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martes, 17 de diciembre de 2013

Apropiaciones indebidas (IV): La apropiación de los gananciales matrimoniales





Vamos a estudiar la STS 681/2013, de 14-II, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

La sentencia trae causa de un matrimonio en el que, tras separarse de hecho los cónyuges el 27-I-2010, a los dos días el varón traspasa algo más de 58.000 € de la cuenta conyugal a una privativa y se lo gasta todo. La Audiencia de Bilbao le condenó a 2 años de prisión por un delito de apropiación indebida. Todo parece indicar que fue por la aplicación del tipo básico (252 Cp en relación con el 249 Cp) y señalamos esto porque, de superar los 50.000 €, se tendría que aplicar la pena del art. 250 Cp que es sensiblemente superior. Ahora bien, como quiera que parte de los gananciales apropiados no dejaba de ser suyo es por lo que se habrá aplicado el tipo básico.

El Tribunal Supremo nos recuerda los elementos de la apropiación indebida con carácter general:
El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» (STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005).
Igualmente ha señalado, STS no 915/2005 antes citada, que "... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ".”.

El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25-X-2005 dijo expresamente:
el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal”.

Por último, el art. 268. 1 Cp dice:
Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.”.

En resumen, si la apropiación de una parte de los gananciales, o el todo, se da constante el matrimonio, el hecho no es punible. Esta posibilidad puede concurrir si, por ejemplo, se consigue convencer al Tribunal, frente a lo manifestado por la otra parte, de que no se había separado de hecho o de derecho. Es importante, dado que en caso contrario sólo se podría exigir esta responsabilidad por la vía civil, que exige personarse, pagar tasa, etc.

Por el contrario, habiéndose separado el matrimonio, aunque sólo sea de hecho, ya habrá responsabilidad penal plena, como en el caso de la sentencia estudiada.

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10 comentarios:

  1. Se está conviertiéndo en una practica habitual acudir a la via penal aún sabiendo que concurre la excusa absolutoria del 268 con el fin de evitar el pago de las tasas. A pesar de que la responsabilidad civil nace del delito y, por tanto, sin delito no hay responsabilidad civil, el TS ha dicho que los tribunales, por razones de economía procesal, deben pronunciarse sobre la resp civil en estos casos. (Todo ello sin entrar a debatir si la punibilidad es un elemento del delito o no.)

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  2. Efectivamente, tal y como usted dice y ya señalé en la segunda parte de este post:
    http://enocasionesveoreos.blogspot.com.es/2013/06/estafas-parte-iii-el-timo-del-nazareno.html

    los tribunales deben pronunciarse sobre la R.C. Ahora bien, esto sólo ocurrirá en casos dudosos en los que se llega a juicio y por la razón que sea hay absolución (por ejemplo, porque se acusó de delito violento y el tribunal estima que no hubo violencia o intimidación), y no cuando se vea claramente que concurre el 268 Cp en la instrucción, en cuyo caso lo procedente tiene que ser el archivo y no convertir a la jurisdicción penal en una vía de eludir las tasas de la civil.

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  3. Muy oportunos los anteriores comentarios. Leo atentamente todo lo que se publica en este blog (mis felicitaciones por el trabajo), pero es la primera vez que hago un comentario. El motivo de mi intervención viene dado por esa "dualidad" entre "responsabilidad penal" y "civil" en casos donde las partes son parientes. En el caso de un matrimonio, puede haber dudas de hecho sobre si existía o no existía matrimonio, o se habían separado, de hecho o de derecho. Pero en el caso de los hermanos esta duda no se presenta. Y digo todo esto por tener varios asuntos donde un hermano se ha querellado contra otros (y sus cuñados) por estafa, alzamiento de bienes y delitos societarios. El procedimiento sigue adelante y los jueces simplemente se han limitado a advertir de la existencia de la norma de la LCrim que, paralelamente a la del C.Penal, impide este tipo de querellas. Quizás los jueces pueden haber tenido en cuenta que hay otros querellados en los que no concurre la cualidad de familiares, pero ¿no deberían haber archivado o sobreseído el asunto respecto de los que sí lo son?

    Saludos

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  4. Efectivamente, pero lo es 1) por lo que dice el art. 268. 2 Cp:
    "Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito."
    y 2) porque en el delito societario no hay esa exención (por supuesto que podríamos valorar si el capítulo de los delitos societarios está bien colocado donde está o debía ir entre los delitos patrimoniales comunes), se supone que por poder afectar a intereses más allá de los propios socios, como los trabajadores, acreedores, etc.

    La cuestión del art. 268. 1 Cp que usted apunta, la de que haya gente exenta de responsabilidad penal y otros no, desde luego queda abierta en la ley (o no demasiado concretada, como usted prefiera). Es una forma de poder pedir así en unidad de acto toda la responsabilidad civil.

    Pero ahora, si me lo permite, vamos a dar un nuevo giro de tuerca. Si nos encontramos ante estafas cometidas en el seno de una persona jurídica, cabe la posibilidad de que a la empresa se la pueda perseguir (251 bis Cp) y no al hermano de su ejemplo (268. 1 Cp). Por otro lado, el delito que mejor casa con una conducta paralela al societario, la apropiación indebida (252 Cp), no tiene esa posibilidad de ser perseguida la empresa por los actos de su administrador en paralelo al de la estafa del ya referido 251 bis Cp.

    En fin, menuda forma de redactar leyes penales.

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  5. Por cierto, fíjese que lo expuesto respecto a la estafa del art. 251 bis Cp es aplicable a su otro ejemplo del alzamiento de bienes (261 bis Cp), e insistimos, la apropiación indebida se queda fuera. Un cordial saludo.

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  6. Vamos a tutearnos. Encantado por su rápida respuesta.

    Efectivamente, como decía mi profesor de Derecho Penal, "el legislador no sabe legislar" (aunque habrá que aceptar que no es tarea fácil). Afortunadamente para mi, el caso que comento es anterior a las modificaciones que introdujeron la responsabilidad de las personas jurídicas.

    Y recogiendo el guante del "más difícil todavía", voy a ir un poco más allá: ¿cabe la posibilidad de que existan "cómplices" o "cooperadores necesarios" de los hermanos querellados? tendría guasa que los hermanos responsables del alzamiento de bienes saliesen indemnes de la condena penal y los "amigos" que "ayudaron" sean condenados.

    Insisto, encantado de leer tu blog y de debatir con alguien tan preparado.

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  7. Muchas gracias. Pues entiendo que sí. Por ejemplo, dos hermanos son socios de una empresa familiar y uno de ellos es más malo que Caín y empieza a desviar fondos a una empresa que es suya, ayudado por sus hijos, que no entrarían ya en el 268. 1 Cp o por terceras personas. Una mecánica como la de este post
    http://www.enocasionesveoreos.blogspot.com.es/2013/11/delitos-societarios-iv-administracion.html
    pero sustituyendo al socio por un socio que además sea hermano y que se ayuda de un tercero externo a la relación de parentesco para sus turbios fines.

    El 268. 1 Cp hay que entenderlo dentro de concepciones históricas donde se pretendía a toda costa que la familia perteneciese unida y arreglasen internamente sus problemas. Evidentemente, eso da lugar a otros problemas como los que expones. Saludos.

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  8. Si, recuerdo aquel post. Precisamente me fue muy útil para entender el extraño juego de la penalidad estos tipos delictivos tan "similares".

    Encantado de haber debatido contigo. Saludos desde la montaña alicantina.

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  9. Buenos días,

    ¿Qué efecto tendría en el matrimonio acogido al régimen de separación de bienes? Es decir, ¿Se puede dar el caso de apropiación indebida en un matrimonio con separación de bienes?


    Gracias y Saludos.

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