La STS 1487/2016, de 12-IV, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma una
sentencia de la Audiencia de Huesca. Un sujeto es condenado a 4 años y 3 meses
de prisión por convencer en hasta cinco ocasiones a una menor, de diez años,
para que se pusiera la webcam, se masturbase para él, le observara a él y ella
se introdujese los dedos.
El FJ 1º dice lo siguiente:
“Es cierto
que los hechos probados no dan cuenta de un contacto físico entre el acusado
Carmelo y la niña de 10 años Nicolasa. Describen la realidad de una
conversación desarrollada en Facebook,
de la que no existe constancia gráfica, pero en la que se intercambiaron
mensajes e imágenes a través de las respectivas cámaras webcam de la que disponían ambos
protagonistas. Y más allá de la transcripción íntegra de ese diálogo, tal y
como se recoge en el factum, existieron evidentes indicaciones por parte del
acusado a la menor, acerca de dónde tenía que tocarse -boca, pechos, ano y
clítoris- o dónde tenía que introducirse los dedos - boca, vagina y ano- o qué
partes tenía que enseñarle la menor para su disfrute libidinoso
-"..." baja la cámara y abre las piernas para ver cómo eres",
"quiero ver cómo te mojas el dedo y te tocas el xixi", "tira de
las nalgas para ver el ano", "el agujero", "ahora el
xoxo", "tócate el clito
...".
El
art. 183.1 del CP, en la redacción vigente en la fecha en que sucedieron los
hechos, castigaba con una pena de prisión de 2 a 6 años al que "...
realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años". En la actualidad, a raíz de la reforma
operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, que ha elevado la franja cronológica
para ser considerado víctima de este delito, se ha suprimido la referencia al bien
jurídico protegido, sustituyendo la mención a la indemnidad sexual por una
mención más amplia a "... actos de carácter sexual con un menor de
dieciséis años". Este cambio
legislativo, que la STS 652/2015, 3 de noviembre atribuye a un "...
prurito doctrinal del sector responsable de la redacción de la reforma",
no debe interpretarse más allá de una rectificación semántica que no modifica
el criterio de esta Sala respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico
protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter
sexual (cfr. SSTS 331/2004, 16 de marzo o 604/2012, 20 de junio , entre otras
muchas). De hecho, el epígrafe que rotula el título VIII del Libro II sigue
incluyendo una alusión expresa a la indemnidad sexual como bien jurídico
protegido.
Son
muchos los precedentes de esta Sala en los que la aplicación del art. 183 del
CP no se ha visto obstaculizada por el hecho de que no mediara contacto físico
entre agresor y víctima. Y no sólo en aquellos casos en los que la ausencia de
relación física está ligada al escenario telemático en el que se desarrolla el
abuso. Así, por ejemplo, en la STS 1397/2009, 29 de diciembre , decíamos que
"... el delito de agresión sexual del art. 178 se consuma atentando contra
la libertad sexual de otra persona sin que se exija que el sujeto necesariamente
toque o manosee a su víctima. (...). Que la satisfacción sexual la obtenga (el
acusado) tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se
masturba es indiferente para integrar para ello lo que es en ambos casos un
comportamiento de indudable contenido sexual.
Pero
más allá de aquellos supuestos en los que la falta de contacto físico se
produce en un contexto de proximidad entre agresor y víctima, las nuevas formas
de comunicación introducen inéditos modelos de interrelación en los que la
distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación
del bien jurídico, no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse
con un realismo hasta ahora inimaginable. El intercambio de imágenes de claro
contenido sexual, obligando a un menor a enviar fotografías que atentaban
contra su indemnidad sexual (ATS 1474/2014, 18 de septiembre), la obtención de
grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad (STS
864/2015, 10 de diciembre), la introducción anal y vaginal de objetos por parte
de dos niñas, inducidas por su propia madre para su observación por un tercero
a través de Internet (STS 786/2015, 4 de diciembre), son sólo algunos ejemplos bien
recientes de resoluciones de esta Sala en las que hemos considerado que el
ataque a la indemnidad sexual del menor de edad puede producirse sin esa
contigüidad física que, hasta hace pocos años, era presupuesto indispensable
para la tipicidad de conductas de agresiones o abusos sexuales a menores.
En
el presente caso, basta una lectura del juicio histórico para concluir que el
acusado Carmelo realizó actos que atentaban directamente contra la indemnidad
sexual de Nicolasa . La Audiencia Provincial sugiere que algunos de los hechos
descritos podrían haber encontrado mejor encaje típico en el art. 189.1.a) y
3.a) del CP, pues bien podría afirmarse que el acusado utilizó a una menor de
trece años con fines exhibicionistas o pornográficos, teniendo en cuenta,
además, que en aquel precepto se otorga idéntico tratamiento a esa conducta
cuando los hechos se ejecutan con fines "... tanto públicos como
privados". Las limitaciones impuestas
por el principio acusatorio han impedido a los Jueces de instancia subsumir los
hechos conforme a ese criterio. En cualquier caso, sin adentrarnos en el debate
acerca de posibles tipicidades alternativas y de las implicaciones concursales
de cada una de ellas, terreno vetado por los términos en que el Fiscal formalizó
sus conclusiones definitivas, lo que está fuera de dudas es que los hechos
relatados en el factum son susceptibles de encaje en el art. 183.1 del CP . Se
trata de acciones de inequívoco carácter sexual, que menoscabaron la indemnidad
de Nicolasa. Son acciones que, como subraya el Fiscal en su dictamen de impugnación,
estuvieron preordenadas a la ofensa a ese bien jurídico, que la jurisprudencia
de esta Sala ha descrito como "... el derecho de los menores o incapaces a
estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o interés
porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias
extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y
un bienestar psíquico, en definitiva el derecho del menor a no sufrir
interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad" (STS
476/2006, 2 de mayo).
Su
carácter continuado -no cuestionado expresamente en el recurso- se deriva de la
repetición de actos ejecutados para la satisfacción de un mismo propósito
libidinoso, conforme explican los Jueces de instancia en los FFJJ 2º, 3º y 4º.”.
En mi opinión es una pena que la STS se haya
quedado sin explorar el argumento de la autoría mediata siendo la autora la
propia víctima.
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