Web del despacho de abogados

viernes, 31 de enero de 2014

El IVA en los delitos patrimoniales como suma para el delito


 
(Que parezca un accidente)
Como todos los lectores saben, la diferencia entre delito y falta en muchos ilícitos patrimoniales pasa porque la cuantía de lo sustraído, estafado, defraudado, dañado, apropiado, etc., supere los 400 € y, en algunos casos, los 50.000 € (250. 1 Cp). Ahora bien ¿incluyendo el IVA o no?


Veamos un ejemplo del problema: Un sujeto le da una patada a un retrovisor de un vehículo y la factura de los desperfectos es de 380 € y con el IVA pasaría sobradamente de los 400 €. Si no se aplicase el IVA estamos ante una simple falta, mientras que si se suma el IVA es un delito, con todo lo que conlleva (obligatoriedad de abogado y procurador para ambas partes, antecedentes penales, pena de prisión, etc.). Pues bien, como estamos ante delitos menores, esta cuestión no llegaba al Tribunal Supremo.

En la reciente STS 6339/2013, de 23-XII, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, relativa a un caso de estafa en la modalidad de "timo del nazareno", señala lo siguiente en el Fundamento Jurídico 16º:
El tercer motivo, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º, denuncia la inclusión del IVA en el precio de los terminales adquiridos, a efectos de indemnización.
Alegación que carece de fundamento, en primer lugar porque no tiene ninguna relación con el cauce casacional empleado, y en segundo lugar porque es notoria la doctrina de esta Sala (STS 360/2001, de 27 de abril), conforme a la cual, y como regla general, para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino a precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes.

Este es también el criterio sostenido, como regla general, en la Consulta 2/2009, de la Fiscalía General del Estado y en la redacción actual del artículo 365 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece expresamente que: "La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público", precio que indudablemente incluye el IVA, conforme a la normativa del impuesto, como se razona profusamente en la referida Consulta.

Con la nueva redacción de este precepto se intentó poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta aquel momento en esta específica materia en las diferentes Audiencias, circunstancia que se veía agravada por la falta de acceso de la cuestión al criterio interpretativo unificador de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pues mientras unas Audiencias Provinciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado coste de reposición -al que se sumaban los gastos de transporte-, otras sostenían que ese valor venía determinado por el precio -sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de éste último el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) y el margen comercial o de beneficio.

El Tribunal Constitucional, por medio de Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008, despejó definitivamente las dudas acerca de la constitucionalidad del citado párrafo segundo del artículo 365 de la Lecrim. Afirma el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ningún índole, argumentando que su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente.

En el caso actual, nos encontramos ante una defraudación, pero la regla aplicable debe ser la misma, pues el perjuicio ocasionado consistió, en principio, en el precio que debieron abonar los perjudicados para adquirir los terminales que entregaron a los condenados, precio que incluía el correspondiente IVA, y que al no ser vendidos los terminales constituyó un gasto neto.”.

Es aplicable, por tanto, a todo delito patrimonial (hurto, estafa, daños, defraudación, etc.). Agradezco a mi compañera Elena Valdivieso que me señalase la sentencia que se me había pasado y tiene una indudable importancia práctica.


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jueves, 30 de enero de 2014

Sobre los aforamientos autonómicos y el problema de su eficiencia




El Blog “¿Hay Derecho?” me publicó en el día de ayer un post con idéntico título que el que arriba antecede y que se puede consultar AQUÍ. Como los lectores ya pueden adivinar, es el examen final de todos los post que si hicieron a lo largo de diciembre de 2013 sobre los distintos TSJ autonómicos y sobre los que ahora se sacan conclusiones.


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miércoles, 29 de enero de 2014

La conformidad forzada por el Presidente y cuando se tiene que echar atrás



Nunca, jamás, jamás de los jamases, una parte se ha de dejar influir por nadie. Existe una costumbre que, por suerte, no aplican todos los jueces de enjuiciamiento penal, y por la que sugieren en algunos casos no conformarse con el acuerdo ofrecido por el fiscal y en otros conformarse con una determinada pena. No existe abogado que haya llevado un número mínimo de procedimientos que pueda decir que esto no lo ha vivido.

La STS 4998/2013, de 25-IX, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, trata de un asunto en este sentido. Un sujeto es acusado de violación y antes de comenzar el juicio, según la defensa, el Presidente le ofreció una sentencia de conformidad por 6 años de prisión. Siguiendo su versión en este recurso, bajó a los calabozos y cuando ya había dicho que sí, la acusación particular dijo que quería juicio y no llegar a ningún acuerdo.

El TS señala:
Una constatación inicial condiciona el desenlace del motivo: no existe en la causa soporte digital, ni documento de cualquier otra naturaleza, que acredite que la secuencia de la que se queja el recurrente, tuvo efectivamente lugar. Lo que la defensa denomina audiencia preliminar es un trámite procesal inexistente en el procedimiento ordinario por el que la causa fue tramitada. Esta Sala ha proclamado en distintas ocasiones -no con la deseable uniformidad- la diferencia entre el significado procesal predicable del turno de intervenciones del art. 786.2 de la LECrim y el que es propio de los artículos de previo pronunciamiento, regulado en los art. 666 y ss de la misma ley procesal (cfr. STS 464/2010, 30 de abril y 1383/2003, 27 de octubre). En el presente caso, el acta del juicio oral recoge las alegaciones planteadas por la defensa como "cuestión previa", referidas a la posible vulneración de derechos fundamentales originada por los términos en que fue practicada la prueba de ADN. Sin embargo, nada se dice de la oferta de conformidad suscitada por el Presidente ni, lo que es más importante, de la posible reacción de la defensa. Este hecho convierte el discurso impugnativo del Letrado recurrente en puras alegaciones defensivas, tan legítimas como ausentes del indispensable respaldo documental.
Sea como fuere, el argumento que alimenta el motivo parte de la errónea equiparación de esa oferta de rebaja de pena que habría suscrito el Presidente a un frustrado trámite de conformidad. De entrada, las penas solicitadas por el Fiscal y la acusación particular -10 y 12 años de prisión respectivamente- impedían la conformidad. Así se desprende del art. 688, párrafo 2o, que obliga al Presidente a preguntar al procesado si se conforma con la pena solicitada, sólo en el supuesto de que la "... la causa que haya de verse fuese por delito para cuyo castigo se pida la imposición de pena correccional". La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado, atendiendo al sentido histórico de la pena correccional y a lo dispuesto en el art. 787.1 de la LECrim , que el juicio de conformidad ha de moverse, en todo caso, en un límite de pena inferior a 6 años de prisión (cfr. STS 938/2008, 3 de diciembre y Circular 2/1996 de la Fiscalía General del Estado). Las penas solicitadas por el Fiscal y la acusación particular hacían inviable, por tanto, cualquier acuerdo que permitiera un desenlace consensuado entre las partes, como expresión de una justicia pactada que, por su propia naturaleza, es inidónea para el enjuiciamiento de delitos de especial gravedad, como el que iba a ser objeto de enjuiciamiento.
A ese primer obstáculo, que la defensa obvia en el desarrollo del motivo, habría de añadirse otro que neutraliza la impugnación formalizada. Y es que el reproche implícito a la acusación particular por haberse negado a aceptar la conformidad negociada anticipadamente carece de todo sentido. Conforme al art. 689 de la LECrim , si además del Fiscal existieran otras acusaciones personadas en la causa, "... se preguntará al procesado si se confiesa reo del delito, según la calificación más grave". De ahí que la supuesta obtención de una respuesta favorable del procesado, tras la entrevista con su Letrado, habría resultado en todo caso precipitada, pues la viabilidad de la conformidad -en aquellos supuestos en los que la ley lo autoriza- está subordinada a que se acepte la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones (cfr. Arts 689 , 787.1 , 784.3 LECrim). La acusación particular, en definitiva, no es en nuestro sistema una parte activa ajena al expediente de la conformidad. La no rebaja por la defensa de la víctima del tope cuantitativo de la pena solicitada, no es un acto procesal de insolidaria intransigencia. Antes al contrario, forma parte del legítimo ejercicio de las facultades que su estatuto procesal le confiere.
Sí habría desbordado de forma manifiesta el régimen jurídico de la conformidad la iniciativa del Presidente ofreciendo, por sí mismo, una propuesta de pena al procesado. Tal forma de proceder, de haber acaecido realmente y si hubiera sido acreditada, comprometería gravemente el estatuto constitucional de quien está llamado al ejercicio de la función jurisdiccional. Ni el titular de un órgano unipersonal, ni el Presidente de un órgano colegiado, pueden adoptar iniciativa alguna tendente a ofrecer un acuerdo de conformidad. El órgano judicial no puede sumarse a la iniciativa del Fiscal y de las partes en la búsqueda de una sentencia pactada. Lo impide su condición de tercero imparcial al que la LECrim reserva el trascendente papel de fiscalizar si los términos en que esa conformidad ha sido libremente pactada por acusación y defensa puede resultar homologable (cfr. Arts. 787.3 , 4 y 5 y 787.3 LECrim). El órgano jurisdiccional, en fin, no es actor de la conformidad, sino garante de que ésta reúne los requisitos indispensables -voluntariedad, conocimiento de su trascendencia y corrección de la pena interesada- para ser aceptada y para servir de presupuesto de una condena penal. De lo contrario, se subvierte de forma grave el esquema jurídico concebido por el legislador para rodear de garantías tan singular forma de allanamiento en el proceso penal. La intervención del Juez alentando la conformidad y, en su caso, explicando las bondades del acuerdo y las consecuencias negativas de su posible rechazo por el acusado, a buen seguro, ha de generar en éste la lógica desorientación acerca de sus derechos como parte pasiva y de las expectativas de defensa de su inocencia que haya podido abrigar durante la investigación de la causa. Quien ha de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el plenario (art. 741 LECrim) no puede anticipar un velado juicio de culpabilidad, exteriorizando las bondades de un acuerdo por él mismo promovido y cuya viabilidad presupone que un acusado, sin necesidad de juicio, es merecedor de las penas propuestas. Si lo hace, desborda y compromete la necesaria imparcialidad, exponiéndose a la activación de los mecanismos jurídicos previstos para alejar toda sospecha de parcialidad. Es posible que ese activismo del órgano judicial para promover el mayor número de conformidades, no sea ajeno a razones directamente ligadas a la agilización de los procesos a su cargo. Pero ni las cifras estadísticas, ni el mayor o menor grado de entusiasmo profesional en el ejercicio de los deberes del cargo, pueden justificar el grave quebranto del estatuto constitucional del Juez. Las garantías que rigen el proceso penal se difuminan de forma irreparable cuando quien es Juez se convierte en parte, entrometiéndose en la búsqueda de un acuerdo que sólo incumbe a las acusaciones y defensas. El acusado no puede percibir que el mayor interesado en que acepte su propia condena es el Juez inicialmente llamado a valorar las pruebas ofrecidas en su contra. La sugerencia por aquél de cualquier rebaja en la pena pedida con carácter provisional por las partes y la advertencia de los efectos de su rechazo, degradan, todavía más, la debilidad de la posición del ciudadano en el momento en que el Estado actúa el ejercicio del ius puniendi.”.

En resumen, que, no habiendo ninguna prueba de que lo que dice el letrado es cierto, no es atendible su petición, pero es que, además, al ser la pena igual o superior a 6 años tampoco cabía conformidad (bueno, eso lo dice el TS ahora, porque hay sentencias de la Audiencia Nacional y del propio TS aceptando conformidades mayores), y porque el Presidente no es quién para llegar a ofrecer acuerdos. Los acuerdos deben partir de las partes procesales, aceptando el mismo el juzgador si procede.

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martes, 28 de enero de 2014

Las costas procesales en la jurisdicción penal



(Desde siempre, el vencedor ha despojado botín del vencido)
El pago de las costas procesales generadas por la acusación particular es un tema con su trascendencia, puesto que habitualmente estamos ante cuantías que pasan del millar de euros, lo cual no es despreciable.

La STS 5817/2013, de 4-XII, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, señala en su Fundamento Jurídico 7º, respecto al art. 123 Cp:
En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:
1º) La condena en costas por delitos sólo perseguible a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP ).
2º) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por al acusación particular o actor civil.
3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procedería cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.
4º) En el apartamento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado en cuanto debe recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.
De modo que sólo es exigible la motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular (STS 689/2010, de 9-7; 203/2009, de 11-2; 750/2008, de 7-5).”.

Debemos recordar que esto es así para las costas penales de la acusación particular en los procedimientos por delito (no falta, donde a priori no hay costas, salvo pleitos en los que concurran abogados por ambas partes y de máxima dificultad <--- Esto no es que tenga norma escrita, hay algunas sentencias de Audiencias admitiéndolas). Para segunda o tercera instancia se aplican las reglas comunes del vencimiento (recordamos que ahora mismo sólo puede haber tres instancias en procedimientos de jurado).

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lunes, 27 de enero de 2014

Las cloacas de la Administración (IX): El duro informe del GRECO sobre corrupción parlamentaria en España



El GRECO, no el famoso pintor cuyo cuarto centenario se celebra, sino el Grupo del Consejo de Europa contra la Corrupción, publicó hace unos días el cuarto informe que se puede consultar, en inglés, aquí. Ya hicimos un examen de los parágrafos 70 hasta el final en este post, relativo a los Jueces y Fiscales.

Ahora voy a centrar mi análisis en los parágrafos 1-69:
1: Ha habido una erosión evidente de la credibilidad de los políticos para la percepción de los ciudadanos, además agravada por la crisis.

2: Pese a avances como el proyecto de ley de transparencia (recuérdese que el informe es sobre la situación de 2012), se ha de recomendar un fortalecimiento del nivel ético de los parlamentarios.

3: Se observa un gran nivel en el ámbito judicial y fiscal; sin embargo, ha de procederse a garantizar mayores cotas de independencia, no tanto a las instituciones, sino de los individuos que lo componen.

4: Sin perjuicio de que se observa un gran espíritu de servicio público de jueces y fiscales, es necesario adoptar un Código Ético, del que ambos cuerpos carecen, y un control de rendición de cuentas de los mismos.

En los parágrafos 5-11 se explica la metodología seguida para el informe.

13: España aparece entre los 20 países más corruptos de Transparencia Internacional y el índice de percepción de sus ciudadanos crece año a año.

14: La imagen de los políticos españoles desde el Eurobarómetro de 2007 a 2011 ha caído significativamente.

15: La credibilidad de los jueces, aunque mayor que la de los políticos, ha caído también significativamente.

16: Uno de los hitos esenciales de las últimas décadas fue la creación, en 1995, de la Fiscalía Anticorrupción.

PARLAMENTARIOS
Los parágrafos 18-26 hacen un estudio rápido del funcionamiento de las Cortes Generales de forma absolutamente aséptica.

27: El salario bruto medio español es de 22.899 €.

28: Los diputados y senadores cobran 2.813’87 € mensuales, además de otra serie de exenciones y compensaciones, que aumentan en el caso de las Mesas.

29: Se cobran, además, 1823’86 € para todos aquellos que no viven en Madrid, y 870 para los que viven en Madrid, y hasta 3000 € para gastos de taxi. Se añade a esto un ordenador portátil y teléfono móvil.

30: Los sueldos de los parlamentarios están en la parte media-inferior de sus homónimos europeos.

31: La comisión redactora del informe no ha tenido conocimiento de quejas por dispendios de los parlamentarios.

32: No hay Código de Conducta, sino algunas normas dispersas relativas a esto en la Constitución y algunas otras disposiciones.

34: La comisión considera absolutamente necesario el Código de Conducta para los parlamentarios, pues que no solo sirve para ellos, sino para que los ciudadanos sepan qué se puede esperar de ellos.

35: En concreto, el GRECO recomienda: 1) Que cada Cámara adopte un Código en el que, entre otras cosas, se regule: conflictos de interés, regalos y otros beneficios, actividades compatibles (en especial de carácter económico), 2) Que se adopten las medidas por cada Cámara para el entrenamiento de sus parlamentarios en dichas medidas y medidas confidenciales para poderles dar consejo en casos que les planteen dudas.

36: No hay definición en España de “conflictos de interés”.

37: No hay previsiones para que un parlamentario no vote alguna decisión en la que pueda tener afectados intereses personales.

38: No hay previsión de que deban declarar regalos u otras ventajas (pone como ejemplo “hospitality”, que bien puede ser alojamiento en sitios lujosos, etc.).

40 y ss.: La regla general es la de la incompatibilidad de la representación parlamentaria. Del 41-49 se habla de incompatibilidades previstas por la Constitución por la LO de régimen electoral general. En el punto 45 se señala que muchas de las compatibilidades se dan para ejercer como abogados en despachos privados.

50 y ss: No hay regulación alguna de relaciones con las “terceras partes”, los lobbys. Recomendando, parágrafo 51 y en negrita, que se regulen expresamente los encuentros con las mismas.

52 y ss: Se explican los dos formularios que han de rellenar, uno sobre intereses financieros que tienen y otro sobre actividades complementarias.

55: No hay información de los viajes de los parlamentarios y quién los paga.

56: El GRECO considera que hay que ampliar el nivel de detalle de las declaraciones de los Parlamentarios, en particular para eludir que, a través de familiares, se sigan llevando a cabo las mismas actividades de forma encubierta.

61: No hay institución dentro del Parlamento con capacidad real para investigar cualquier tipo de sospecha o denuncia.

63: El Parlamento carece incomprensiblemente de toda capacidad de control de ilícitos de sus parlamentarios, sin perjuicio de la investigación judicial.

64: La Comisión considera que se han de endurecer mucho más los controles sobre el poder parlamentario, de cara a garantizar la integridad del sistema.

65: Se considera que el Tribunal Supremo tiene muchas posibilidades de ser influido políticamente al enjuiciar a aforados.

68: El GRECO considera que hay que aumentar el control sobre las conductas antedichas con un Código Ético, mayores controles dentro del propio Parlamento y normas que garanticen la absoluta integridad moral de sus componentes.

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sábado, 25 de enero de 2014

Las cloacas de la Administración (VIII): La Juez condenada por prevaricación imprudente


 
El Tribunal Supremo acaba de confirmar en su STS 6196/2013, de 20-XII, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, la condena dictada contra una juez sustituta que ejercía en la provincia de Gerona, por el delito de prevaricación imprudente (447 Cp), dictada en su día por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña de 28-II-2013 (y que no aparece en el CENDOJ).

Resumidamente, los hechos consisten en que los Mossos detuvieron a dos senegaleses por sustraer cobre y los pasaron a disposición judicial. La juez les toma declaración en presencia del abogado de la defensa y de la fiscal de su juzgado. En el atestado constaba que estaban en situación irregular, no habiendo petición de expulsión por parte de la autoridad administrativa. Se les interrogó por los hechos que dieron lugar al atestado, la sustracción, su identidad, circunstancias de entrada en el país y ambos facilitaron domicilio. No se hizo ninguna comparecencia de ningún tipo (ni alegaciones de expulsión, ni comparecencia de prisión) y se les impuso la comparecencia apud acta semanal.

Sin embargo, la Juez llamó a un Subinspector del CNP, que tiene las competencias en materia de extranjería, diciéndole que mejor que le mandase a unos agentes y que se los llevase al centro de internamiento (y, ojo, los senegaleses con un auto de puesta en libertad bajo el brazo). Por supuesto, no se notifico ni a la fiscal ni al abogado de la defensa esta decisión. Tampoco recabó copia de ningún expediente de expulsión, ni dio audiencia ni a la defensa ni a la fiscal. La fiscal interesó la inmediata puesta en libertad de ambos senegaleses y el abogado de la defensa recurrió el auto. La petición de la fiscal fue rechazada por no ser recurso (cuando la LOE permite lo que hizo la fiscal), señalando la juez que no era necesaria la petición policial y basándose en “Jurisprudencia del Tribunal Supremo” que no concretó y porque se les había dado audiencia al ser interrogados por el robo. Se rechazó los dos recursos de la defensa en un auto alegando suficiente motivación y el art. 61. 1 f) de la LOE.

Se recurrió en apelación y la Audiencia anuló todas las resoluciones por insubsanables. Por supuesto, fue este tribunal el que dedujo testimonio por el aparente delito de prevaricación.

El TSJ de Cataluña condenó a esta juez sustituta como autora de un delito de prevaricación imprudente a la pena de 3 años de inhabilitación, pena que confirma el Tribunal Supremo, siendo el único recurso el de la defensa de la juez acusada.

Esta sentencia es importante puesto que las dictadas sobre prevaricación imprudente del TS se pueden contar con los dedos de una mano. Para quien un día pueda tener un pleito sobre esta materia le recomiendo que se la lea entera, ya que hace cita de todos los elementos del ilícito.

Pág. 6:
Por tanto, como hemos dicho en STS. 101/2012 de 27.2, en la interpretación de la justicia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.

En la conocida Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con detallada exposición de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber. Así destaca como en la STS. 102/2009 de 3.2, se decía "La teoría objetiva... es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento"…

En la STS nº 102/2009 de 3.2, se consideró delictiva la resolución del juez territorialmente que ordenó, sin observación del principio de contradicción, la devolución de una cantidad retenida por un establecimiento de juegos de azar, correspondiente al premio obtenido por el denunciante. La resolución judicial ordena al Notario, en el que se deposita la cantidad retenida, la devolución del importe del premio retenido "sin dilación de clase alguna en forma inmediata" facultando a un letrado para colaborar en la cumplimentación de lo dispuesto. Así como la resolución que acordaba la libertad de uno de los imputados, argumentando que "...la libertad acordada en una causa seguida por delito grave requiere un análisis de los presupuestos para su adopción que no se realiza y la que se expone, identidad de circunstancias, no es real".
En la STS nº 1243/2009, de 30 de octubre, se consideró constitutiva de prevaricación la conducta del juez consistente en la adopción de una serie de acuerdos en un expediente de adopción en el que una mujer pretendía adoptar a la hija de su consorte, también mujer, entendiendo esta Sala que aquellas "...no sólo implican unas injustas resoluciones retardatorias sino también un despliegue de activa obstrucción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa; muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la idoneidad para la adopción por razón de la orientación sexual de la promovente. El examen de la madre biológica, titular de la patria potestad, el requerimiento, bajo apercibimiento de sobreseer el expediente para nombrar profesionales, el nombramiento y sucesivo cese el defensor de la niña sólo son racionalmente explicables desde el punto de vista de una resolución injusta".
En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión "a sabiendas" no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por "...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica -«iura novit curia»-.", (STS nº 2338/2001).
Pero, como precisa la STS. 79/2012 antes citada, no se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento objetivo relativo a la injusticia. Es decir, la resolución no se reputa injusta porque el juez la considere así, lo que importa, desde el punto de vista atinente al tipo objetivo, es que lo acordado no es defendible en Derecho ni podría llegarse a ello por alguno de los métodos de interpretación de las normas admitidos en Derecho.
El elemento subjetivo, por el contrario, se refiere al conocimiento de esos elementos del tipo objetivo. Basta con que el juez sepa que la resolución no es conforme a derecho y que a ella no llegaría empleando los métodos usuales de interpretación, sino solamente imponiendo su propia voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación racional de la ley.”.

Fundamento Jurídico 2º:
Por ello -recuerda la STS. 359/2002 de 26.2- el legislador ha decidido que cuando se trata de una prevaricación judicial por imprudencia grave no basta con que la resolución sea injusta, como sucede en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter manifiesto, lo que incide, más que en el elemento objetivo de la prevaricación, en el tipo subjetivo y particularmente en la necesidad de que el autor, con el conocimiento del contenido de la resolución, se haya representado -culpa con representación- la posibilidad de la realización del tipo, habiendo confiado injustificadamente , al mismo tiempo, en la adecuación a derecho de dicha resolución. La injusticia de la resolución no debe ofrecer ninguna duda y son, pues, los casos extremos de desatención de los deberes judiciales cuando aquella se haya dictado con vulneración u omisión de los procedimientos, requisitos legales o comprobaciones que impone la diligencia mínima exigible a todo juez, lo que ha querido resolver el legislador a través del art. 447 CP. (AATS. 16.7.2008 y 13.10.2009). En consecuencia el delito del artículo 447 del Código Penal requiere que el autor haya obrado con culpa consciente o con representación, por cuanto la injusticia es manifiesta tiene necesariamente que haberla captado inmediatamente discutiéndose en la doctrina si la formula legal es capaz de acoger tanto los casos en los que el sujeto es consciente de su propia ignorancia o de la falta de cuidado, aceptando que la sentencia o la resolución puede ser injusta como consecuencia de ello (dolo eventual) como aquellos en los que tal conciencia no existe lo que le permite creer temerariamente que la resolución es correcta.
Por ello la prevaricación culposa solo resultará aplicable en relación con las resoluciones que entrañan una infracción del ordenamiento jurídico patente, grosera, evidente, notoria o esperpéntica. No basta la mera ilegalidad, sino que debe concurrir una contradicción clara y palmaria con la norma, debiendo ser aquella tan patente que resulte evidente por sí misma, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo o justificativo de su existencia.”.

No sé si los lectores coincidirán conmigo, o no, sobre si la línea de división entre la prevaricación dolosa y la imprudente es sumamente etérea dado el delito ante el que nos encontramos. En el concreto caso que nos ocupa, la Juez dicta un auto que debo entender que se lo redacta ella misma y lo firma, con lo que me cuesta encontrar la accidentalidad en todo ello, y en cuanto al resultado injusto creo que no hay dolo por el hecho de que pretendiera perjudicar a los senegaleses, sino que se tuvo que representar necesariamente la ilegalidad de la decisión, dolo eventual, ya que se inventó jurisprudencia inexistente, no citó a la defensa ni al fiscal, etc.

En todo caso, los lectores del blog saben que no me suelo quedar con la cuestión puramente formal del asunto. Y en este caso hay una cosa que me chirría bastante aunque, con los datos existentes, no le puedo echar la culpa a nadie. Al no constar en el CENDOJ la sentencia del TSJ de Cataluña, ignoro si la fiscalía sólo acusó por este delito imprudente o si acusó por delito doloso y el TSJ condenó por imprudente, o si acusó por varios delitos y el TSJ sólo condenó por el que sabemos. Pero es que yo cuento:
1) Auto de 16-XII-2011, por el que se les priva de libertad a los senegaleses (delito de prevaricación + delito de detención ilegal o delito del art. 530 Cp: de esto se está acusando a un televisivo juez de instrucción ahora mismo).
2) Denegación de la petición de puesta en libertad de la fiscal (otro delito de prevaricación).
3) Desestimación del recurso de la defensa (otro delito de prevaricación).

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