Nos viene como anillo al dedo la reciente STS 5037/2013, de 22-X, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, que, con
un pequeño matiz, ratifica la condena a dos personas por el delito de
administración societaria desleal (295 Cp), dictada por la Audiencia Provincial
de Barcelona.
Los hechos, resumidamente, consisten en que una
empresa, siendo su objeto social el tratamiento de aguas residuales, tenía tres
socios, uno químico, otro responsable de laboratorio y un tercero era el que se
encargaba de todas las gestiones de tipo económico de la empresa (finanzas,
trato con bancos, etc.). Este último, sin que los otros dos compañeros lo
supiesen, se alió con el administrador único de otra empresa dedicada a obras
de todo tipo, y entre 1997 y 2003 la empresa del segundo llevó a cabo obras
para la del primero, librándose facturas que fueron debidamente atendidas.
Hasta aquí todo correcto.
Sin embargo, desde agosto de 2003 hasta marzo de 2005
la empresa del segundo siguió girando facturas por obras que no se estaban realizando
y el primero, en perjuicio de los otros dos socios de su empresa, las fue
abonando en una línea de crédito bancaria constituida por la primera. El
perjuicio para la empresa de aguas residuales, según fue valorado
pericialmente, casi alcanza los 560.000 €. Se les impuso la pena de 2 años y 6
meses de prisión a cada uno.
Resumiendo mucho, estamos ante un vaciamiento
económico de una empresa, donde dos socios no se dan cuenta, a través de un
instrumento financiero legal (línea de crédito bancaria), con conocimiento de
otra empresa que da la apariencia formal de tener negocios con la primera
cuando, en realidad, estos no existen. No se sabe, al menos con los datos de la
sentencia, qué pasó con el dinero.
Como cuestiones a tener en cuenta tenemos:
En el Fdto. Jco 3º de la sentencia del TS constan los
parámetros de actuación y comprobación del perito nombrado judicialmente.
Parámetros del delito del art. 295 Cp (Fdto. Jco. 5º,
f. 6 de la sentencia arriba enlazada):
“La STS 59/2007 de 26 de Enero, considera administrador
de hecho a ".... quien, sin ostentar formalmente la condición de
administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y
concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa....", y la
STS 816/2006 de 26 de Junio, nos dice que "....se entenderá penalmente
hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o
conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una
sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales....".
Ha
de tenerse en cuenta que los delitos societarios, como la administración
desleal de la que se ocupa del art. 295 CP 95, son delitos de infracción
de deber, que se atribuyen a
aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un
específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que
representan. Con la precisión de
que, en nuestra doctrina casacional, para determinar la autoría en este tipo de
delitos no basta con la infracción del deber sino que también se
requiere el dominio del hecho.
En
consecuencia, estos delitos tienen un sujeto activo especial, que es el que dirige la actividad societaria, bien en
virtud del oportuno nombramiento de administrador (administrador de derecho), o
bien careciendo de nombramiento formal, pero ejerciendo de hecho las mismas
funciones (administrador de hecho), incluyéndose también como sujeto activo a
cualquiera de los socios.
Se trata de un delito especial propio, porque la calidad especial del sujeto es determinante
para la existencia del delito, y no tiene correspondencia exacta con un delito común, con independencia de que en
ocasiones determinadas conductas pudiesen ser sancionadas como apropiación
indebida, según la concepción que se siga para la diferenciación entre ambos
tipos delictivos.”.
Ya en el Fdto. Jco. 7º, f. 7 de la sentencia, se dice:
“Esta Sala ha recordado en las STS núm. 91/2013, de 1 de
febrero, 517/2013, de 17 de junio , y 656/2013, de 22 de julio, que existen
posiciones diferentes en las resoluciones que se han esforzado en ofrecer
pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación
indebida y administración desleal.
Una
línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso
de principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor
pena.
Señala
en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero "que el antiguo art. 535
no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce
substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero
de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de
apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud
ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973.
El
art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252,
pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se
consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de
que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en
adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean
subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una
relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente
se solapan.
Pero
este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 8.4 CP, es decir, optando
por el precepto que imponga la pena más grave (SSTS. 2213/2001, de 27 de
noviembre; 867/2002, de 29 de septiembre; 1835/2002, de 7 de noviembre y
37/2006, de 25 de enero)".
En
otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva
se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS
915/2005, 11 de julio señala que "cuando se trata de administradores de
sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de
administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente,
dentro de los delitos societarios.
Este
delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de
cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de
conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su
cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo
295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los
límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de
modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de
los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a
causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido
de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente
ejercidas. Por el contrario, la apropiación
indebida, conducta posible
también en los sujetos activos del delito de administración desleal del
artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le
ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando
también un perjuicio a un tercero.
Se
trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales
desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación
indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de
recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un
ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del
artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los
límites propios del cargo de administrador (SSTS 841/2006, 17 de julio y
565/2007, 4 de junio)".
La
STS núm. 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo, se
refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, "también
se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente
el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha
afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto.
Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de
dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos
patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos
supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante
abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio
económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de
negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No
existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería
subsumible en dos tipos a la vez.
El
rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido
defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art.
252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento
ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar
o devolver. Sin embargo, el que se
apropia desvía los bienes - también el dinero- hacia su propio patrimonio, el
que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera
de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de
enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP, las conductas descritas
reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que
no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de
la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en
beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos
apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves
-de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .
Acaso
resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre
ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico
protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone
una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos
del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien
obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una
verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está
jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace
de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso
funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden
teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.
El
bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la
apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería
la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración
desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría
atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los
que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada
hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría
absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".
Estimamos
que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución (STS
462/2009, 12 de mayo), en el sentido de que en el art. 295 del CP., las
conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los
bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir,
ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o
devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se
hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de
administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de
pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .
Así
se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio, y se ratifica en la STS 656/2013,
de 22 de julio, que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la
administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los
administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los
bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación
indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con "animus rem
sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la
sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva,
que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y
sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito
societario, por su administrador.
En consecuencia, en el caso actual, y con aún en el
supuesto de que el recurrente pudiese haber aceptado el descuento de las
facturas libradas por la empresa del otro condenado, referidas a obras no
realizadas, con la finalidad de favorecer su financiación, pero sin ánimo de
pérdida definitiva del dinero transferido al patrimonio de la segunda empresa, el
delito de administración desleal se consuma igualmente, pues la consumación
solo requiere la realización de la actividad desleal, y la consiguiente
producción de un perjuicio económico evaluable”.
En cuanto al socio único de la empresa que recibe el
dinero, se dice en el f. 10 de la sentencia (Fdto. Jco. 10º y 11º), que era un extraneus, esto es, que al no ser socio de la empresa que se
estaba perjudicando no tenía hacia ella el mismo deber de lealtad que su
administrador, aplicándose el art. 65. 3 Cp (de aplicación facultativa, no se
olvide), y le rebajan la pena medio año de prisión, lo suficiente para evitar
el ingreso si abona la responsabilidad civil.
En mi opinión hay que destacar dos cuestiones de todo
esto, dejando a un margen toda la útil jurisprudencia estudiada: 1) Creo que,
en este caso, se tendría que haber acusado por un delito de apropiación
indebida con la agravante de exceder los 50.000 € (art. 250 Cp en relación con
el 252 Cp), dado lo exagerado de la defraudación societaria, no se olvide,
560.000 €, 2) Dos años y seis meses y dos años, respectivamente, es una
auténtica bicoca, sobre todo si el delincuente no es descubierto. El riesgo
vale la pena y la pena, legalmente prevista, es ridícula en comparación, por
ejemplo, con un robo con fuerza (romper el cajetín de un teléfono público y
llevarte 4 €, o reventar la ventanilla de un coche y llevarse el radio CD ->
237 y 240 Cp, de 1 a 3 años de prisión).
Delinquir económicamente en España, sobre todo cuanto
más sofisticado es el modo de perpetración, sale muy barato.
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