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lunes, 30 de septiembre de 2013

El maltrato de animales domésticos (II): El Anteproyecto Gallardón





El actual art. 337 Cp regula el delito de maltrato de animales con los matices expuestos en este post que, por cierto, ha superado ya las seis mil visitas.

En el caso de que el Anteproyecto supere sin modificaciones parlamentarias su tramitación, el Código penal pasará a decir lo siguiente en el citado art. 337 Cp:
1. El que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente a
a) un animal doméstico o amansado,
b) un animal de los que habitualmente están domesticados,
c) un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o
d) cualquier animal que no viva en estado salvaje,
causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales domésticos o amansados.

2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal.
b) Hubiera mediado ensañamiento.
c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.
d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.

3. Si se hubiera causado la muerte del animal se impondrá una pena de seis a dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales domésticos o amansados.

4. Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente, serán castigados con una pena de multa de uno a seis meses.”.

Además, la actual falta de abandono de animales pasará a ser delito leve en el nuevo art. 337 bis Cp:
El que abandone a un animal doméstico o amansado en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad será castigado con una pena de multa de uno a seis meses.”.

Pasamos a estudiar los elementos:
Art. 337. 1 Cp:
1) Castiga el maltrato, lo cual es cualquier tipo de vejación o golpe, 2) Se da un listado de animales comprendidos que, en síntesis, son todos aquellos que no sean absolutamente salvajes y sin ningún contacto con el hombre (que estarán, o no, protegidos por los delitos o infracciones administrativas de caza), 3) “cuando menoscabe gravemente su salud”, lo cual implica: A) Un elemento subjetivo, “gravemente”, que en definitiva será de valoración judicial, B) Que afecte a la salud: Al no concretar más, ha de entenderse que afecta a lesiones psíquicas o somáticas que pueda sufrir el animal (p. ej., contagiarle intencionalmente una enfermedad fuera de los casos permitidos a laboratorios).



Art. 337. 2 Cp:
Agravación de la pena prevista para lo ya expuesto en el art. 337. 1 Cp, cuando concurra alguno de los siguientes extremos:
1) Utilización de armas u objetos análogos, cuya potencial peligrosidad es mayor que una agresión con las manos, por ejemplo. Guarda consonancia con el art. 148. 1 Cp cuando la víctima es humana.
2) Ensañamiento: Igual que en el art. 22 Cp, recordando que la jurisprudencia es muy restrictiva con el concepto jurídico ensañamiento, que no coincide exactamente con el popular. Para más información, véase este post.
3) Pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal: Igual que en el art. 149. 1 Cp, cuando la víctima es humana. Se habrá de tener en cuenta lo que dice el TS respecto a cuáles se entienden que son principales (p. ej. un ojo), respecto a los que no (un dedo, un diente).
4) En presencia de un menor: Por lo traumático que puede ser y por poder crear el germen de un maltratador animal, al igual que ocurre en la violencia de género (153. 3 Cp). Personalmente añadiría, como ocurre en otras partes del Cp, también en presencia de un incapaz.

337. 3 Cp:
Cuando se cause la muerte del animal. Se elevan las penas en este caso concreto respecto a la legislación actualmente vigente.

337. 4 Cp:
La actual falta de maltrato cruel a animales domésticos u otros en espectáculos no autorizados, pasa a ser delito, elevándose las penas.

CONCLUSIONES
Se elevan las penas y se definen mucho mejor las agresiones a animales domésticos.
Personalmente añadiría como elemento agravatorio en el art. 337. 2 d), además de que se haga en presencia de menores, también si se hace en presencia de incapaces.
El Código penal sigue, si no se introduce una enmienda en sede parlamentaria, sin tipificar la zoofilia como delito. Debemos recordar que muchos países de nuestro entorno lo están haciendo (p. ej. en Alemania desde marzo ya lo es), lacra que existe pero que, por lo visto, continúa siendo tabú.



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domingo, 29 de septiembre de 2013

Policía Judicial: Su futuro profesional





(Imagen cortesía de J.C. Vilorio)
Ya me perdonarán los lectores que este post, a diferencia de otros, pueda parecer un poco divagante. Este ejercicio de lectura, imaginación y hasta ensoñación viene de la previsión de la creación de un Cuerpo específico de PJ al servicio del Ministerio Fiscal en el Anteproyecto de Código Procesal Penal. Veamos los antecedentes.


Debemos empezar recordando que la Constitución, en su artículo 126 dice:
La policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca.”.

Si acudimos a la Ley Orgánica del Poder Judicial, únicamente tiene cuatro artículos, bastante cortos, que regulan la materia (547-550 LOPJ). El más interesante, a mi juicio, dado que los demás no se aplican tal y como están previstos, es el 550. 2 LOPJ, que permite que el juez o el fiscal, en una investigación, pueden ordenar que no se remueva a un funcionario de PJ de una investigación. Lo cierto es que, dado que la PJ está integrada, a día de hoy, dentro del CNP, de la GC y de las Policías Autonómicas con competencias, el trato con la fiscalía es casi nulo con PJ, salvo en contadas ocasiones generadas por el interés de las partes en mantenerlo o haber tenido operaciones conjuntas. Y uno de los problemas reales es ese: que cuando una operación lleva meses de ardua investigación de campo llegue un mando que huele detención, engorde de c.v. y tal vez medalla y pretenda sustituir por “divergencias” a alguien del equipo, normalmente al jefe. El uso de este artículo 550. 2 LOPJ gana ciertas animadversiones entre los mandos, pero no es de recibo que ante una investigación costosa pueda haber un error al final por afanes externos a la pura investigación. Además, ya se sabe, “los mandos van y vienen, pero la tropa es eterna”.

Pues bien, tal y como se ha adelantado, la PJ va a estar regulada, en el caso de aprobarse en el Parlamento el Anteproyecto de Código Procesal Penal, en los arts. 79-87. Dejando a un lado los artículos finales, 84-87, que es regulación procesal copiada de la actual, lo verdaderamente interesante está en el art. 80, que dice:
1.- La Policía Judicial queda integrada orgánicamente en el Ministerio Fiscal. La Ley de Organización y Funcionamiento de la Policía Judicial establecerá su estructura, el estatuto de su personal y su forma de actuación.
2.- La Fiscalía General del Estado dictará las circulares e instrucciones de funcionamiento de la Policía Judicial que entienda precisas para el buen funcionamiento del servicio.”.

Y todo esto me lleva a las siguientes elucubraciones:
¿Va a ser la PJ un Cuerpo específicamente diferenciado de los ya existentes o no? La pregunta tiene su miga, ya que se ha de determinar qué estructura y dependencia va a tener. Si los funcionarios de PJ siguen perteneciendo a los Cuerpos ya existentes y reciben órdenes contradictorias de su Administración y del Fiscal ¿estarán sometidos a responsabilidad disciplinaria? ¿La potestad disciplinaria dependerá del MF o del Director General?

Integración de cuerpos y carrera profesional:
¿Cómo serán las unidades y cómo se integrarán? No es una cuestión sencilla de resolver. Imaginar, por poner un ejemplo, cómo equilibrar los rangos del CNP y de la GC en una sola graduación ya me parece complicado. ¿Cuerpo de entrada y salida? Me refiero a que ¿podrá, por ejemplo, un miembro del CNP pasarse a PJ y años después retornar al CNP? ¿Qué forma de investigar y mando se llevará? ¿La del CNP o la de la GC?



Medios e instalaciones:
¿Va a tener la PJ instalaciones propias? Conozco los juzgados de cuatro capitales de provincia y allí no hay hueco. ¿Les van a construir instalaciones propias? ¿Aumentar las de los Juzgados? Si se dice que van a depender de Fiscalía y les hacen, sin embargo, seguir en instalaciones policiales y aparece, por poner un ejemplo, una gotera ¿Responsabilidad en la reparación del Comisario o Coronel o de la Administración de Justicia?
Vehículos, ordenadores, armas y equipo en general ¿Provistos de nuevo o se llevarán de los inventarios de los Cuerpos ya existentes?

Previamente, parece que los Juzgados van a quedar sólo en capitales de provincia y ciudades especialmente grandes ¿Abandonará PJ los puestos menores de la GC o quedarán enlaces? ¿La relación de colaboración prevista en el art. 82 del Proyecto cómo se plasmará?

Derechos laborales de los funcionarios de PJ:
¿Jornadas laborales de cuántas horas? Conozco bastante bien cómo funciona uno de los cuerpos policiales y sé que eso de los derechos laborales del personal suena a cuento, con jornadas inacabables e incluso semanas en las que sólo aparecen unas pocas horas en su casa. ¿Se les creará un plan de prevención de riesgos laborales? (recordemos que el MF ni lo tiene, cosa bastante grotesca en la paradoja de que persiga delitos contra los derechos de los trabajadores y sus funcionarios no lo tengan).

Se podría entrar a hablar de muchísimos otros temas, como el para mí muy divertido y ahora no regulado proofing (preparación del juicio días antes con los investigadores, para que no quede nada en el tintero), pero no debemos dispersarnos.

Como sé que tengo unos cuantos lectores pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, agradecería que, en el caso de haber anteproyecto de ley o algo que se le parezca, me lo hicieran llegar.


No se puede olvidar que estamos ya a mitad de legislatura y una norma de estas características no se aprueba de un día para otro, máxime teniendo todos los componentes que habría que conjugar. Por otro lado, todo esto obedece a la ancestral costumbre nacional de empezar la casa por el tejado, ya que nada ha impedido que desde 1978 se haya podido crear una PJ única, y en época de crisis se me antoja complicado, por falta de medios, infraestructuras y las magras convocatorias de oposiciones, la creación de esta necesaria unidad, que es la que, salvo querella de particular, iniciará casi todas las investigaciones y a la que nada afectaría que se mantuviese el actual sistema de juez instructor o el futuro de fiscal investigador.

Por otro lado, PJ es una de las grandes asignaturas pendientes de la Administración de Justicia, a la que nadie escucha por no ser ni juez, ni fiscal y pertenecer a otro Ministerio actualmente. Hace falta mucho más personal para que avancen más rápido las investigaciones y más medios, por no hablar de los laboratorios de criminalística, que en muchos casos perentoriamente necesitan unas instalaciones dignas.



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sábado, 28 de septiembre de 2013

Derecho a no declarar: Doctrina Murray vs inocuidad del ejercicio del derecho





He estado pensando bastante sobre la cuestión que se basa en los siguientes parámetros:

El derecho a no declarar en un procedimiento penal o asimilable, como el sancionador administrativo, es un derecho fundamental, contenido en el art. 24 CE y que, consecuentemente, su desarrollo está circunscrito a una Ley Orgánica. Esto es importante porque hay materias, como la tributaria, donde este punto tan básico no se cumple, aunque tampoco veo denuncias al respecto por su correspondiente doctrina.

Si un acusado, ya en el juicio oral, utiliza este inalienable derecho ¿puede ser usado en su contra como un indicio más de su culpabilidad? En el Tribunal Supremo hay dos corrientes abiertamente contradictorias:

Magistrados que aplican la llamada doctrina Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Véase, por ejemplo, este post, o este otro relativo a un delito de tráfico de drogas. El ponente de ambas sentencias es Conde-Pumpido Tourón. La síntesis de esta doctrina es la siguiente:
Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable" .
También el Tribunal Constitucional viene proclamando que "Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación" STC 202/2000 de 24 de julio”.
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional, en el año 2000, ha dado carta de naturaleza a esa opción interpretativa del derecho fundamental.

En el otro lado del ring tenemos a los Magistrados que señalan que, bajo ningún concepto, el silencio del acusado debe ser usado como un indicio incriminatorio en su contra. Por ejemplo, se puede consultar este post, siendo el ponente de esa sentencia Perfecto Agustín Andrés Ibáñez. En otras palabras, el uso del derecho constitucional a guardar silencio debe ser absolutamente inocuo según estos magistrados.

En mi opinión es esta segunda tesis la que debería imponerse por varias razones:
1) Porque si hay otros indicios condenatorios la utilización del silencio del acusado debería ser absolutamente superfluo para condenarlo.


2) Porque si se permite usar el silencio en contra del acusado, se hace de peor condición esta decisión suya que la del que prefiere ejercer como táctica procesal la mentira en su declaración (recordemos que en España el acusado puede mentir sin consecuencias, salvo que incrimine falsamente a un tercero).


3) Una cuestión de carácter formal en el procedimiento. La Doctrina Murray presume que el acusado ya ha visto todo el desarrollo de la prueba y por ello debería hablar en su descargo, que puede ser cierto en Inglaterra pero no en España, donde, en el juicio oral, el interrogatorio del acusado es la primera prueba a practicar, con lo que mal puede saber qué van a declarar los testigos, peritos o la prueba documental que se desarrollará. Por otro lado, la Doctrina Murray, aplicada a España, no explica si el acusado debería explicarse en el turno de su interrogatorio o, por el contrario, en el ejercicio del derecho a la última palabra, donde no puede ser interpelado ni por las partes ni por el tribunal. El acusado no tiene, ni mucho menos, la obligación de ser jurista ni la capacidad de comprender la concatenación de indicios que vienen de la instrucción; para esa función ha de tener un abogado que le asista. Con todo esto, concluyo que la Doctrina Murray no es formalmente aplicable a España.

Otra cosa distinta es que, de aprobarse el Anteproyecto de Código Procesal Penal, donde se prevé que el acusado pasa a declarar el último en el plenario, sólo a propuesta de su letrado y luego, además, tendrá el derecho a la última palabra, se pudiera valorar su negativa, pero aún así es muy dudoso, porque la opción de llamarlo en ese proyecto es de su abogado (y no debería ser perjudicial para el individuo una decisión técnica del letrado), y, nuevamente, en el derecho a la última palabra, es dudoso hasta qué extremo tenga que hablar y, de no alcanzarlo, estarse condenando por no haber revelado lo suficiente.

4) La Doctrina Murray habla de una excepcionalidad en su aplicación, pero, como se ve en las sentencias enlazadas, esa excepcionalidad es altamente subjetiva, lo cual dista de ofrecer al acusado un canon de objetividad y previsibilidad.


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viernes, 27 de septiembre de 2013

Anteproyecto Gallardón: Consecuencias de la desaparición formal de las faltas





(El fin de los tiempos no es nada a lado de lo que se avecina)
Ya vimos en este post un resumen rápido de las más importantes cuestiones que quedarían afectadas por la reforma del Código penal proyectada.


En el presente vamos a valorar lo que ocurrirá con la desaparición de las faltas, libro III del actual CP.

Título I:
Falta de lesiones y de maltrato: Pasan a ser delito leve en el art. 147 Cp.
Faltas relativas a menores y ancianos como víctimas de desatención o falta de entrega a sus legales protectores: ver este post.
Injurias, amenazas leves, etc. (620 Cp actual): La amenaza y coacción leve pasarán a ser delito leve; la injuria (insulto) deja de estar recogido en el CP con todo lo que eso implica (ir a la jurisdicción civil, abogado y procurador obligatorio y tasa si no se tramita por el procedimiento de derechos fundamentales). Parece, respecto a la injuria, que incluso afectará a la de violencia de género.
Lesiones y muerte causadas por imprudencia leve (actual art. 621 Cp): Desaparecen. El art. 152 Cp reformado seguirá siendo aplicable sólo a la imprudencia grave, con lo que habrá que acudir a las otras jurisdicciones (civil, laboral y contenciosa), con todo lo que conlleva (tasa, abogado y procurador obligatorio). Si era un poco abusivo que cada colisión de vehículo fuese, al menos en inicio, por este procedimiento, no menos cierto es que las lesiones laborales van a quedar desprotegidas, dado que es imposible y altamente subjetivo diferenciar una imprudencia grave de una leve.

Título II:
Las faltas patrimoniales de los arts. 623, 624, 625, pasan a ser delitos leves.
La única duda que me queda es la de la falta del art. 626 Cp, el deslucimiento de bienes inmuebles (pintadas en las paredes y asimilables), dado que no se prevé un tipo penal específico, con lo que, entiendo, se verá reconducido al delito, leve o grave dependiendo del quebranto, de daños.

Título III:
 Expedición de moneda falsa a sabiendas de su falsedad y sin haber realizado el autor la falsificación (629 Cp): Pasa a ser delito leve (389. 2 Cp), elevando la pena sensiblemente.
Abandono de jeringuillas y otros instrumentos peligrosos (630 Cp): Queda fuera del Cp, pasando a ser una infracción administrativa.
Abandono de animales (631 Cp): Queda fuera de la legislación penal.
Falta contra especies amenazadas de flora y maltrato cruel de animales (632 Cp): La parte de los animales (632. 2 Cp) pasa a ser delito leve (337. 4 Cp). La parte de la flora (632. 1 Cp) queda fuera del ámbito penal.

Título IV:
Perturbación leve de actos públicos (633 Cp): Queda fuera del Código penal.
Falta de respeto leve a autoridades o funcionarios (634 Cp): Queda fuera del Código penal.
Mantenerse fuera de horario de apertura en establecimiento abierto al público (635 Cp): Pasa a ser delito leve (203. 2 Cp).
Falta del seguro obligatorio (636 Cp): Queda fuera del Código penal.
Uso indebido de uniforme, traje o condecoraciones oficiales (637 Cp): Pasa a ser delito leve (402 bis Cp).

Las consecuencias más evidentes van a ser:
1) Que el trabajo escrito en las fiscalías va a aumentar exponencialmente, en cuanto el relato de hechos va a tener que llevarse hecho a juicio. Teniendo en cuenta que muchas faltas que no son de inmediato enjuiciamiento no se acabarán celebrando, va a ser mucho, muchísimo, el trabajo en balde.

2) Que las faltas contra el orden público van a suponer un notable retroceso ciudadano del derecho a la tutela judicial efectiva. Si actualmente, por poner un ejemplo, un funcionario policial interpone denuncia por falta leve de respeto, hay un juicio (aún no sé por qué no se incoan todas estas como faltas inmediatas), donde el juez decide a la vista de lo alegado por todos. Por el contrario, con el sistema que se avecina, el ciudadano se verá sancionado, alegando después por escrito y sin poder repreguntar, obligado a acudir a la lenta jurisdicción contenciosa, previo pago de abogado, procurador (si siguen existiendo por entonces) y tasa. Vamos, que sale la torta un pan defenderse si uno considera que no hizo nada legalmente reprochable.

3) Las lesiones o muertes por imprudencia leve van a ser las otras grandes perdedoras, ya que se van a poder dar situaciones como: A) Persona que pierda a sus padres en accidente y se declare que la imprudencia era leve, teniendo que acudir (tasa, abogado y procurador) a la jurisdicción correspondiente, B) Delitos imprudentes, que, enjuiciados, se determine que la imprudencia no fue grave, teniendo que iniciar otro procedimiento jurisdiccional por los mismos hechos (adiós a la economía procesal).

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jueves, 26 de septiembre de 2013

Estafas (VIII): El dolo precedente. El caso de un concesionario de coches





Vamos a hacer un rápido estudio sobre la STS 2609/2013, de 10-V, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, en la cual se trata un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Toledo, que condenó a un sujeto que en 2004 compró tres vehículos en un concesionario pagando dos terceras partes en efectivo y dejando la última parte a abonar mediante pagaré. Antes de que venciese ese pagaré compró otros cuatro vehículos, a abonar también mediante pagaré, para el que no tenía fondos. Por si fuera poco, realizó transferencias de algunos de los vehículos, llegando en un caso a falsificar la firma del gerente del concesionario.

La cuestión esencial, en este tipo de casos, es determinar si nos encontramos ante un ilícito civil (iba a pagar pero me quedé sin fondos) o por el contrario ante ilícito  penalmente relevante. La doctrina del Tribunal Supremo es la siguiente:
En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos por infracción de Ley se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, al interpretar soberanía y jurisdiccionalmente las pruebas. Mas que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolando frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene para expresar intenciones inexistentes o deducir consecuencias que tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Efectuada esta precisión previa, hemos declarado con reiteración (SSTS. 483/2012 de 7.6, 987/2011 de 5.10, 909/2009 de 23.9, 564/2007 de 25.6, 229/2007 de 22.3, entre otras, que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).
De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento (STS 684/2004, de 25 de mayo).

Pero bien mirado, como precisa la STS. 121/2013 de 25.1, el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

En estos casos, no se trata de un simple caso de dolo civil. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe el mismo en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.
En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado (STS 688/2003, de 9 de mayo).

Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa.

Hemos repetido en nuestra STS 324/2008, de 30 de mayo, que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.”.

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miércoles, 25 de septiembre de 2013

Corporate defense (IV): El Fiscal General de Nueva York, el astroturfing y los SEO




(Foto: aunque en Internet os lo digan, los niños no vienen de París)
Leía ayer una interesante noticia, que dejo copiada por si el enlace original un día se borra, y luego comento:
New York Attorney General Busts 19 Companies For Writing Fake Yelp Reviews
New York State Attorney Eric Schneiderman
By 2014, one out of every ten online product reviews will be “fake,” posted by people who have been secretly paid to write them, says market research firm Gartner.
It’s called “astroturfing” and New York State Attorney General Eric Schneiderman has just busted 19 companies for doing it. Such fake reviews show up on sites like Yelp, Google Local and CitySearch.com.
These 19 companies will pay combined fines of more than $350,000 ($2500 to $100,000 apiece) and all have signed agreements to stop.
To smoke these companies out, the Office of the Attorney General (OAG) set up a sting operation called “Operation Clean Turf.”
An OAG staffer posed as the owner of a yogurt shop and then answered ads posted on Craigslist.com, Freelancer.com, oDesk.com from Search Engine Optimization (SEO) companies offering to write reviews.
These SEO companies hired freelancers in places like the Philippines, Bangladesh and Eastern Europe, paying them $1 to $10 per review, the OAG said. 
And the setup at some of these companies was more sophisticated than you might think.
For instance, one company only hired reviewers that had an established Yelp account that was more than three months old and had a least 15 legit reviews on it. This helped it fly under the radar of Yelp’s fake review detection filters.
Another required the freelancer to be able to post from multiple IP addresses, which would require posting from different locations and/or with multiple Internet service providers. They also wanted their freelancers to have “some understanding on how Yelp filters works” so they could game the system.
You probably shouldn’t need to be told this, but Operation Clean Turf is a reminder to take all online reviews with a grain of salt.
Meanwhile, Schneiderman has this warning for those still out there gaming the system:
“Astroturfing” is the 21st century’s version of false advertising, and prosecutors have many tools at their disposal to put an end to it,” he said in a press release.

Como sabréis leyendo los últimos post, está en marcha una reforma del Código penal, que, por cierto, va a seguir sin incluir la financiación ilegal de partidos, el sobrecoste de los contratos y concesiones públicas, y algunas cosas interesantes más que se dejan en el tintero. Entre tanto, el Fiscal General de NY ataca al otro lado del océano a 19 compañías por la figura del astroturfing o, lo que es lo mismo, una publicidad falsa emitida por Internet muy específica. La guerra de la información se puede llevar a cabo de formas muy sutiles. Mientras en España tenemos la figura de la publicidad ilegal como delito (282 Cp), además de las infracciones administrativas de publicidad, impugnables ante la jurisdicción contenciosa, en Estados Unidos se refina varios pasos más allá, conceptualmente hablando.

En el ámbito empresarial es muy habitual contratar SEO (Search Engine Optimization), o personas que, mediante técnicas informáticas, posicionan mejor una página web dentro de los buscadores (p. ej.: Que tu despacho, al meter en Google el potencial cliente mejor + abogado + La Coruña sea de los primeros en aparecer, con lo que aumentan las posibilidades de ser tu empresa o servicio el contratado). Pues bien, el astroturfing citado consistiría en la intoxicación con publicidad falsa de la competencia y el lanzamiento de mensajes, de fuente desconocida pero que va calando por la viralización en la red en el público general o bien genera un clima de opinión favorable, aparentemente espontáneo, hacia un producto, servicio o línea de pensamiento (ir o no a una guerra, acampar delante del senado, obligar a los hippies a ducharse, etc.). Pues bien, en la noticia se refiere que hasta 19 empresas han contratado servicios de publicidad y reseñas falsas con dichas finalidades espurias.

En cierta medida, si se quiere ver así, es una versión muy avanzada del timo del trilero, donde personas aparentemente sin relación entre sí están compinchadas con el estafador para que caiga el incauto.



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