La cara B del funcionariado

La cara B del funcionariado

He de reconocerlo. Estaba repasando algunos blogs cuando me he encontrado en medio de los comentarios de un post de uno especializado en derecho administrativo la visión de la función pública expuesta de una forma muy concisa, muy fatalista y, a la vez, muy realista. Debo confesar que estoy casi al 100% de acuerdo con los dieciocho puntos que da su redactor. El autor de los comentarios se denomina “Sed Lex” y define la carrera funcionarial así:

“En fin, XXX, aún siendo buenos y deseables tus consejos (de hecho yo intento guiarme por directrices muy similares), sí que conviene desengañar al que desconoce este mundo (para que no lo confunda con los mundos de Yupi) y decirle:

1.- Que por desgracia en este país valen mucho más los conocidos que los conocimientos (incluso para acceder a la función pública en muchos casos y mucho más una vez dentro).

2.- Si alguien aspira a promocionar le conviene tener afinidad política (y ejercerla con carné del partido) con el partido que tenga tendencia a dominar en su administración. Y no digamos un amigo o familiar en su cúpula. Su abanico de posibilidades se agrandará sobremanera. Esto es aún más necesario si se aspira a acceder a una administración que no es la tuya.

3.- Estar preparado y al día en la normativa tiene un gran riesgo y es que luego se quiera aplicarla, y eso no gustará a tus jefes. La ignorancia es mucho más osada y ayudará a firmar todo aquello que te pongan delante, lo cual te granjeará bastantes menos enemigos. Evidentemente esto te puede traer problemas en el futuro, pero la probabilidad (al menos hasta ahora) es bastante escasa si tienes un jefe que te ampare y al que has mostrado tu lealtad más allá de la legalidad.

4.- Conviene ser competente, pero nunca te hagas imprescindible; como seas imprescindible jamás te dejarán moverte; sin embargo al incompetente se le quitarán del medio aunque sea promocionándole. De hecho hay una regla que dice que en la administración (como en toda gran organización) se asciende hasta el límite de la incompetencia (ojo, dije bien de la incompetencia, no de la competencia, no confundir).

5.- Por supuesto es mucho más rentable ser un lameculos con tus jefes que cantarles las verdades del barquero; en la administración no pongas nunca patentes los problemas que ya existen; es mucho mejor su negación y mirar para otro lado; a los jefes (todos ellos políticos o polilticastros) no les gustan los problemas (aunque sea para intentar resolverlos); no se te ocurra ponerlos sobre la mesa o te tacharán de tocapelotas, y ese sambenito (más que etiqueta), sí que no te la vas a quitar.

6.- Olvídate del principio de legalidad; eso sólo sirve en las oposiciones; en la administración no se lo cree nadie (o solo relativamente); es mucho más importante el principio de “flexibilidad”. La ley es flexible y siempre se puede retorcer. “Si lo hacen hasta los jueces….”

7.- Este otro consejo es un poco soez; abstenerse sensibilidades delicadas: un principio que no conviene olvidar es el de que el político (léase jefe) aplica la máxima de que “al amigo el culo, al enemigo por el culo, y al indiferente la legislación vigente”. Conviene conocer quién es quién (no los tuyos, los del jefe).

8.- Si aspiras a promocionar te conviene pillar esa comisión de servicio que te desaconsejaba XXX… de hecho la comisión de servicio (en la práctica una libre designación encubierta) es el patrón del traje por el que te cortarán el que te hagan (si con lealtad más allá de la norma te lo ganas) en el concurso posterior para acceder a plazas de mayor nivel…

9.- (y me niego a dar diez, aunque posiblemente podría darte muchos más): No olvides que eres mortal, como los Césares…; en la administración cuando consigues un puesto de funcionario te dicen eso de ¡qué suerte, un trabajo para siempre!. Pero nada es para siempre, nosotros también caducamos… Ni siquiera es para toda la vida (tan sólo para la vida laboral, que parece larga, pero no lo es tanto, y cómo el rollo de papel higiénico, cuanto menos queda más deprisa se gasta). Conviene no olvidarlo si quieres mantener un mínimo de ética y dignidad. Cómo la Justicia pon en una balanza qué pesa más para ti si esto o la promoción, lo que la gente llama éxito profesional y el sueldo… y decide… hagas lo que hagas tendrás la sensación de que te has equivocado… A no ser que lo tengas muy pero que muy claro… Yo aún no lo pienso y ya llevo unos cuantos trienios, pero la tentación siempre estará ahí…

Y podría darte otros nueve consejos para continuar:

10.- Si por casualidad como funcionario eres letrado olvídate de contestar a los recursos administrativos de acuerdo a la buena fe, confianza legítima y objetividad; la premisa de la autoridad será contestar NO por sistema y siempre; y a partir de aquí búscate la vida para intentar encontrar un punto de apoyo aunque no sea sólido (ya harán que lo sea).

11.- Si te toca ser juez de lo contencioso, tienes algo más independencia que el anterior, pero tu labor fundamental conviene que sea basarte en ese punto de apoyo para seguir con el NO; ya se encargarán los tribunales superiores de facilitarte doctrina o jurisprudencia para que lo consigas. Es muy conveniente ser sordo del oído derecho. [NOTA: El oído derecho es el que da hacia el lado del demandante, en el caso del contencioso habitualmente el ciudadano que recurre contra la Administración].

12.- Por las mismas razones, si eres funcionario normalito (de los de a pie), olvídate de recurrir cualquier cuestión en materia de personal; ya te han quitado la posibilidad de defenderte a ti mismo, pero además te clavarán con tasas y costas… Vamos, que tras de cornudo, apaleado… Sólo recurre si te va mucho en ello, que tampoco el sueldo está para lujos y dispendios, y esto de recurrir se ha convertido en eso. Al principio sentirás una cierta indefensión, pero luego te irás acostumbrando a base de vaselina.

13.- Si te toca llevar a cabo labores de inspección acostúmbrate a que tus jefes te dejen tirado si lo que reflejas en tus actas puede quitar votos o no conviene meneallo. Por supuesto ante cualquier problema también es posible que te dejen en la estacada. Es conveniente hacer un máster sobre “dónde no meter nunca las narices”. Y eso a pesar de que sólo aplicas las normas que ha hecho el poder legislativo y ejecutivo (que hoy por hoy son el mismo) pero, como te decía antes, una cosa es la legalidad y otra la flexibilidad. Eso sí, ante un problema Dios te libre de no haberlas aplicado.

14.- Si te toca atención al publico, acostúmbrate a ser la cara amable de la administración para que te la rompan. De muchas cosas no eres ni mínimamente responsable, pero te han puesto para eso ahí… Antes iba en el sueldo (ahora lo dudo).

15.- No hagas planes contando con ingresos asegurados; recuerda, tu trabajo es fijo, tu sueldo no.

16.- Te hablarán de milongas como la “carrera profesional”. No te las creas, no está el horno para bollos y será un paripé… cantos de sirena…

17.- ¿Cuando opositaste creías que tu trabajo era un chollo en cuanto a horario o días de libre disposición?. Siento desilusionarte. Ahora trabajamos las mismas horas y tarde que en cualquier sitio y a veces más. Tenemos menos días (muchos convenios incluyen puentes y por supuesto días de libre disposición o vacaciones). Eso sí tu fama de vago no te la quitarás. Has currado mucho para la oposición, siempre tuviste un buen expediente académico, a base de codos…, pero todo eso en este país no es trabajar. Si eres funcionario ya eres un vago per se, sólo porque la mala gestión haga que el trabajo venga a panzadas… Es inútil luchar contra esa etiqueta… al final te entrarán ganas de darles la razón… sobre todo cuando todo esto empiece a desmotivarte. Pero “saca dientes” como recomendaba La Pantoja, y tira para alante… mejor que te tengan envidia que no lástima.

18.- Reconócelo: tú eres el causante de la crisis. No importa que nunca te hayas endeudado, que pagues impuestos por todos tus ingresos escrupulosamente (cosa que nadie más hace en este país donde el sobrecito o los ingresos en B son la norma), o que tengas un sueldo menos que digno para tu categoría… Para lo que haces, demasiado cobras y eres una lacra y una rémora para una sociedad avanzada, competitiva y neoliberal… Los médicos privados son mucho más productivos que los públicos o los guardias jurados que los policías, ya que su sueldo es mucho menor… Nunca se tendrá en cuenta al hacer el cálculo lo que revierte vía impuestos o la seguridad que da la independencia en cuanto a que no habrá ánimo de lucro en los servicios que reciban… Tú eres el único culpable de la crisis, y como tal debes pagar el rechazo de la sociedad por tener una profesión vergonzante.”

El enlace:

http://contencioso.es/2013/02/10/consejos-practicos-para-sobrevivir-como-funcionario/#comments

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El BOE soporta cualquier cosa

El BOE soporta cualquier cosa

Existen muchos memes que se inculcan al español desde su más tierna infancia, como son no mezclar el tocino con la velocidad, distinguir bien churras y merinas, no confundir galgos y podencos, tener la legítima esperanza de que si se va a consumir una hamburguesa que se presume de vacuno no encontrarte con que acaba siendo de caballo o que al salir del quirófano de una operación de juanetes no te hayan hecho una cirugía transexual sin consulta previa.

Pues bien, en el día de ayer, 23-II-2013, se publicó en el BOE un Real Decreto de Modificación de la popularmente conocida como “Ley de Tasas”. Dejamos su enlace:

http://www.boe.es/boe/dias/2013/02/23/pdfs/BOE-A-2013-2029.pdf

Dejando a un lado el trasfondo de la modificación, al poco de ser aprobadas, nos encontramos con que, entre las disposiciones hay reformas de la Ley de arrendamientos urbanos, compensación por el devengo doble de derechos pasivos de diciembre para funcionarios cuando no se abonó la extra, asistencia jurídica gratuita, presupuestos generales del estado relativo el cambio a impuestos de tracción mecánica, ley de sociedades de capital, etc. Lo más curioso es que, infiltrada, se puede encontrar una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No es de recibo el que se introduzcan modificaciones en medio de normas que nada tienen que ver, peligro ya avisado desde hace tiempo por los constitucionalistas especialmente respecto a las “Leyes de acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado”. Aquí el peligro es doble, puesto que, un juez, fiscal, abogado penalista, etc., podría ni reparar en la norma porque las tasas nunca han afectado a la jurisdicción penal.

Señala el nuevo art. 367 ter 1 LECRIM (introducido en el art. 4 de la Ley cuyo BOE hemos unido):

1. Podrá decretarse la destrucción de los efectos judiciales, dejando muestras suficientes, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende.

Cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, asegurada la conservación de las muestras mínimas e imprescindibles que, conforme a criterios científicos, resulten necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, y previa comunicación al Juez instructor, procederá a su inmediata destrucción si, trascurrido el plazo de un mes desde que se efectuó aquella, la autoridad judicial no hubiera ordenado mediante resolución motivada la conservación íntegra de dichas sustancias. En todo caso, lo conservado se custodiará siempre a disposición del órgano judicial competente.

Y más abajo, perdida entre otras normas, se encuentra la Disposición transitoria 2ª que dice:

“El régimen de destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas regulado en el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será aplicable a las que se encuentren bajo custodia de las autoridades administrativas a la entrada en vigor de éste.”

Pues bien, los cambios son evidentes.

En caso de efectos (por ejemplo balanzas de precisión) se da audiencia al Fiscal y titular de la droga intervenida y decide el Juez (facultativa la destrucción).

En caso de droga, una vez hecho el análisis, si nadie dice nada en un mes se procede obligatoriamente a la destrucción.

Con la disposición transitoria se hace retroactiva la medida para toda la droga almacenada en España.

Esto va a llevar a la obligación a las defensa a instar desde el primer momento el contraanálisis, puesto que, de lo contrario, luego será imposible al haberse destruido hasta la más mínima muestra.

La medida en sí me parece mucho más que razonable, puesto que tales cantidades de droga almacenada son una tentación demasiado grande para quienes trabajan cerca de la misma, como para quienes saben cómo acceder a ella por falta de medios de custodia. No se olvide que una saca de una droga dura bien colocada en el mercado negro supone el sueldo de muchos años de duro trabajo, con lo que se evitan tentaciones y sobre todo, el riesgo para la seguridad de los edificios donde se custodia, puesto que se están incrementando los robos y/o asaltos a esos almacenes. 

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Conclusiones de la Circular 1/2011 de la FGE

Conclusiones de la Circular 1/2011 de la FGE relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del CP efectuada por la LO 5/2010

PRIMERA. La L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal introduce un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas cuyos fundamentos esenciales se contienen en el articulo 31 bis del Código Penal. Los nuevos sujetos pasivos del proceso penal, potenciales responsables de ilícitos de esa naturaleza, son las personas jurídico privadas de Derecho civil y mercantil y determinadas personas jurídico públicas en los términos a los que se hace alusión en el apartado II. 2) de esta Circular, constituyendo la ostentación de personalidad jurídica un requisito imprescindible en todo caso.

Para aquellos otros entes colectivos que carezcan de la misma, la Ley prevé un régimen diverso -de aplicación potestativa- en el artículo 129 del Código Penal.

SEGUNDA. En los dos párrafos del apartado 1 del artículo 31 bis del Código Penal se establece un mecanismo normativo de atribución de la responsabilidad por transferencia o de tipo vicarial, de modo que las personas jurídicas pueden resultar penalmente responsables de los hechos cometidos por determinadas personas físicas siempre que concurran las especificas condiciones a las que se refiere el precepto aludido.

TERCERA. El objeto del proceso penal en caso de imputación de una persona jurídica no lo constituye la idoneidad objetiva o hipotética del programa de cumplimiento adoptado por la corporación, en su caso, sino que deberá centrarse en acreditar, a través de los medios de prueba con que se cuente en cada caso, que las personas físicas a las que se refieren los dos párrafos del apartado 1 del artículo 31 bis del Código Penal - representantes, gestores de hecho o de derecho y subordinados en la jerarquía empresarial-, cometieron el delito en las concretas circunstancias a las que la Ley se refiere, debiendo atenerse los Sres. Fiscales a la interpretación que de las mismas se efectúa en la presente Circular.

CUARTA. Los programas de autorregulación corporativa, compliance guide o corporate defense podrán servir de instrumento para evaluar el contenido real del mandato de que es titular el gestor o representante, y aquello que, junto con las normas que regulan la actividad de que se trate, integra el control debido de la actividad empresarial en el caso concreto, pero no constituyen ni el fundamento de la imputación de la persona jurídica ni el sustrato de una pretendida culpabilidad de empresa a la que no se refiere el artículo 31 bis del Código Penal y que constituye una categoría de todo punto ajena a nuestra dogmática penal.

QUINTA. En aquellos casos en los que se detecte la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la total ausencia de auténtica actividad, organización, infraestructura, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito y/o para dificultar su investigación, nada obsta a que los Sres. Fiscales recurran a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo, a los efectos de aflorar a las personas físicas amparadas por la ficción de independencia y alteridad de la sociedad pantalla, evitando imputar a estas últimas aun a pesar de que puedan gozar de personalidad jurídica y por tanto, y desde un punto de vista estrictamente formal, podría serles de aplicación el artículo 31 bis del Código Penal.

Los Sres. Fiscales valorarán asimismo la pertinencia de imputar únicamente a la persona física, levantando también en este caso el velo societario, en aquellos supuestos -preferentemente de negocios o actividades unipersonales que adopten formas societarias- en los que la personalidad jurídica sea del todo ajena a la comisión del hecho delictivo, se detecte la falta de verdadera alteridad de la entidad corporativa y exista un solapamiento total entre la voluntad del gestor y la de la persona jurídica, de modo que la imputación conjunta de la persona física y la jurídica pueda generar en la practica un supuesto de bis in ídem.

SEXTA. En los casos en los que proceda acusar tanto a las persona físicas como a las jurídicas, se atenderá a la regla del apartado 2 del artículo 31 bis del Código Penal para la modulación de las cuantías de las respectivas sanciones pecuniarias cuya imposición se solicite, de modo que se garantice el principio de proporcionalidad de las penas.

SÉPTIMA. Los Sres. Fiscales deberán atenerse a las previsiones del apartado 4 del artículo 31 bis del Código Penal, que contiene un catálogo cerrado de atenuantes de aplicación a las personas jurídicas, cuya exclusividad es destacada en la Exposición de Motivos de la Ley y se refuerza con la expresión sólo con la que se inicia el precepto. Ello impide la aplicación de aquellas circunstancias del artículo 21 del Código Penal cuya formulación no se refiere a comportamientos exclusivamente humanos, lo que resulta particularmente llamativo en el caso de la nueva atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas del artículo 21. 6ª del Código Penal y en la de análoga significación de la atenuante 7a del mismo precepto.

OCTAVA. La única pena por la que se puede optar en todo caso a la hora de sancionar a la persona jurídica es la de multa, que por ello será la opción prioritaria de los Sres. Fiscales en sus escritos de acusación, salvo que razones de prevención especial, o la gravedad y las especiales circunstancias de la conducta imputada (múltiples perjudicados, importe de los perjuicios, etc.) aconsejen otra cosa.

Asimismo, para calcular el importe de la sanción pecuniaria, los Sres. Fiscales deberán atender a la información que respecto de esa específica materia se pueda extraer de los resultados económicos obtenidos por las sociedades mercantiles en los ejercicios objeto de investigación conocidos a través del depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil, amén de la información patrimonial que pueda recabarse de la Administración Tributaria.

NOVENA. Las penas de suspensión de actividades de la persona jurídica y de clausura de sus locales y establecimientos, podrán solicitarse respecto de todas sus actividades, locales y establecimientos, o respecto de tan solo una parte de esa actividad o alguno de sus locales o establecimientos, en cuyo segundo caso, los Sres. Fiscales concretarán la solicitud de sanción respecto de aquellos sectores de la actividad o de negocio o aquellas ubicaciones que estén más específicamente vinculados/as con el hecho/s delictivo/s que se impute/n a la corporación.

DÉCIMA. La solicitud de la pena de disolución de la persona jurídica deberá reservarse para casos extremos, como los delitos de especial gravedad y repercusión social o aquellos que revistan los caracteres del denominado delito masa (con gran número de perjudicados), siempre y cuando la sanción no resulte contraproducente en el caso concreto atendiendo a los criterios a que se refiere el artículo 66 bis y cuidando particularmente de velar por el efectivo resarcimiento de las víctimas y/o la protección de los derechos de trabajadores y acreedores de la corporación.

UNDÉCIMA. Hasta tanto se prevea un régimen procesal específico para la persona jurídica imputada en el procedimiento penal, los Sres. Fiscales aplicarán los preceptos de la L.E.Cr. y supletoriamente, los de la L.E.C., conforme a las pautas apuntadas en la presente Circular.

DUODÉCIMA. Por lo que respecta al emplazamiento para la primera comparecencia en la que haya de informarse a la persona jurídica de la imputación, los Sres. Fiscales cuidarán de que se realice a través del legal representante de la entidad, con idénticas exigencias de formato y constancia de su recepción que las exigibles en el mismo caso respecto de las personas físicas.

En ese sentido, y dado el particular juego de intereses que puede existir en el seno del procedimiento penal entre la persona jurídica y las personas físicas imputadas y entre estas y el resto de intervinientes en el proceso, los Sres. Fiscales pondrán especial atención en evitar que la designación del legal representante de la corporación en el seno del procedimiento se utilice como vía de obtención fraudulenta de un status similar al del imputado por parte de personas que deban intervenir en el procedimiento en otra condición, particularmente en calidad de testigos.

La comunicación de la imputación de la persona jurídica habrá de remitirse al domicilio social, que dependiendo si se trata de una sociedad civil o mercantil, será el previsto en los artículos artículo 41 del Código Civil y 9 y 10 de la Ley de Sociedades de Capital, respectivamente. En caso de entidades de derecho público, se estará a su régimen jurídico específico.

Ulteriormente, al tiempo de materializarse la imputación, los Sres. Fiscales cuidarán de que la persona jurídica sea informada, por medio también de su legal representante, de los hechos concretos en que se basa la imputación y del régimen de derechos que como imputada le asisten según los artículos 520.2 y 771.2a de la L.E.Cr., así como de las consecuencias de su intervención voluntaria en determinadas diligencias.

Igualmente y con las cautelas a que ya se ha hecho referencia en orden a su designación, los Sres. Fiscales cuidarán de que el representante legal tenga la posibilidad -si así lo considera oportuno- de prestar declaración con las garantías del imputado en representación de la persona jurídica, dejando constancia escrita y fehaciente de su renuncia o del contenido de la misma, en su caso.

DÉCIMOTERCERA. A falta de regulación expresa en este sentido y a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa de la persona jurídica en la vista oral, los Sres. Fiscales cuidarán de que el legal representante de la persona jurídica sea citado para asistir con el mismo régimen en cuanto a la posibilidad de celebración en su ausencia que el previsto para el juicio en ausencia del acusado en el artículo 786.1 de la L.E.Cr., y de que pueda hacer uso, si así lo considera oportuno, del derecho a la última palabra en los términos a que se refiere el artículo 739 de la L.E.Cr.

En el supuesto de haber sido admitida la prueba de su interrogatorio en la vista oral, los Sres. Fiscales se asegurarán de que declare con las garantías propias del imputado; cuidarán asimismo de que el legal representante de la persona jurídica preste su consentimiento, junto con el de su letrado, en caso de llegarse a un acuerdo de conformidad con las acusaciones según lo previsto en los artículos 655, 694, 697, 784.3 y 787 de la L.E.Cr., y de que firmen el acta en que dicho acuerdo se formalice.

DECIMOCUARTA. El límite de admisibilidad de la conformidad según los artículos 787.1 y 784.3º y L.E.Cr. en relación con los artículos 688 a 700 de la L.E.Cr., hace posible la conformidad de la persona jurídica con cualquiera de las penas -todas ellas de naturaleza grave- que puedan solicitarse.

En todo caso, los Sres. Fiscales cuidarán de que la instrucción judicial no se cierre en falso o en su fase embrionaria como consecuencia de la formalización de acuerdos de conformidad que puedan dar lugar a interesados mecanismos de deslizamiento de la responsabilidad desde la persona jurídica a la individual y viceversa.

En este contexto, se evitará especialmente la conformidad por aplicación del supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 31 bis del Código Penal, que suponga la asunción de la responsabilidad penal por parte de la persona jurídica respecto de delitos en los que puedan haber incurrido en esa misma responsabilidad también las personas físicas, particularmente los representantes legales y administradores de hecho y de derecho de la corporación.

A tenor de las exigencias del artículo 801.1.2º de la LECr. y en consideración a lo expuesto en el texto de esta Circular en relación con los juicios de conformidad respecto de personas jurídicas, aun en aquellos supuestos en los que resulte legalmente posible (delitos castigados con pena de multa o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de 10 años), se desaconseja que los Sres. Fiscales recurran al expediente de reconocimiento de hechos durante la instrucción al amparo del 779.1. 5a de la L.E.Cr.

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Enfermedad mental, adicción y Derecho penal

Enfermedad mental, adicción y Derecho penal

Rebuscando entre archivos informáticos abandonados en la recóndita cueva de datos del ordenador, he encontrado un archivo personal de un trabajo que redacté hace mucho para la universidad. Se advierte, como se verá, que las referencias jurisprudenciales se centran en los años 2000-2002, si bien la jurisprudencia no ha cambiado desde entonces. Para tener todos los datos juntos unimos los Acuerdos no jurisdiccionales de la Sala Segunda del Tribunal Supremo referidos a enfermedades mentales. Los artículos, en particular 21. 6 Cp han sido movidos de su sitio original con las reformas posteriores.

Acuerdos de Sala:

26-05-2000

Segundo Asunto: Compatibilidad de la agravante de alevosía con la eximente completa de enajenación mental del art. 20.1 del CP: “En los supuestos de aplicación de la medida de internamiento prevenido para los inimputables en el art.101.1 del CP el límite temporal de la medida viene establecido por la tipificación del hecho como si el sujeto fuese responsable, por lo que en los supuestos de alevosía el hecho ha de calificarse como de asesinato”.

31-03-2009

Segundo asunto: Límite máximo de la medida de seguridad de internamiento.

Acuerdo: La duración máxima de la medida de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito de que se trate.

I. Introducción al articulado

Señala el art. 20. 1 Cp de 1995:

Están exentos de responsabilidad criminal:

1º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

Señala el art. 21. 1 Cp de 1995:

Son circunstancias atenuantes:

1º Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

Señala el art. 21. 6 Cp de 1995:

6º Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

II. Teoría general sobre la eximente de anomalía o alteración psíquica:

El art. 20. 1 Cp, tal y como señala la doctrina, ha abandonado la antigua fórmula psiquiátrica incorporada en 1932 por el Dr. Sánchez Banús. Se pueden destacar los siguientes elementos de la simple lectura del texto legal:

·      Es necesario que para la apreciación de la eximente el autor se halle bajo el efecto directo del agente mental.

·      Puede ser cualquier anomalía o alteración psíquica, esto es, nos hallamos ante un numerus apertus legal.

·      Debe mermar al menos una de las dos siguientes facultades: intelectual, o aptitud para comprender lo ilícito de su actuación, o volitiva (aptitud para conducirse respecto a esa comprensión).

Respecto al trastorno mental transitorio no ha podido ser provocado por el propio autor o haberse preordenado a su estimulación futura (lo que viene siendo conocido como la actio libera in causa).

Actualmente en la jurisprudencia se pueden encontrar las siguientes enfermedades mentales dignas de algún tipo de atenuación desde la entrada en vigor del nuevo Código penal:

• Oligofrenia: (SSTS 6116/1999; 185/2000; 1123/2000; 2536/2000; 3724/2000; 4722/2000; 5247/2000; 8065/2000; 8758/2000; 8110/2000; 277/2001; 1235/2001; 1938/2001; 2024/2001; 3323/2001; 1997/2002; 4962/2002; 7439/2003; ATS 2202/2000).
• 
  
• Psicosis: (En general: SSTS 8769/1997; 8716/1998; 5463/1999; 1460/2000)
• Epilepsia (SSTS 7111/1998; 7597/1998; 4734/2002).
• Esquizofrenia (SSTS 8051/1998; 1165/1999; 2929/1999; 5429/1999; 6103/1999; 8129/1999; 7512/2000; 7775/2002; 743/2004; 7200/2005; 7511/2005)
• Paranoia (SSTS 7367/1999; 7594/1999; 1709/2000; 6601/2000; 8095/2000; 1347/2001; 3839/2003).
• Psicosis maniaco-depresiva (STS 8707/1998 [Sala Militar])
• Alcoholismo (SSTS 6659/1997; 8406/1997; 8049/1998; 3308/2000; 4746/2000; 1960/2001; 7861/2001; 8510/2001; 8626/2002).
• Drogodependencia (SSTS 86/1998; 5385/1998; 6465/1998; 6570/1998; 7369/1998; 9802/1999; 3340/1999;  4945/1999; 9867/1999; 288/2000; 6791/2000; 6921/2000; 7752/2000; 8758/2000; 9260/2000; 4137/2004; 1094/2005; ATS 5932/1999).

Nótese que a estas dos últimas el Código penal les da tratamiento separado en el art. 20. 2.

• Neurosis (SSTS 4357/1998; 6988/1998; 795/1999; 1597/1999;  3854/1999; 3885/1999; 8939/1999; 54/2000; 192/2000; 8474/2000; 9537/2000; 1948/2001; 2315/2001; 4268/2002; 10081/2002).
• Psicopatías (SSTS 4975/1997; 9088/1997; 1179/1998; 6228/1998; 8186/1998; 8098/1999; 8940/1999; 9447/1999; 196/2000; 7022/2001).

III. Requisitos para la aplicación en la instancia

La jurisprudencia del TS da las siguientes notas:

·      Es necesario que se abra el juicio oral aunque sea un procedimiento ordinario. Esto viene a zanjar la disputa que desde 1988, para el procedimiento abreviado por delito, ya estaba claro. Aunque el Fiscal sea la única parte y además pida la exención de responsabilidad criminal, esta se debe dar en juicio oral y no archivando directamente el asunto como pretendió una Audiencia (STS 9063/1997).

·      Debe ser probada la concurrencia de la enfermedad o de la adicción en ese sujeto. Esto se hace bien a través del informe del Médico Forense o por cualquier otro médico, siempre y cuando el citado informe sea acogido como probado expresamente en la sentencia condenatoria (SSTS 5838/1998; 8576/1998; 9671/1998; 6211/1999; 6743/1999; 8916/1999; 9840/1999; 3292/2000; 5798/2000; ATS 4674/1997).

·      Debe probarse que la citada enfermedad o adicción concurría en el mismo momento de cometerse el delito. Esto es especialmente importante para personas con sus facultades normales, pero que delinquen en algún momento de trastorno mental transitorio (SSTS 5820/1998; 5838/1998; 5846/1999; 8383/1999; 3447/2000; 6324/2000; 19/2001; 451/2001; 4388/2001; 6326/2002).

·      Por último, debe probarse que la enfermedad o adicción mermó las facultades intelectuales o volitivas como consecuencias de lo visto en los dos apartados anteriores (SSTS 6830/1997; 144/1998; 1188/1998; 1507/1998; 1741/1998; 1983/1998; 2008/1998; 2323/1998; 852/1999; 878/1999; 2405/1999; 5869/1999; 7591/1999; 2515/2000; 6616/2000; 8003/2000; 8714/2000; 8720/2000; 8928/2000; 461/2001; 477/2001; 1911/2001; 1932/2001; 2695/2001; 5662/2001; 44/2002; 7918/2002; 8626/2002; 9662/2002; 2671/2003; 4518/2003; 8383/2003; 8619/2003; 7657/2004; 4043/2005; AATS 2273/2000; 7147/2001).

IV. Oligofrenias

La oligofrenia consiste en la disminución de la capacidad intelectual del sujeto de tal forma que o se reducen por completo sus facultades para comprender el ilícito de su actuación o bien se merman gravemente.

La STS 6116/1999: Aprecia la eximente incompleta por bajo nivel intelectual.

La STS 185/2000: Aprecia la eximente por una oligofrenia con coeficiente intelectual del 61%.

La STS 1123/2000: Aprecia eximente incompleta en toxicomanía de larga evolución con trastorno antisocial border line y con oligofrenia leve.

La STS 2536/2000: Aplica eximente incompleta en oligofrenia de 50%. En el Fdto 3º se mencionan los test de inteligencia seguidos.

La STS 3724/2000: Aprecia eximente incompleta en oligofrenia con coeficiente mental del 45%.

La STS 4722/2000: No aprecia la eximente incompleta sólo por oligofrenia leve.

La STS 5247/2000: Aprecia eximente incompleta por minusvalía psíquica entre el 60 y 80%, pero no la completa.

La STS 8065/2000: Aprecia eximente incompleta por oligofrenia del 47% y depresión mayor.

La STS 8758/2000: Estima que cabe la atenuante analógica con ligera deficiencia mental unida al consumo de droga lo que le resta capacidad de obrar.

La STS 8110/2000 da las reglas generales hoy aplicadas: Oligofrenia: da los grados 25% (severa o profunda), 25-50% (oligofrenia de mediana intensidad [4 a 8 años de edad mental]) y 50-70% (oligofrenia ligera o debilidad mental [retraso mental pero de edad mental de al menos 8 ó 9 años]). Es seguida por las SSTS 1977/2002, 4962/2002, 7439/2003 (quizás sea está la más completa).

La STS 277/2001, sin embargo y de forma aislada distingue entre el  Imbécil, idiota y débil mental 40%, 40-60% y 60-80%.

La STS 1235/2001: Aprecia el 21. 1 Cp con un retraso mental del 58% unido a una drogadicción.

La STS 1938/2001: Aprecia eximente incompleta en coeficiente intelectual del 70% unido a drogadicción y trastorno disocial.

La STS 2024/2001: Con retraso intelectual del 65% aplica atenuante por analogía.

La STS 3323/2001: Aplica atenuante por analogía por retraso mental del 65%.

En el ATS 2202/2000 aplica una eximente incompleta y establece que la oligofrenia ligera (entre el 50 y 70%) da lugar sólo a la atenuante por analogía.

V. Psicosis

Puede ser definida la psicosis como la enfermedad mental caracterizada por la aparición de delirios o alucinaciones. Existe la vertiente maníaco-depresiva, caracterizada por la alternancia de excitación y depresión del ánimo y, en general, de todas las actividades orgánicas.

La STS 8769/1997: Establece que cabe que el consumo de drogas haga padecer psicosis si no comprende gravedad del hecho. También puede apreciarse la eximente con síndrome e abstinencia aunque no estén reducidas del todo sus facultades. Aplicará el 21. 2 Cp para delitos motivados por graves adicciones y síndrome de abstinencia leves.

La STS 8716/1998: Estima que no sólo es necesario que tenga psicosis sino también que le afecte en imposibilidad de comprender ilicitud o guiarse conforme a esa comprensión. Aplica eximente incompleta al oligofrénico límite con la inestabilidad emocional y ansiedad depresiva.

La STS 5463/1999: Aprecia eximente incompleta por episodios psicóticos y retraso mental leve.

La STS 1460/2000: Aprecia eximente incompleta en patología psicótica de larga evolución con trastornos ideativos y conductuales con disminución de la capacidad intelectual.

A su vez pueden comprenderse las siguientes variantes:

Epilepsia:

La STS 7111/1998: Cabe epilepsia genuina o sintomática, que esta sea causada por embriaguez y a su vez dé lugar a la eximente completa.

La 7597/1998: establece respecto al trastorno mental transitorio que hoy ya no necesario el fondo patológico; p. ej. Epilépticos (que reaccionan a estímulos de cierta importancia exógenos), estados emocionales y pasionales y por arrebato u obcecación tan hipertrofiados y de tal entidad y magnitud que supriman facultades intelectivas y volitivas. Hoy se sigue el criterio para distinguir el TMT del arrebato en la mayor o menor intensidad del efecto que la causa exógena produce en la mente del sujeto.

La 4734/2002:  No aplica ninguna exención a una epilepsia que ni era grave ni sucedió en el momento del delito.

Esquizofrenia:

La STS 8051/1998: Establece que si se halla bajo el brote esquizofrénico se aplicará el 20. 1 Cp. Si revelan comportamiento anómalo atribuible a dicha enfermedad se apreciará el 21. 1 Cp. Sin brote ni comportamiento anómalo pero dándose una mínima relevancia concurrirá el 21. 6 Cp. Se repite esto en las SSTS 5429/1999, 743/2004, 7200/2005 y 7511/2005.

La STS 1165/1999: Aprecia la eximente completa por esquizofrenia paranoide unida a drogodependencia.

La STS 2929/1999: No aprecia nada en esquizofrenia residual.

La STS 6103/1999: No aprecia nada en un trastorno esquizoafectivo compensado por medicamentos.

La STS 8129/1999: Aprecia atenuante analógica en una esquizofrenia que concurre con una paranoia de origen antiguo.

La STS 7512/2000: Establece que es necesario estar bajo el brote de esquizofrenia para aplicar la eximente completa.

La STS 7775/2002: Aprecia la eximente incompleta en una esquizofrenia que disminuye capacidades pero no las elimina completamente.

Paranoia:

La STS 7367/1999: Aprecia eximente incompleta a esquizofrenia paranoide con larga adicción a cocaína y heroína.

La STS 7594/1999: Aprecia eximente incompleta en trastorno paranoide de la personalidad.

La STS 8129/1999: Aprecia atenuante analógica en una esquizofrenia que concurre con una paranoia de origen antiguo.

La STS 1709/2000:  Aprecia eximente incompleta en esquizofrenia paranoide crónica.

La STS 6601/2000: Aplica la eximente completa a un enfermo psicótico de naturaleza esquizofrénica-paranoide.

La STS 8095/2000: No aprecia eximente incompleta en esquizofrenia paranoide porque no limita sus facultades.

La STS 1347/2001: Aprecia la atenuante por analogía en un caso en el que concurre una psicosis paranoide de celotipia y que afecta a capacidad de obrar.

La STS 3839/2003: Establece que cabe aplicar la eximente incompleta por trastorno psíquico paranoide severo.

VI. La neurosis

El Diccionario de la Real Academia Española define la neurosis como el “conjunto de enfermedades cuyos síntomas indican un trastorno del sistema nervioso, sin que el examen anatómico descubra lesiones de dicho sistema”. Además, debe tenerse en cuenta que las neurosis son trastornos de carácter obsesivo-compulsivo o en su caso obsesivo- depresivo.

La neurosis ha sido tradicionalmente apartada por nuestro Tribunal Supremo del resto de las enfermedades mentales más graves. Con el anterior Código penal el TS llegó a concluir que “las neurosis están situadas en último lugar de gravedad entre las anomalías mentales y en la jurisprudencia se observa una marcada tendencia a no valorarlas como efecto disminuidor de la responsabilidad criminal, sobre todo si no afectan profundamente las estructuras mentales y volitivas del sujeto” (STS 795/99 citando las de 15-X y 22-XII-1994).

La ludopatía es un problema aparte; así ciertas sentencias señalan que “dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intrascendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado” (STS 1597/99).

Otras sentencias la consideran como una “entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento sino a la voluntad” (STS 54/2000).

Para apreciar la eximente incompleta se requiere “intensidad compulsiva, que podría venir determinada, por un irrefrenable deseo de participar en el juego y que le llevase a realizar necesariamente, actos encaminados a proporcionarse dinero con objeto de satisfacer su adicción” (STS 1948/2001).

La STS 4357/1998 no aprecia la neurosis depresiva en tanto no se pruebe cómo actuó en el sujeto.

La STS 3854/1999 aprecia eximente incompleta en caso de personalidad neurótica, con parafilia de fetichismo y trastorno obsesivo-compulsivo.

La STS 3885/1999 señala que la neurosis nunca será eximente completa y sólo excepcionalmente eximente incompleta En este caso versa la sentencia sobre una modalidad de perversión sexual de base patológica. Es necesario la menor culpabilidad. Como regla general se aplicará la atenuante por analogía (FDTO 4º).

La STS 8474/2000 no aprecia ninguna exención en un caso de pedofilia no acompañada de trastornos psíquicos relevantes.

La STS 9537/2000 aplica atenuante analógica a tendencia desviada a mantener relaciones sexuales con menores.

La STS 4268/2002 no aplica ninguna exención a un alcohólico de tipo gamma. Sin embargo, aprecia eximente incompleta a neurótico-psicótico con merma considerable de ambas facultades (intelectual y volitiva) e intoxicación notable en el momento de los hechos.

Variante ludópata

El TS ya desde la STS 263/1990 da argumentos a favor y en contra de su inclusión como una vertiente de la neurosis general. La STS 6988/1998 deja de lado si es o no neurosis considerándolo irrelevante para el caso enjuiciado en autos. Por otro lado la aprecia a un delito de apropiación indebida (para satisfacer su necesidad de juego) pero no a un delito de falsedad.

La STS 8939/1999 vuelve a apreciar la ludopatía. Nos encontramos ante un sujeto que trafica con drogas para pagar deuda de juego. Aprecia atenuante por analogía y de forma generosa, según determina el propio TS, por ludopatía.

La STS 192/2000 señala que la ludopatía debe ser probada y además no da lugar a la eximente completa nunca.

La STS 2315/2001 no aprecia eximente incompleta por ludopatía, por no relacionada directamente con la estafa y falsedad, y aplica atenuante simple.

La STS 10081/2002 aprecia atenuante por analogía en ludopatía al no ser intensa.

Conclusiones respecto a la neurosis

Puede concretarse este trabajo de la siguiente manera:

La neurosis, en principio, sólo da lugar a la aplicación de la atenuante por analogía prevista en el art. 21. 6 Cp, en relación con el art. 20. 1 Cp. Sólo en casos de extraordinaria intensidad se aplicará la eximente incompleta del 21. 1 Cp, si ha afectado a alguna de las dos facultades (intelectual o volitiva).

La ludopatía, o adicción compulsiva al juego en general o a alguna de sus manifestaciones, sólo da lugar a la aplicación de la atenuante por analogía.

En principio no será internado en un centro psiquiátrico el afectado por esta enfermedad, salvo en el caso improbable de una eximente incompleta, al presumirse jurisprudencialmente que no hay una merma demasiado grave de las ya citadas facultades intelectual o volitiva.

Seguirá siendo responsable civil en todo caso, porque aún evitando la pena no se exime de aquella.

En el acto del juicio debe acreditarse la existencia de la neurosis, que el sujeto cometió el delito bajo su influencia y que afectó a alguna de sus facultades (lo ordinario será a la volitiva). Esta atenuante para delitos cometidos en estado compulsivo-nervioso viene a confluir con delitos sexuales y contra el patrimonio. Esto último es especialmente válido para la ludopatía, porque el ludópata necesita proveerse de fondos para el juego, que es su obsesión.

VII. Psicopatías

Podemos definir las psicopatías como las anormalidades psíquicas por obra de las cuales, a pesar de la integridad de las facultades perceptivas e intelectuales, se halla alterada la conducta social del individuo que la padece.

La STS 4975/1997: Establece que el psicópata es un enfermo mental, con la forma del comportamiento duradera y enraizada. Nunca se aplicará la eximente completa o incompleta salvo en los casos de disminución grave de la capacidad de autodeterminación o coexistencia con otras enfermedades mentales.

La STS 9088/1997: Aplica atenuante por analogía a un sujeto con ligera merma de sus facultades de autocontrol por tener una personalidad psicopática y antisocial con comportamientos paranoides.

La STS 1179/1998: Aplica en este caso la eximente incompleta a una psicopatía unida a la grave dependencia a la heroína.

La STS 6228/1998: Aplica atenuante por analogía a delito en el que se aprecia en conjunto psicopatía, embriaguez y arrebato. Las psicopatías son enfermedades de carácter endógeno, originadoras de trastornos de temperamento, conducta y de afectividad que merecen, en principio, rebaja de pena.

La STS 8186/1998: Señala que la psicopatía debe ser probada y constar en sentencia. Disminuye la capacidad de culpabilidad, pero casi nunca la extingue.

La STS 8098/1999: Aprecia atenuante por analogía por psicopatía al tener un ligero trastorno de personalidad. La eximente incompleta se aplicaría si estuviesen gravemente mermadas las capacidades intelectual o volitiva. Atenuante por analogía se aplicará sólo si es leve.

La STS 8940/1999: Aprecia eximente incompleta en una psicopatía o trastorno de personalidad con abuso de droga con alteración ligera de sus facultades.

La STS 9447/1999: Aprecia eximente incompleta por trastorno psicótico unido a una drogadicción de larga duración.

La STS 196/2000: Aprecia eximente incompleta ante un trastorno de personalidad o psicopatía con drogodependencia que le crea síndrome de abstinencia.

La STS 7022/2001: Aprecia eximente incompleta por psicopatía acompañada de alcohol que perjudica facultad intelectual próximo a la oligofrenia de menor grado.

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