El Tribunal Supremo acaba de confirmar en su STS 6196/2013, de 20-XII,
ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, la condena dictada contra
una juez sustituta que ejercía en la provincia de Gerona, por el delito de
prevaricación imprudente (447 Cp), dictada en su día por la Sala de lo Civil y
Penal del TSJ de Cataluña de 28-II-2013 (y que no aparece en el CENDOJ).
Resumidamente, los hechos consisten en que los Mossos
detuvieron a dos senegaleses por sustraer cobre y los pasaron a disposición
judicial. La juez les toma declaración en presencia del abogado de la defensa y
de la fiscal de su juzgado. En el atestado constaba que estaban en situación
irregular, no habiendo petición de expulsión por parte de la autoridad
administrativa. Se les interrogó por los hechos que dieron lugar al atestado,
la sustracción, su identidad, circunstancias de entrada en el país y ambos
facilitaron domicilio. No se hizo ninguna comparecencia de ningún tipo (ni
alegaciones de expulsión, ni comparecencia de prisión) y se les impuso la
comparecencia apud acta semanal.
Sin embargo, la Juez llamó a un Subinspector del CNP,
que tiene las competencias en materia de extranjería, diciéndole que mejor
que le mandase a unos agentes y que se los llevase al centro de internamiento
(y, ojo, los senegaleses con un auto de puesta en libertad bajo el brazo). Por
supuesto, no se notifico ni a la fiscal ni al abogado de la defensa esta
decisión. Tampoco recabó copia de ningún expediente de expulsión, ni dio
audiencia ni a la defensa ni a la fiscal. La fiscal interesó la inmediata
puesta en libertad de ambos senegaleses y el abogado de la defensa recurrió el
auto. La petición de la fiscal fue rechazada por no ser recurso (cuando la LOE
permite lo que hizo la fiscal), señalando la juez que no era necesaria la
petición policial y basándose en “Jurisprudencia del Tribunal Supremo” que no
concretó y porque se les había dado audiencia al ser interrogados por el robo.
Se rechazó los dos recursos de la defensa en un auto alegando suficiente
motivación y el art. 61. 1 f) de la LOE.
Se recurrió en apelación y la Audiencia anuló todas las
resoluciones por insubsanables. Por supuesto, fue este tribunal el que dedujo
testimonio por el aparente delito de prevaricación.
El TSJ de Cataluña condenó a esta juez sustituta como autora
de un delito de prevaricación imprudente a la pena de 3 años de inhabilitación,
pena que confirma el Tribunal Supremo, siendo el único recurso el de la defensa
de la juez acusada.
Esta sentencia es importante puesto que las dictadas sobre
prevaricación imprudente del TS se pueden contar con los dedos de una mano. Para
quien un día pueda tener un pleito sobre esta materia le recomiendo que se la lea
entera, ya que hace cita de todos los elementos del ilícito.
Pág. 6:
“Por
tanto, como hemos dicho en STS. 101/2012 de 27.2, en la interpretación de la
justicia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de
manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9, puede decirse que tal
condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su
contradicción con el derecho, no es
sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (
STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación
jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de
17 de mayo) o cuando la resolución
adoptada - desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna
interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS
núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el
sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del
conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico
aceptable.
En
la conocida Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, hemos
expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con
detallada exposición de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad
de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la
contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función
jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber.
Así destaca como en la STS. 102/2009 de 3.2, se decía "La teoría
objetiva... es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva
las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido
impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades
discrecionales se afirma la posibilidad
de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la
autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al
ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el
ordenamiento"…
En la STS nº 102/2009 de 3.2, se
consideró delictiva la resolución del juez territorialmente que ordenó, sin
observación del principio de contradicción, la devolución de una cantidad
retenida por un establecimiento de juegos de azar, correspondiente al premio
obtenido por el denunciante. La resolución judicial ordena al Notario, en el
que se deposita la cantidad retenida, la devolución del importe del premio
retenido "sin dilación de clase alguna en forma inmediata" facultando
a un letrado para colaborar en la cumplimentación de lo dispuesto. Así como la
resolución que acordaba la libertad de uno de los imputados, argumentando que
"...la libertad acordada en una causa seguida por delito grave requiere un
análisis de los presupuestos para su adopción que no se realiza y la que se
expone, identidad de circunstancias, no es real".
En la STS nº 1243/2009, de 30 de
octubre, se consideró constitutiva de prevaricación la conducta del juez
consistente en la adopción de una serie de acuerdos en un expediente de
adopción en el que una mujer pretendía adoptar a la hija de su consorte,
también mujer, entendiendo esta Sala que aquellas "...no sólo implican
unas injustas resoluciones retardatorias sino también un despliegue de activa
obstrucción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad
legislativa; muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la idoneidad
para la adopción por razón de la orientación sexual de la promovente. El examen
de la madre biológica, titular de la patria potestad, el requerimiento, bajo
apercibimiento de sobreseer el expediente para nombrar profesionales, el
nombramiento y sucesivo cese el defensor de la niña sólo son racionalmente
explicables desde el punto de vista de una resolución injusta".
En esta jurisprudencia destacamos
los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la
esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no
resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del
Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones
objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la
interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones
posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una
acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo
jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la
prevaricación dolosa en la expresión "a sabiendas" no es otra cosa
que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener
plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir,
debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus
consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación
razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por
"...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento
del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en
derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas
interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del
Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia
jurídica -«iura novit curia»-.", (STS nº 2338/2001).
Pero, como precisa la STS. 79/2012
antes citada, no se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento
objetivo relativo a la injusticia. Es decir, la resolución no se reputa injusta
porque el juez la considere así, lo que importa, desde el punto de vista
atinente al tipo objetivo, es que lo
acordado no es defendible en Derecho ni podría llegarse a ello por alguno de
los métodos de interpretación de las normas admitidos en Derecho.
El
elemento subjetivo, por el contrario, se refiere al conocimiento de esos
elementos del tipo objetivo. Basta con
que el juez sepa que la resolución no es conforme a derecho y que a ella no
llegaría empleando los métodos usuales de interpretación, sino solamente
imponiendo su propia voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación
racional de la ley.”.
Fundamento Jurídico 2º:
“Por
ello -recuerda la STS. 359/2002 de 26.2- el legislador ha decidido que cuando
se trata de una prevaricación judicial por imprudencia grave no basta con que
la resolución sea injusta, como sucede en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter
manifiesto, lo que incide, más que en el elemento objetivo de la
prevaricación, en el tipo subjetivo y particularmente en la necesidad de que el
autor, con el conocimiento del contenido de la resolución, se haya representado
-culpa con representación- la posibilidad de la realización del tipo, habiendo
confiado injustificadamente ,
al mismo tiempo, en la adecuación a derecho de dicha resolución. La injusticia
de la resolución no debe ofrecer ninguna duda y son, pues, los casos extremos
de desatención de los deberes judiciales cuando aquella se haya dictado con
vulneración u omisión de los procedimientos, requisitos legales o
comprobaciones que impone la diligencia mínima exigible a todo juez, lo que ha
querido resolver el legislador a través del art. 447 CP. (AATS. 16.7.2008 y
13.10.2009). En consecuencia el delito del artículo 447 del Código Penal
requiere que el autor haya obrado con
culpa consciente o con representación, por cuanto la injusticia es manifiesta
tiene necesariamente que haberla captado inmediatamente discutiéndose en la
doctrina si la formula legal es capaz de acoger tanto los casos en los que el
sujeto es consciente de su propia ignorancia o de la falta de cuidado,
aceptando que la sentencia o la resolución puede ser injusta como consecuencia
de ello (dolo eventual) como aquellos en los que tal conciencia no existe lo
que le permite creer temerariamente que la resolución es correcta.
Por
ello la prevaricación culposa solo resultará aplicable en relación con las resoluciones
que entrañan una infracción del ordenamiento jurídico patente, grosera,
evidente, notoria o esperpéntica. No basta la mera ilegalidad, sino que debe
concurrir una contradicción clara y palmaria con la norma, debiendo ser aquella
tan patente que resulte evidente por sí misma, sin necesidad de ningún esfuerzo
interpretativo o justificativo de su existencia.”.
No sé si los lectores coincidirán conmigo, o no, sobre si la
línea de división entre la prevaricación dolosa y la imprudente es sumamente
etérea dado el delito ante el que nos encontramos. En el concreto caso que nos
ocupa, la Juez dicta un auto que debo entender que se lo redacta ella misma y
lo firma, con lo que me cuesta encontrar la accidentalidad en todo ello, y en
cuanto al resultado injusto creo que no hay dolo por el hecho de que
pretendiera perjudicar a los senegaleses, sino que se tuvo que representar
necesariamente la ilegalidad de la decisión, dolo eventual, ya que se inventó
jurisprudencia inexistente, no citó a la defensa ni al fiscal, etc.
En todo caso, los lectores del blog saben que no me suelo
quedar con la cuestión puramente formal del asunto. Y en este caso hay una cosa
que me chirría bastante aunque, con los datos existentes, no le puedo echar la
culpa a nadie. Al no constar en el CENDOJ la sentencia del TSJ de Cataluña,
ignoro si la fiscalía sólo acusó por este delito imprudente o si acusó por
delito doloso y el TSJ condenó por imprudente, o si acusó por varios delitos y
el TSJ sólo condenó por el que sabemos. Pero es que yo cuento:
1) Auto de 16-XII-2011, por el que se les priva de libertad
a los senegaleses (delito de prevaricación + delito de detención ilegal o
delito del art. 530 Cp: de esto se está acusando a un televisivo juez de
instrucción ahora mismo).
2) Denegación de la petición de puesta en libertad de la
fiscal (otro delito de prevaricación).
3) Desestimación del recurso de la defensa (otro delito de
prevaricación).
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