El sexting viene siendo conocido como la conducta
consistente en difundir archivos de imagen o vídeo obtenidos con el
consentimiento de la persona, siendo dichos archivos de marcado contenido
sexual, a terceras personas que no eran las destinatarias originales. Por
ejemplo: Un novio manda una foto a su entonces novia mostrando el pene y,
tiempo después y por despecho, ella la sube a una red social. Ahora bien, vamos
a ver que el Anteproyecto “Gallardón” tiene unos matices a considerar y que son
los importantes a tener en cuenta, porque la conducta, a día de hoy, es impune
y hay que saber bien cuándo se podrá detener a una persona y obtener una
condena. Vamos a acudir al art. 197 del Código penal:
Apartado 4 bis (que entrará en vigor cuando se apruebe
por el Parlamento):
“Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un
año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona
afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones
audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o
en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la
divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad superior
cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté
o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia”.
Apartado 6 (ya en vigor):
“Igualmente, cuando los hechos descritos en los
apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la
ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la
víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previstas en su mitad superior”.
Apartado 7 (que se modificará en el mismo
Anteproyecto):
“Si los hechos se realizan
con fines lucrativos, se impondrán las
penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 bis de este artículo en
su mitad superior. Si además afectan a datos
de los mencionados en el apartado anterior,
la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años”.
Antes de entrar en detalle, como se puede observar, el
subir, por ejemplo, esas fotos a un directorio web con ánimo de lucro podría
acabar suponiendo una pena de 4 a 7 años de prisión, una pena muy superior al
delito fiscal, a la prevaricación judicial, al cohecho o la malversación de
caudales públicos. Veamos los elementos.
LA PENA
Lo primero que llama la atención es que si el cónyuge
o pareja difunde esas imágenes o vídeos no sexuales (197. 4 bis apartado 2), la
pena de prisión será de siete meses y medio a doce, mientras que cruzarle la
cara el varón a la mujer en la calle es de seis a doce.
EL NÚCLEO DEL DELITO
Este delito (197. 4 bis Cp) va a castigar, 1) la
difusión, revelación o cesión, 2) a terceros, 3) de imágenes o grabaciones
audiovisuales, 4) obtenidas previamente con anuencia.
1) La difusión, revelación o cesión técnicamente
hablando no ofrecen en cuanto a la comisión dificultades intelectuales. Pueden,
sin embargo, plantear otros problemas:
No cabe hablar de delito cuando tal difusión, revelación o
cesión sean imprudentes (ver foto)
El elemento sorpresa: Imaginemos que un sujeto está
tomándose unas cervezas con unos amigos y, por sorpresa, le llega un whatsapp
con foto de una chica en lencería encima de la cama diciéndole “papasito rico,
ven a dármelo todo”. Evidentemente, si alguien está próximo y ve la foto nada más llegar, es muy difícil hablar de difusión; sin embargo, si el destinatario en
ese momento, para presumir, enseña la foto a terceros, ya podría haber cometido
el delito.
La constitucionalidad: Debemos recordar que, desde
1984, las grabaciones de voz y vídeo, en las que uno mismo interviene, son
plenamente constitucionales y pueden ser usadas (por ejemplo, en juicio como
prueba). Aquí es dudoso que un material difundido libremente por un tercero,
desde una perspectiva constitucional no pueda, a su vez, ser redifundido.
2) Difusión a terceros: No genera excesivo problema,
dado que puede ser tanto a un tercero concreto como a una pluralidad
indeterminada (por ejemplo, subir la foto a una red social).
3) Imágenes o grabaciones audiovisuales: Tampoco
ofrecen problema en cuanto a su determinación.
4) Obtenidas previamente con la anuencia del ofendido:
Este elemento puede hasta servir de prueba diabólica para el acusado, en el
sentido de que si se obtuvo sin consentimiento las penas son mucho más graves,
al ser una interceptación. En cierto modo, es una inversión de la carga de la
prueba (probar que te la mandaron voluntariamente, quizás hace años, para no
ser condenado por un delito todavía más grave).
LA AUTORIZACIÓN
Estamos hablando de que alguien ha difundido, revelado
o cedido una imagen sin autorización de quien previamente envió esa imagen o
grabación. Este extremo, a mi juicio, destroza la base misma de la presunción
de inocencia. Me explico: Desde una perspectiva social, esta conducta aparece
con absoluta frecuencia en parejas que se mandan fotos o vídeos para calentarse
sexualmente entre ellas. Evidentemente, cuando se están mandando esos archivos,
nadie dice “te autorizo/no autorizo a difundir mis imágenes”.
Pues bien, hasta ahora, al menos, la carga de probar
todos los extremos de un delito correspondía a las acusaciones (fiscal y
acusación particular y/o popular). Con este extremo, el acusado es el que se va
a ver en la obligación de probar que tenía la autorización para difundir,
revelar o ceder dichas imágenes o vídeos.
Recordemos que, por ejemplo, en España seguimos sin
tener la obligación de demostrar el origen lícito de nuestra fortuna de cara a
un delito. También, en el caso de los delitos contra la seguridad vial, no se
puede obligar a una persona a demostrar que conducía bajo los efectos del
alcohol, no cabiendo más que imputarle un delito de negativa a someterse a las
pruebas de alcoholimetría (que, por cierto, tiene dicho delito una pena más
grave que la de la efectiva alcoholemia).
¿Podrá librarse el acusado diciendo que tenía
autorización verbal de difusión? El precepto nada dice de que tenga que
guardarse una carta firmada del primer difusor, y el mandato en nuestra
legislación civil puede ser verbal.
EL LUGAR DE LA OBTENCIÓN DEL SOPORTE
El Anteproyecto deja claro que se tienen que obtener
de “un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del
alcance de la mirada de terceros”, con lo que nos obliga a ir caso por
caso.
Por ejemplo, si la pareja manda una foto diciendo
“Desde la playa yo y mis dos amigas te deseamos los buenos días”, por muy
desnuda que esté la pareja, es evidente que no habrá delito, dado que en una
playa se está a la vista aleatoria de los usuarios. ¿Y en un coche? ¿Un
ascensor? ¿El retrete de una discoteca? (supuesto este muy habitual).
“LA DIVULGACIÓN MENOSCABE GRAVEMENTE LA
INTIMIDAD PERSONAL DE ESA PERSONA”
Dejando a un margen la reiteración “personal de esa
persona”, no problemática en inglés, pero severamente censurada en nuestro
idioma y que bien podría sustituirse “de esa persona” por “del agraviado”, nos
metemos en otro claro elemento subjetivo, el “menoscabe gravemente”. ¿Dónde se
pone la marca de diferenciación entre un menoscabo grave o no grave? O lo que
es lo mismo, entre la condena y la impunidad. ¿Dónde está el menoscabo grave de
alguien que previamente no ha tenido el cuidado de proteger su intimidad?
Este es un elemento que, de aprobarse como está el
Anteproyecto decidirá el Juez del caso concreto y de forma casuística, lo cual
es muy grave para la seguridad jurídica. Recordemos que el TC declaró
inconstitucional el art. 335 Cp, relativo a un delito de caza, por la amplitud
de los términos (véase este post
relativo a la STC 101/2012).
Pero es que esto está muy relacionado con otro
problema: el art. 197. 4 bis Cp es el tipo penal básico, mientras el 197. 6 Cp
hace referencia a que los datos afecten a la “vida sexual”. Si estuviésemos
hablando de, por ejemplo, un médico que revela que un paciente ha contraído una
enfermedad concreta por tener un tipo de relaciones sexuales, está más que
claro que estaría incurriendo en el delito del art. 197. 6 Cp. Sin embargo,
para el tipo básico hay que determinar qué es y qué deja de ser eso que causa
un grave menoscabo de la intimidad, sin afectar a la “vida sexual” y que,
recordamos, tiene una pena tan grave como abofetear a la propia mujer en la
calle.
(Foto:
El cargamento del fallo ha llegado)
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La verdad que me he quedado a cuadros al saber que esto no estaba penado. Pensaba que sí, por lo que dice el apartado 6 ya en vigor. Me asombra que el 4 bis aún no esté aprobado.
ResponderEliminarSon muchos puntos los que tocas y muchos matices que se me escapan, pero para mí, una foto o vídeo enviado a una pareja o flirt de esa guisa, es personal y privado, y un tercero no debería difundirla, tenga o no un consentimiento verbal, por principios. Si no la difunde no tendrá que probarse su inocencia. Y si la difunde, está claro que mucha bondad no había en esa persona, y sí intención de hacer daño que debe castigarse. Ahora, lo de establecer las penas y compararlas con que un marido pegue a su esposa en la calle, ya no tengo ni idea, pero algún purito gordo le tiene que caer.
Saludos cordiales.