miércoles, 27 de junio de 2018

Jurado, conformidad y medida de seguridad


Vamos a plantearnos una cuestión técnicamente hablando muy interesante, surgida tras el debate con un compañero. Supongamos que el Fiscal acusa a un individuo como autor de un delito grave, pensemos por ejemplo en un asesinato y el Fiscal, o conjunto de acusaciones personadas, están todos de acuerdo en que procede pedirle directamente una medida de seguridad y no una pena, por ejemplo, 20 años de internamiento en centro psiquiátrico, lo cual supondría, como siempre que se adopta una medida de seguridad, que la sentencia fuese formalmente absolutoria (es condenatoria si se impone pena, mientras que es absolutoria si se impone medida de seguridad: art. 846 bis b 2 LECRIM por ejemplo).

Pensamos que el delito se ha cometido, por tanto, bajo intoxicación absoluta de bebidas alcohólicas o drogas, enfermedad mental muy severa, transtorno mental transitorio etc.

Nota: Además, las acusaciones tienen un posible riesgo en los casos en los que la defensa pueda probar lo que dice el art. 95. 1. 2ª Cp:
Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.”.

Bien, estamos ante un escenario en el que las dos partes están de acuerdo con los hechos a declarar probados y la cuestión a tener en cuenta es si cabe formalmente conformar la medida de seguridad o, por el contrario, hay que constituir el jurado y celebrarlo enterito, normalmente varios días, con el dispendio de dinero y recursos que supone para todos los implicados (Fiscalía, órgano judicial, sala de vistas ocupada, costes de los jurados, defensa que está amarrada esos días al juicio, etc.).

Por de pronto, examinadas las Circulares 3 y 4 de 1995 de la Fiscalía General del Estado no hay mención siquiera a la conformidad con carácter general, con lo que menos en el supuesto de aplicar una medida de seguridad.

Con carácter general, ha de recordarse que el art. 24. 2 LOTJ se remite a la LECRIM en todo aquello en lo que no haya contradicción evidente.

El art. 50 LOTJ dice expresamente:
Artículo 50. Disolución del Jurado por conformidad de las partes.
1. Igualmente, procederá la disolución del Jurado si las partes interesaren que se dicte sentencia de conformidad con el escrito de calificación que solicite pena de mayor gravedad, o con el que presentaren en el acto, suscrito por todas, sin inclusión de otros hechos que los objeto de juicio, ni calificación más grave que la incluida en las conclusiones provisionales. La pena conformada no podrá exceder de seis años de privación de libertad, sola o conjuntamente con las de multa y privación de derechos.

2. El Magistrado-Presidente dictará la sentencia que corresponda, atendidos los hechos admitidos por las partes, pero, si entendiese que existen motivos bastantes para estimar que el hecho justiciable no ha sido perpetrado o que no lo fue por el acusado, no disolverá el Jurado y mandará seguir el juicio.

3. Asimismo, si el Magistrado-Presidente entendiera que los hechos aceptados por las partes pudieran no ser constitutivos de delito, o que pueda resultar la concurrencia de una causa de exención o de preceptiva atenuación, no disolverá el Jurado, y, previa audiencia de las partes, someterá a aquél por escrito el objeto del veredicto.”.

El citado 50 LOTJ da una de cal y otra de arena a las dos opciones, resultando, en mi opinión, que la Ley no deja claro el supuesto concreto.

Si atendemos al art. 50. 1 LOTJ queda claro:
1) Que en caso de multa y de privación de derechos (a la patria potestad, de la licencia de conducir, inhabilitaciones, de la licencia para la tenencia y porte de armas, etc.), da absolutamente igual la duración solicitada que se puede conformar en todo caso.
2) Que en el caso de las privativas de libertad habla de “penas” y resulta que “penas” es un término jurídico con una acepción muy concreta, regulada en el Título III del Libro I del Código penal, arts. 32 y ss, a diferencia del Título IV, de las medidas de seguridad (arts. 95 y ss), del Título V, de la responsabilidad civil (arts. 109 y ss) y del Título VI, de las consecuencias accesorias (arts. 127 y ss Cp).
Por tanto, usando la acepción jurídica estricta, el legislador en el 50. 1 LOTJ no se ha pronunciado sobre la posible conformidad de medidas de seguridad. Ante la ausencia de pronunciamiento ¿cabe o no cabe dicha conformidad?
De hecho, el art. 787. 1 LECRIM, reformado en 2011 para el proceso abreviado, dice expresamente que la conformidad no puede darse “si la pena no excediere de los 6 años de prisión”.
En el sumario ordinario, 688 LECRIM, se habla de “pena correccional” (hoy 6 años de prisión también).

Por su parte, el 50. 3 LOTJ, determina que el Presidente, si concurre causa de exención, someterá el objeto del veredicto al Jurado. Ahora bien, en mi opinión, este precepto es una suerte de cláusula de conciencia para el Magistrado Presidente, en el sentido de que si las partes le quieren someter un acuerdo, pero él considera que concurría una legítima defensa, un estado de necesidad, un arrebato u obcecación, la enfermedad mental grave, etc., pueda dejar en manos del Jurado que declaren ellos los hechos probados con libertad absoluta.

En resumidas cuentas, pese a lo interpretable del art. 50. 3 LOTJ, considero que debería acogerse favorablemente la posibilidad de una conformidad con una medida de seguridad, cualquiera que fuese su extensión, por los siguientes motivos:
1) Porque el 50. 1 LOTJ no prohíbe sino conformar “penas” superiores a 6 años de privación de libertad, con lo que no se habla ni prohíbe expresamente conformar medidas de seguridad.
2) Porque tanto en el ámbito del sumario ordinario (688 LECRIM), como en el caso del procedimiento abreviado (787. 1 LECRIM), lo que se prohíbe es conformar, ahí mucho más claramente, penas de prisión superiores a 6 años. Todo lo demás, medidas de seguridad, multas, inhabilitaciones, etc., no está sometido a plazo temporal o extensión concreta.
3) Por las circunstancias del acusado: si tiene una enfermedad mental crónica o severa, o alguno de los supuestos más graves reconocidos en la legislación en cuanto a la exención de pena e imposición en su caso de medida de seguridad, parece incompatible con la más elemental humanidad someterle al escarnio público (prensa, público cotilla, etc.).
4) La evidente economía procesal: un proceso por jurado es muy caro y, si todas las partes están de acuerdo, parece ilógico tener que desembolsar el dinero y hacerle perder a todo el mundo el tiempo para, al final, acabar llegando al mismo desenlace.

Algún día el Legislador debería plantearse eliminar, en todo caso, la barrera de los 6 años de prisión, que evita que delitos graves pero muy obvios en atención a la prueba que hay (tráfico de drogas, homicidios, delitos sexuales, etc.), sean imposibles de conformar, teniendo que celebrar el juicio o acudir a conformidades encubiertas. Esto ya pasa en otros países de la Europa continental y no hace falta irse a EEUU.


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lunes, 25 de junio de 2018

Blanqueo de capitales (XVI): No es necesaria la condena previa por delito



A Jesucristo le tocó cargar con una cruz bien pesada tras haber sido flagelado. A Sísifo le tocó sufrir una maldición y cargar a pulso una roca enorme hasta la cumbre de una montaña la cual, al llegar arriba, caía rodando por el otro lado y le tocaba volver a empezar, de nuevo, a subirla, todo ello en un bucle eterno. En mi caso, la curiosa maldición que me ha tocado en suerte es gustarme la investigación de los delitos económicos y nacer en la época equivocada, una época donde no pocos jueces estudian tirando a poco esa materia y de un plumazo te tiran por la borda un asunto razonablemente trabajado.

En concreto, hablando de blanqueo de capitales, cuando ni la defensa te lo ha planteado, inventarse una suerte de condición objetiva de punibilidad: que el delito antecedente deba gozar de condena previa. Así, cómodamente, se evita entrar en el fondo del asunto. Pero ¿sostiene eso el Tribunal Supremo?

La STS 672/2016, de 21-VII-2016, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, de modo claro señala lo contrario. Así, el Fundamento Jurídico 3 B sostiene:
B) Al margen de lo expuesto, el recurrente desenfoca el entendimiento jurisprudencial del derecho a la presunción de inocencia cuando éste se relaciona con el delito que ha determinado la condena de Jose Luis. En efecto, decíamos en la STS 974/2012, 5 de diciembre , que "... ni en la definición del delito de blanqueo ni en la definición de la forma genérica de receptación se exige la previa condena por el delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan. La ausencia de semejante requisito en el tipo cuestionado es, por lo demás, rigurosamente lógica desde una perspectiva de política criminal puesto que, tratándose de combatir eficazmente un tráfico de drogas en todos los tramos del circuito económico generado por dicha delincuencia, carecería de sentido esperar, en la persecución penal de estas conductas, a que se declarase la responsabilidad de quien en el tráfico hubiera participado". En igual sentido, la STS 928/2006, 5 de octubre, precisaba que "...el origen delictivo de los bienes es evidentemente un elemento del tipo penal objetivo con todas las consecuencias que de ello se derivan. En lo que aquí interesa como elemento del tipo debe ser objeto de la prueba, y, en este sentido se debe destacar que no rige al respecto ninguna regla especial. Por lo tanto, son aplicables a la prueba del "origen delictivo de los bienes" los principios enunciados en las SSTC 174/85, 175/85 y 229/88, según las cuales el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria". Es decir: el delito origen de los bienes puede ser probado por indicios y no es necesario, pues el texto del art. 301 CP no lo exige, que exista una sentencia judicial que lo haya constatado en un proceso anterior determinado, sin que el acusado por el delito del art. 301 CP haya sido el autor del delito".

En definitiva, el tipo penal de blanqueo no exige la previa condena del delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan, sino que queda integrado con la mera existencia de bienes o ganancias procedentes de un anterior delito (cfr. STS 198/2003, 10 de febrero; 483/2007, 4 de junio y 1372/2009, 28 de diciembre, entre otras muchas). Y la jurisprudencia ha establecido que no es preciso acreditar una condena anterior por el delito del que proceden los bienes o dinero lavado, siendo bastante con establecer la relación con actividades delictivas y la inexistencia de otro posible origen del dinero, en función de los demás datos disponibles. Dicho de otra forma, que dados los indicios, la conclusión razonable sea su origen delictivo (cfr. STS 154/2008, 8 de abril).”.

Y aprovecho a dejarme lista la cuestión del recurso. La Sala, los tres magistrados, sostienen que contra su sentencia solo cabe casación, cuando las diligencias previas se incoaron en 2016 (si bien el delito se consumó en mayo de 2015). Es decir, tenemos incoación tras la Ley 41/2015 y hechos anteriores a dicha ley. El recurso a escoger es muy importante por dos razones: para preparar la casación ante el Supremo solo hay 5 días, mientras que la apelación ante el TSJ es de 10 días (846 bis b LECRIM). Pero, sobre todo, porque como vimos en este reciente post (VER AQUí), el TS se ha lavado las manos en el sentido de que si las partes procesales interponen el recurso erróneo, por mucho que la resolución impugnada les haya llevado a un error, el problema es de las partes. Esto me parece un abuso, especialmente porque se debe partir de la presunción de que algo que te aparece en una resolución judicial es correcto y no se deberían anudar consecuencias negativas para quien la ha seguido en su literalidad, pero es lo que hay.

Bien, centrándonos en la cuestión de diligencias incoadas tras la Ley 41/2015 pero por hechos anteriores a la misma, hay que citar la Disposición Transitoria única punto 1: “1. Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor.”.

De hecho, en el blog ya citamos en el post de 7-XII-2017 (ver AQUÍ), la sentencia 29/2017, de 26-IX-2017, dictada por el TSJ de Cataluña, sobre delito fiscal del IVA del ejercicio de 2010 (pagadero en 2011) y, por tanto, anterior a la Ley 41/2015, incoándose la causa tras la Ley 41/2015 y que tuvo recurso de apelación, ante el TSJ de Cataluña. Debe de ser que en Barcelona y en Galicia no se maneja la misma LECRIM. Resultaría “ideal” trabajar un recurso de casación ante el Supremo, siguiendo lo dicho en la sentencia, para que bien la Fiscalía del TS o bien el propio Tribunal inadmitiera a trámite el recurso sin entrar en el fondo por un error provocado por el propio tribunal a quo. Lo atento que hay que estar.

En otro orden de cosas, el Tribunal Supremo ha confirmado la condena por delito medioambiental por vertidos de pinturas pesadas en las proximidades de un río. Para quien tenga interés puede leer las sentencias:
Sentencia del Tribunal Supremo 289/2018, de 14-VI-2018, ponente Excmo. Alberto Jorge Barreiro. Enlace -> AQUÍ.
Sentencia de origen, sentencia 54/2017, de 10-II-2017, de la Sección 2ª de la Audiencia de Coruña, ponente Ilmo. Luis Barrientos Monge. Enlace -> AQUÍ.
En todo caso, el merito del trabajo bien hecho es del SEPRONA de la Guardia Civil, tras un laboriosísimo atestado.


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miércoles, 20 de junio de 2018

Nuevo Acuerdo de Pleno del Supremo: Aprovechamiento de una situación de violencia ¿Hurto o robo?



Gracias de nuevo a Roberto Guimerá, abogado y Director de la Sección Penal de la Editorial Sepín, he tenido conocimiento de un nuevo Acuerdo de Pleno de no jurisdiccional del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, fechado el 24 de abril de 2018, sobre "APROVECHAMIENTO DE UNA SITUACIÓN DE VIOLENCIA: HURTO O ROBO", con el siguiente tenor literal:

Acuerdo: “Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia, y en la misma relación de inmediatez y unidad espacio temporal se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento”.


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lunes, 18 de junio de 2018

6 cosas que Mercedes Alaya podría saber si estudiase más sobre las personas jurídicas y hablase menos de la Fiscalía



Creo que no hay mucho que decir de Dña. Mercedes Alaya Rodríguez. Haciendo una brevísima biografía reciente, todos recordarán que fue la magistrada titular del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, donde, entre otras muchas cosas, se instruyó el célebre asunto de los ERES de Andalucía, macrocausa con unos 300 investigados lejos todavía de concluirse. Heroína para unos, lo contrario para los otros, dejó colgada la instrucción concursando a la Audiencia Provincial, absolutamente legal conforme a la LOPJ, que no obliga a cerrar a ningún juez sus macrocausas, que quedan a la deriva un tiempo, dado que quien entra en su lugar ha de invertir no poco tiempo en ponerse al día con ella.

Lo curioso de la aludida es que está lanzando dos líneas argumentativas poco convincentes para mí:
Que los dos grandes partidos políticos la apartaron de su Juzgado. Enlace AQUÍ. Bueno, salvo que la hubieran sancionado con traslado forzoso y ahí nos pusiéramos a discutir si hubo conspiración contra ella, lo cierto es que concursó como todo hijo de vecino en el funcionariado, no constando denuncia de que se la coaccionase a firmar la solicitud de traslado.
Su segunda línea argumental es el constante ataque contra la Fiscalía. En el enlace de arriba, bastante edulcorado para otras cosas que he leído, se dice que la Fiscalía carece de independencia. Bueno, realmente, es que eso mismo lo dice el 124 de la Constitución. Tal vez a algunos les gustaría que la Fiscalía fuese una suerte de marca blanca de la Judicatura, pero, por ejemplo, en Francia el Fiscal General es el Ministro de Justicia y no pasa nada, como en el resto de países civilizados (toda América y casi toda Europa, salvo Bélgica y Francia para delitos muy concretos, España y Eslovaquia). En todo país donde salga la luz del sol la Fiscalía, como ejecutora de la política criminal, se la considera parte del Ejecutivo, salvo aquí que, por motivos que desconozco, se nos incrustó dentro del Título del Poder Judicial.
Aquí tenemos otro sugestivo titular: “Los fiscales no mueven un dedo si no reciben órdenes desde Madrid”, y las lindezas que se pueden leer en el mismo son para tenerlas en cuenta.

Pues bien, me han pasado la muy reciente sentencia 46/2018 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 1-VI (antiguo Procedimiento Abreviado 113/2016 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla). Sentencia dictada, por cierto y para los amantes de la nueva tendencia cool jurídica de la perspectiva de género, por tres mujeres, entre las que se encuentra la aludida. Si aparece más adelante en el CENDOJ la hipervincularé.

Antecedentes de hecho:
En los antecedentes de hecho se hace constar la concurrencia de la Fiscalía (que, por cierto, no conozco a la Fiscal del caso y no ha sido ella quien me la ha pasado), 3 acusaciones particulares, y dos personas acusadas, hombre y mujer, no constando en los antecedentes de hecho como individualizada una persona jurídica. El juicio oral se celebró el 30 y 31-X-2017.
La Fiscalía solicitaba la absolución de los acusados, dos de las acusaciones particulares la condena de los dos acusados, hombre y mujer, y la última acusación particular (antecedente Quinto, f. 3 de la sentencia) también la de la persona jurídica. Todos los que solicitaban condena lo era por apropiación indebida.

Hechos probados:
Resumiendo.
1.- En noviembre de 2008, el Ayuntamiento de Almonte (Huelva) puso en marcha un proyecto consistente en la enajenación mediante concurso de ochenta parcelas del sector de Santa Olalla Sur en la Aldea de El Rocío, destinadas a la construcción de viviendas de promoción privada y precio tasado.”.
Hecho 4º: Entre el 13-VII-2009 y el 30-III-2010 venden 16 parcelas a otros tantos particulares (personas y empresas).
La empresa no consiguió financiación para la promoción, ni pudo inscribir el suelo a su nombre (que no había pagado), ni obtuvo la licencia de obra de la primera fase, ni aseguró las cantidades recibidas de los compradores.
En resumidas cuentas, se queda el dinero de la gente que lo había adelantado y no ejecuta la obra.

Fundamentos jurídicos:
FJ 3º: Tras analizar la prueba concluye que hay delito de apropiación indebida.
No se individualiza, como exige el TS, la culpabilidad propia de la empresa (se la condena automáticamente sin hacer una sola matización sobre la misma, concurrencia o no de modelos de cumplimiento, el llamado defecto organizativo, etc.).
Fjº 4º: Se reconoce que las diligencias previas se incoan en septiembre de 2010 (por tanto, antes de entrar en vigor la LO 5/2010). No se reconocen las dilaciones indebidas.
Fjº 5º: Hay una ausencia absoluta de motivación de por qué se impone la concreta pena a la empresa.

Fallo:
Absuelve a la señora y condena al hombre como autor de un delito de apropiación indebida, a año y medio de prisión. Y podemos leer:
Condenarnos a XXX como responsable penal por los mismos hechos a la pena de 192.268'08 de multa y al pago de una tercera parte de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.”.

Recomendaciones:
Antes de meterse con la Fiscalía, sin fundamento además, las recomendaciones que se podrían dar son, entre otras, las siguientes:
1) Redactar las sentencias en plazo. Un juicio con dos acusados y que solo ha durado dos días (30 y 31-X-2017), no es para que tenga la sentencia a fecha de 1-VI (constando la firma digital de las tres magistradas los días 1, 1 y 4-VI respectivamente). No es un asunto de especial enjundia para tardar más de medio año (en Coruña estas sentencias en dos semanas están puestas por la Audiencia y en algunos Juzgados de lo Penal en menos tiempo).
2) Debería recordar el tribunal que la responsabilidad penal de la persona jurídica que aplica, 251 bis Cp, se introdujo por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23-XII-2010, con lo que si se empezó a instruir en septiembre de 2010 y se declaran probados los hechos de la apropiación entre el 13-VII-2009 y el 30-III-2010, es obvio que ha aplicado contra reo una reforma procesal inexistente al momento de supuestamente cometerse el delito.
3) Pero es que debería saber el Tribunal que la apropiación indebida no es un delito por el que se pueda condenar a una persona jurídica.
Dice claramente el 251 bis Cp por el que condena el Tribunal:
Artículo 251 bis.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:”.
Y, resulta, que “en esta Sección”, arts. 248-251 bis Cp se trata la estafa, mientras que la Sección 2ª, administración desleal y apropiación indebida, es otra sección claramente diferenciada. Si no me cree el Tribunal, pese a lo cristalino de la redacción, se puede comprar el libro de su colega Eloy Velasco y Beatriz Saura en Aranzadi y salir de dudas.
4) El que la empresa no aparezca en los Antecedentes de Hecho con su abogado y procurador, no sé por qué, me recuerda a la STS de 16-III-2016 (ponente Marchena): al ser las personas jurídicas un sujeto individual del procedimiento, que procesalmente no se puede confundir con sus dirigentes, debería constar el abogado y procurador, aunque se hubiera otorgado la representación a otros ya personados en la causa. Mucho me temo que se la ha condenado automáticamente sin siquiera haber declarado en instrucción conforme al 119 y 409 bis LECRIM, ni haber tenido declaración en el plenario. Curiosamente, no se alude a una sola cuestión de descargo alegada por la empresa en toda la sentencia.
5) ¿Es nuestro modelo de responsabilidad vicarial o autónomo? Pese a los esfuerzos del Supremo (SSTS 29-II-2016, 16-III-2016, 19-VII-2017) por señalar que se debe examinar por separado la responsabilidad del autor material (mando o empleado), del de la corporación, la jurisprudencia menor es muy tozuda, como es el caso, en ir por el lado contrario: condenar automáticamente a la persona jurídica en cuanto haya delito de los referidos mandos o empleados. No consta ni una palabra en toda la sentencia para examinar la responsabilidad específica de la empresa.
6) Dicha autonomía obliga, además, a individualizar expresamente la pena para la persona jurídica, cosa que no se ha hecho tampoco.


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jueves, 14 de junio de 2018

Conclusiones de la Circular 2/2018 FGE, sobre la protección jurídica de consumidores y usuarios


 
Texto íntegro AQUÍ.

Ahí van:
1ª La ampliación de las competencias del Ministerio Público, tras la modificación del art. 11 LEC realizada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, obliga a una redefinición del modelo organizativo y a la determinación de aquellos aspectos que deben considerarse prioritarios.

2ª En aquellas Fiscalías Provinciales en que no se haya realizado ya, deberá designarse, por el Fiscal Jefe, un Fiscal encargado de la protección jurídica de los consumidores y usuarios, integrado en la Sección de lo Civil. En las Fiscalías de Área podrá designarse un Fiscal de Enlace en esta materia. Los criterios y procedimientos para la designación, así como las competencias y las relaciones de coordinación necesarias para el ejercicio de sus funciones, se ajustarán a los parámetros de flexibilidad organizativa descritos en el apartado 2.1 de la presente Circular.

3ª El art. 51 CE exige la actuación coordinada de todas las Administraciones implicadas y de las organizaciones de consumidores y usuarios.

Los Fiscales encargados de las Fiscalías Provinciales deberán realizar su cometido bajo la supervisión del Fiscal Delegado de la Comunidad Autónoma de la especialidad civil al objeto de garantizar la unidad de criterios y determinar las cuestiones prioritarias.

Todo convenio o protocolo que se realice con las Comunidades Autónomas u
otras Instituciones públicas o privadas deberá encauzarse a través del Fiscal Superior de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de que se trate. El convenio deberá contar con el informe favorable del Fiscal de Sala de la especialidad y ser autorizado, mediante el correspondiente Decreto, por el Fiscal General del Estado.

4ª Sin perjuicio de la distribución del trabajo que se realice por cada Fiscalía Provincial, el Fiscal encargado deberá llevar un registro de las diligencias preprocesales que se incoen en su territorio, especificando la materia a que hace referencia, la fecha de su incoación y conclusión y si han dado lugar a actuaciones procesales. Las decisiones que adopte el Fiscal habrán de estar debidamente motivadas.

5ª El Fiscal encargado despachará las cuestiones prejudiciales europeas sobre esta materia, de conformidad con lo dispuesto en la Instrucción 1/2016, de 7 de enero, sobre la intervención del Fiscal en las cuestiones prejudiciales europeas, solicitando a tal efecto las instrucciones del Excmo. Sr. Fiscal de Sala Delegado sobre el contenido del informe a emitir.

6ª La Ley 42/2015, de 5 de octubre, ha introducido un nuevo apartado 3 en el art. 52 LEC sobre competencia territorial en materia de litigios derivados de acciones individuales de consumidores o usuarios. Tiene carácter electivo para este último que puede escoger entre el tribunal de su domicilio o el fuero general (según el demandado se trate de persona física o jurídica, arts. 50 y 51 LEC). Se trata de un fuero subsidiario a los restantes del mismo precepto y presenta carácter imperativo (no cabe, por tanto, sumisión expresa ni tácita).

Es también subsidiario del art. 52.2, precepto en el que -con anterioridad a la reforma- se había sostenido la aplicabilidad del fuero del domicilio del consumidor, con gran amplitud, en las materias que contempla. Esta última disposición, que continúa vigente, también se ha visto modificada, incorporando, además, el fuero general (arts. 50 y 51 LEC) con carácter electivo para el demandante, en forma análoga al nuevo apartado 3.
En el proceso monitorio, por su peculiar naturaleza jurídica, no rigen las reglas anteriores, dado el tenor del art. 813 LEC.

Los Sres. Fiscales ajustarán sus dictámenes sobre competencia a lo aquí reseñado.

7ª Aunque la solicitud de intervención no suspende el curso del procedimiento y no se produce retroacción de actuaciones, el MF, en su calidad de interviniente, goza de amplias facultades de actuación y de utilizar los recursos procedentes contra las resoluciones que estime perjudiciales, incluso cuando las consienta su litisconsorte.

8ª Los Sres. Fiscales atenderán, de forma prioritaria, a aquellos casos en que se revelen situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión. Atendiendo al carácter de mecanismo excepcional de protección jurídica en el marco de la acción individual, en los términos expuestos en el apartado 3.3.2 de esta Circular, los Sres. Fiscales valorarán especialmente, en primer lugar, las características subjetivas de la persona afectada que revelen su situación de especial vulnerabilidad; en segundo lugar, que no exista otro mecanismo que permita el acceso a la tutela judicial efectiva en condiciones de igualdad; y finalmente, el potencial perjuicio en atención a las características del bien o servicio.

9ª Los Sres. Fiscales prestarán especial atención a aquellos casos en que, concurriendo las circunstancias citadas en la conclusión precedente, sea necesaria su intervención para hacer efectivas las medidas reseñadas en los apartados 3.4.1 y 3.4.2 referidas a la protección de los deudores hipotecarios y a la de los inversores minoristas.

10ª En materia de acción colectiva, se reiteran las directrices emanadas de la Circular 2/2010, de 19 de noviembre, acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios, salvo lo dispuesto en la cláusula de vigencia.

11ª La nueva redacción del art. 86 ter, apartado 2. d LOPJ determina que los Juzgados de lo Mercantil conocerán de las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a la protección de consumidores y usuarios, modificando el criterio expresado en la Circular 2/2010. La competencia objetiva viene determinada por el tipo de acción ejercitada que deberá estar expresamente prevista en la legislación protectora de dicho colectivo.

La reforma mantiene la competencia en materia de acción colectiva en los procedimientos relativos a condiciones generales de la contratación, pero atribuye el conocimiento de las acciones individuales a los Juzgados de Primera Instancia (art. 82.2.2º LOPJ).

La definición de los restantes asuntos competencia de los Juzgados de lo Mercantil recogidos en el art. 86ter.2 -en los que no se diferencia entre acción individual o colectiva- ha permanecido intacta.

12ª En lo que concierne al ejercicio acumulado de pretensiones distintas a la propia de la acción de cesación, la nueva redacción del art 53 TRLGDCU amplía y aclara la redacción precedente del párrafo 1º de la conclusión 1ª de la Circular 2/2010 que aparecía inicialmente limitada a las condiciones generales de la contratación.

13ª En lo que se refiere a la eficacia ultra partes de las sentencias dictadas en litigios en que se ejercitan acciones colectivas, los Sres. Fiscales ajustarán sus dictámenes a la doctrina del TJUE, TC y TS expuesta en el epígrafe 4.2 de la presente Circular.

14ª En aras a la detección de las situaciones que presentan caracteres de abuso y a la necesidad de llevar una estrategia unificada en materia de acción colectiva, los Sres. Fiscales observarán las comunicaciones previstas en la Circular 2/2010 con el Excmo. Sr. Fiscal de Sala Delegado y participarán en las actividades de colaboración institucional con las entidades correspondientes de las CCAA y corporaciones locales bajo la supervisión del Fiscal Delegado de la Comunidad Autónoma de la especialidad civil.

15ª En tanto no se produzca una modificación legislativa en lo relativo a la ejecución colectiva en materia de consumo, los Sres. Fiscales ajustarán su actuación a los criterios expuestos en el apartado 4.4 de la presente Circular.

16ª Los Sres. Fiscales prestarán especial atención a la tutela cautelar de los consumidores y usuarios, previa acreditación y concreción de los requisitos previstos para ello, conforme a las reglas generales de “fumus boni iuris” y “periculum in mora”.


17º En materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras dictadas en procedimientos derivados de acciones colectivas, los Sres. Fiscales estarán a lo dispuesto en los tratados, otras normas internacionales y disposiciones sobre cooperación jurídica internacional indicadas en el epígrafe 4.6.

18º Los artículos 11 y 15 LEC, en relación con el artículo 19.1.f) y la D.F.1ª LJCA, y el art. 3.14 EOMF, legitiman al Ministerio Fiscal para intervenir en el proceso contencioso-administrativo en defensa de los derechos e intereses de consumidores y usuarios, más allá de su clásico marco de actuación preceptiva en los procedimientos especiales para la protección de los derechos fundamentales.

Esa novedosa intervención deberá ajustarse en general a los principios y directrices establecidos en esta Circular, pero teniendo en cuenta que ha de producirse de acuerdo con las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativa y el Derecho Administrativo.

Por tanto, la actuación de la Fiscalía en este ámbito se llevará a cabo bajo la coordinación del Fiscal de Sala Delegado para el orden contencioso-administrativo, que la desempeñará en estrecha colaboración con el Fiscal de Sala de lo Civil, asegurando ambos, a través de la acción conjunta de las dos especialidades en todos los niveles orgánicos y territoriales, la unidad de actuación del Ministerio Fiscal en esta materia.

En todo caso, la intervención del Fiscal en el orden contencioso en este ámbito habrá de fundamentarse en la concurrencia de un cualificado interés social o en la apreciación de especiales situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión y deberá venir precedida por la correspondiente dación de cuenta, conforme al art. 25 EOMF al Fiscal de Sala Delegado.”.


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