes.
En
definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e
incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos
al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que
como probados se consignan en la sentencia recurrida.
Efectuada
esta precisión previa, hemos declarado con reiteración (SSTS. 483/2012 de 7.6,
987/2011 de 5.10, 909/2009 de 23.9, 564/2007 de 25.6, 229/2007 de 22.3, entre
otras, que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un
riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente
el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta
disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de
noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre
otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar
concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y
proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la
suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz
del traspaso patrimonial,
valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en
función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás
circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha
de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a
personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad
abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.
Por
ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la
distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que:
"la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos
contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la
conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de
estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo
incumplimiento contractual, porque
el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del
Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En
definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad
penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción"
existe pero no es penal. Solo así
se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio
de mínima intervención que lo inspira.
Consecuentemente
esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor
simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende
aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra
parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias
obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la
buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo
convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos
al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones
que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento
de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral,
lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico
protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de
noviembre de 2.000, entre otras).
De
otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra
la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa
relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no
existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la
voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los
mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real
naturaleza de la operación.
Al
respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en
la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias
de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19
de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).
Por
ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo
del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante
un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la
tipicidad del delito de estafa.
En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de
engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido
conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido
conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que
ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el
contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando
ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial
del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a
excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que
el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa
(STS 8.5.96).
Añadiendo
la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la
infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la
simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual
en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir
el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto
activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no
podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la
criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el
propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del
contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del
dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por
todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96).
Es
decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el
engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como
resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que
anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose
penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo
"subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio
de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la
representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de
las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al
desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el
consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado
de la correspondiente voluntad realizativa.
En
definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la
celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que
no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error
en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el
desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los
denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o
superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de
regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse
económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento (STS
684/2004, de 25 de mayo).
Pero
bien mirado, como precisa la STS. 121/2013 de 25.1, el antecedente en el delito
de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino
previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener
alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de
contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto
sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de
tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la
suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de
engaño bastante.
En
estos casos, no se trata de un simple caso de dolo civil. Como hemos dicho en
reiteradas ocasiones la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en
relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo
que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito,
es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe el mismo en
los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como
engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento
de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, del que se
deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente
empobrecimiento del perjudicado.
En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento
de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones
comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las
transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes,
finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado (STS
688/2003, de 9 de mayo).
Por
ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un
verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito
no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran
parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para
dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad
defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En
estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias
intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa.
Hemos repetido en nuestra STS 324/2008, de 30 de mayo,
que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar,
pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las
prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida
intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para
instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando
unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea
de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial.
Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces
denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello
ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual,
actos de intimación, requerimientos de pago, etc. porque nos encontramos ante
un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales
resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las
leyes civiles.”.
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