Deslindar bien delitos es la diferencia entre ir 4
años a la cárcel y pagar un año de multa, tal y como ocurrió en este caso.
La STS 1650/2013, de 26-III, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, modifica una
inicial condena a 4 años de prisión impuesta por la Audiencia de Barcelona, ya
que consideró los hechos constitutivos de un delito de distribución de
pornografía infantil, sobre la base, para el Tribunal Supremo, de que por los
hechos era simple material de pornografía infantil (ambos delitos regulados
dentro del art. 189 Cp). Todo esto dejando a un lado que todo el procedimiento
hasta la sentencia de Barcelona llevó 5 años.
Los hechos, en esencia, pasan porque un informático,
usando su ordenador personal, accedió al Emule, programa P2P y se hizo una serie de descargas de
pornografía infantil y, en el citado ordenador, se le encontró más material.
La cuestión que decide el delito y que no apreció la
AP de Barcelona, según el TS, es que el acusado subía a Emule material propio para atraer otros contenidos, pero él
no permitió su efectiva salida. En otras palabras, engañó al sistema para
obtener su botín pero no permitió que otros disfrutasen de lo que él tenía. Veamos
lo que dice el TS:
“La impugnación será estimada. De la lectura de la causa,
propiciada por el art. 899 de la Ley Procesal penal, constatamos dos hechos que
son relevantes. El primero que el acusado es un profesional de la informática,
y el segundo, que las carpetas que dan lugar a las descargas, concretamente la
carpeta "incoming" esta vacía y que no hay archivos de los que
resulte que hayan sido compartidos con otros usuarios. Así resulta de la
entrada y registro documentada y del análisis pericial de los ordenadores.
También de la pericial que se incorpora al juicio oral. De la declaración del
acusado, y no hay una actividad probatoria que lo enerve, resulta que el
acusado no compartía sino que de forma inmediata a la descarga lo almacenaba en
un archivo independiente.
2.-
De acuerdo a nustra jurisprudencia, por todas STS 2319/2010, de 13 de mayo de
2011 , al concepto de pornografía infantil y su diferenciación de lo meramente erótico es, a
veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo
cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con relación a
la pornografía infantil, el Consejo de Europa ha definido la pornografía
infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un
contexto sexual". Como señala la STS 105/2009, de 30 de enero, el art.
189.2 del Código penal requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se
hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto
de pornografía, al que nos hemos referido más arriba, junto al dato de la
aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el
objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta
materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que
este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga
producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender,
distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la
mera posesión para esos fines. La exasperación penológica nos debe conducir a
interpretar el tipo penal incluido en el art. 189.1 b) bajo la verdadera
voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene
en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal
material pornográfico (máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en
el simple visionado de lo que está ya "exhibido" (difundido) en la
red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción o cadena
de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal
penalidad. Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión
cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede
entenderse existe una especie de "redifusión" de las mismas, desde el
ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un
enorme material que se ha ido "recopilando" en variadas ocasiones por
el autor; c) Será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará
con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que
constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada
caso).
El
programa EMULE permite al usuario
descargar archivos procedentes de la red en su ordenador, al mismo tiempo que
otros usuarios que tienen el mismo programa pueden "subir" a su
ordenador los archivos almacenados por el acusado, concurriendo así un sistema
de archivos compartidos.
En antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo
en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con
remisión a otras anteriores (SSTS 921/2007, de 6-11; 292/2008, de 28-5;
696/2008, de 29-10; 739/2008, de 12-11; 797/2008, de 27-11; y 307/2009, de
18-2), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso
al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta
"incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más
posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa
es precisamente el intercambio. El
usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello
le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un
programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de
archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red
informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés
"peer-to- peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual,
más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto
("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden
determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común
en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.
3.-
En el caso objeto del enjuiciamiento, la pericial acredita que la carpeta que posibilitaba la intercomunicación
entre usuarios estaba vacía al tiempo de la intervención policial y,
también, que el acusado procedía al archivo del material que había
bajado en archivos ajenos a la mencionada carpeta, en discos CD y DVD ajenos a
la posibilidad de distribución que proporciona el mencionado programa de
compartir archivos.
En
la causa adquiere especial relevancia el que el acusado sea un profesional
de la informática y que actúe de la forma antedicha, procediendo a la
descarga del material que le interesa y al tiempo impidiendo la transmisión de
sus archivos mediante su almacenamiento en archivos que no se comparte. En la prueba
practicada no resulta una actividad que permita afirmar que el acusado
pusiese a disposición de otros usarios sus propios archivos de contenido
pedófilo, antes al contrario, lo
que resulta probado es que los ponía a recaudo de esa transmisión facilitada
por el programa utilizado en las descargas.
La
argumentación del tribunal de instancia, en referencia al origen de la
investigación, en nada afecta al acusado. Que una denuncia anónima pusiera en
conocimiento la existencia de archivos no guarda relación con una conducta de
tráfico del acusado; tampoco la utilización del programa Emule, del que el
acusado es conocedor de sus efectos y los admite, si bien despliega una
actuación que impide el compartir sus archivos, mediante su vaciamiento; por
último el que pudiera ser identificado el contenido de los archivos por el
nombre de los mismos no es relevante a la distribución y sí a la posesión por
la que será condenado.
En consecuencia procede estimar la impugnación,
conformando un nuevo hecho probado en el que afirmando el contenido del
declarado en la sentencia de instancia, añadimos que "la carpeta
<<incoming>> complemento del programa Emule para la descarga de
archivos y su intercambio estaba vacía, al tiempo del registro" y no consta
hubiera sido empleado para intercambiar otros documentos de contenido
pedófilo". Los hechos han de ser subsumidos en el tipo penal del art.
189.2 del Código penal, en su redacción dada por la reforma operada por la LO
15/2003 procediendo imponer la pena de multa de 1 año con una cuota diaria de
15 euros. Optamos por esta pena al considerar que en el caso es más efectiva en
la fijación de la consecuencia jurídica al hecho, la tenencia de material
videográfico con un contenido de pornografía infantil y la actividad profesional
del acusado para quien la pena de multa responde mejor, desde la prevención
especial, a la función que debe perseguir la imposición de la pena. La
profesión del acusado, informático según su propia declaración, y con una
actividad laboral que expresa, hace procedente la fijación de una cuota diaria
de 15 euros”.
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