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martes, 29 de octubre de 2019

Aseos y pasillos de establecimientos ¿necesitan tutela constitucional?



La STS 450/2019, de 3-X, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, desestima un recurso contra la previa sentencia del TSJ de Baleares.

 

El asunto, más que por la resolución en sí, tiene su miga de cara a otro problema que veremos al final del post.

 

Dice el FJº 3º al final (f. 8):

La sentencia de la Audiencia, ya lo resolvía adecuadamente:

(...) la dependencia de que se trata no era, como resulta de las fotografías, plano y demás referencias documentales aportadas, el cuarto de una vivienda o cualquier dependencia asimilable a ella, sino una más de las estancias de un local de negocio o establecimiento abierto al público; permeable en principio y con carácter general, a la injerencia policial/administrativa, y correspondiente a un titular que aparecía empadronado en otro lugar. La circunstancia de que, en la puerta del cuarto, el titular del local hubiera instalado letreros o indicaciones de privacidad o exclusividad, no podría nunca impedir las actuaciones de comprobación policial, al menos las de carácter inicial y superficial: abrir o solicitar la apertura de la puerta para visualizar si, en efecto, el interior de la dependencia correspondía o no aun ámbito reservado, que aquél hubiera podido configurar por móviles privados y en contra, en tal sentido, de una evidente presunción contraria de accesibilidad pública - en el marco de unía actuación administrativa formalizada - que correspondía a la caracterización general del local. Precisamente, en el mismo sentido, las zonas donde el investigado hubiere tratado de excluir a terceros, con letreros o indicaciones, serían las de mayor probabilidad de ocultación de indicios relacionados con el motivo de actuación, y de máximo interés policial. Por lo demás, es sabido que todos los locales de este tipo - bares, restaurantes, discotecas...- disponen, además de los aseos para los clientes, de otros aseos destinados al personal laboral, o al propio titular del establecimiento (constituye, además, un requisito administrativo para la apertura de tal tipo de locales), y ello no confiere a los mismos la condición de domicilio; de modo que, en nuestro caso, ni los letreros de la puerta, ni la instalación de un váter y ducha habrían de permitir a la policía deducir que el acusado residía - dato conocido, en su caso, después - en un local en el que administrativamente no vivía, por lo que la buena fe, proporcionalidad y regularidad ex ante de la actuación policial está fuera de toda duda (nótese, además, que el cuarto con sus elementos de aseo no se hallaba en o junto a la estancia de apariencia privada - almacén habilitado corno dormitorio -, o en comunicación interior con la misma; sino lejos o al otro lado de la misma rodeado por estancias - sala de billares, lavabos para clientes - de inequívoca accesibilidad pública). La conceptualización del cuarto o dependencia de que se trata sería, así, la de un almacén o trastero más del local, en el que estaban instalados los útiles de aseo para el desarrollo de actividades de higiene, presumiblemente del personal o titular del local - o, a la inversa, un aseo para personal, mixtamente usado como almacén -; pero teniendo en cuenta que el desarrollo de tales actividades íntimas de higiene implican al derecho fundamental a la intimidad, cuyas limitaciones se hallan sujetas a ponderación sobre la proporcionalidad circunstancial de la injerencia; no exactamente identificable con el ámbito físico domiciliario.

El motivo se desestima.”.

Lo curioso es que si se investigase a la persona jurídica (si el establecimiento fuese propiedad de una PJ), y por delito del catálogo (y los de salud pública pertenecen al catálogo), sí que sería necesaria dicha resolución, el auto motivado. Si es de un autónomo, no sería así. En tal caso, recuérdese el contenido del 554. 4 LECRIM.

 

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lunes, 22 de abril de 2019

Tráfico de drogas (XVIII): La venta en establecimiento debe estar especialmente motivada (369. 3 Cp)



La reciente STS 183/19, de 2-IV, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, revoca en parte una sentencia de la Audiencia de Madrid, en materia de tráfico de drogas.

 

Concretamente, niega la aplicabilidad del subtipo agravado de venta en local abierto al público, 369. 3 Cp, por la venta de una papelina en una zapatería.

 

Dice el FJº 2º (f. 7):
2. Al recurrente le asiste toda la razón. Tal y como ha sido redactado el relato histórico de la sentencia los hechos declarados probados no pueden subsumirse bajo la específica agravación de venta en establecimiento abierto al público, contemplada en el artículo 369.3 del Código Penal. El relato fáctico se limita a describirla droga intervenida en el establecimiento sin hacer referencia alguna a la intencionalidad de los autores en relación con el acopio de droga, de forma que no puede precisarse si el almacenamiento de la droga estaba destinada a la venta en dicho establecimiento o simplemente a su depósito y posterior venta en otro lugar, cuestión de enorme relevancia pues, como argumentamos a continuación, en el relato fáctico se deben incluir necesariamente los datos que permitan la aplicación de la agravante de referencia.
 
Esta Sala en innumerables resoluciones (STS 831/2007, 5 de octubre, por todas) ha reiterado " [...] que el escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas ala clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas[...]".
 
En esa misma dirección la STS 889/2008, de 17 de diciembre afirmó que el fundamento de esta agravación se encuentra en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto posibilita al consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, que hace posible la presencia indiscriminada de clientes. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico (SSTS 783/2008 de 20 de noviembre ,1153/2009 de 12 de diciembre , 920/2013, de 11 de diciembre).
 
Y la STS 542/2014, de 27 de junio entre otras muchas, recordaba que la aplicación de la agravante específica del artículo 369.3 CP , no puede fundamentarse en meras consideraciones formales, sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación. En fin, como señaló la ya antigua STS de 10 de febrero de 2000 "la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local".
 
A todo lo anterior debe añadirse una precisión muy importante y de especial relevancia en el presente caso, que tiende a garantizar el control en la correcta aplicación de la agravante: Venimos exigiendo que en los hechos probados de la sentencia de instancia se hagan constar las circunstancias que justifiquen la apreciación de la agravante (SSTS 987/2004, de 13 de septiembre, 820/2012, de 24 de octubre, 542/2014, de 27 de junio) y en la sentencia impugnada no se ha cumplido con esta fundamental exigencia, lo que conduce a la estimación del recurso.
 
En efecto, en la redacción de los hechos probados únicamente se ha incluido el hallazgo de la droga en la zapatería, pero se ha omitido toda referencia al hecho determinante de la agravación, esto es la utilización habitual del establecimiento para la distribución de la droga a terceros. El relato fáctico, tal y como ha sido expresado, no permite la apreciación de la agravante dado que ésta sólo procede en los casos en que el establecimiento abierto al público es el cauce o instrumento de la distribución.”.
 
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miércoles, 4 de abril de 2018

Tráfico de drogas (XVII): ¿delito continuado o dos delitos?



La reciente STS 956/2017, de 22-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, confirma el criterio visto en otros post en un problema muy habitual en la práctica: un sujeto es detenido por tráfico de drogas, se le pone en libertad y vuelve a las andadas, siendo detenido de nuevo. Estamos ante dos delitos distintos y no la continuidad delictiva, con todo lo que supone a los efectos de dosimetría de la pena.

Señala el FJº 9º:
NOVENO.- Canalizado esta vez a través del art. 849.1º LECrim Rubén postula la aplicación del art. 74 CP para anudar en un único delito continuado las dos acciones que la Sala ha calificado separadamente apreciando dos delitos distintos contra la salud pública. No sería aceptable esa atomización en dos delitos con la correspondiente doble penalidad.

Tiene razón el recurrente.

No pueden fragmentarse jurídicamente ambas operaciones, sea cual sea su morfología y con independencia de que el haschís tuviese o no un mismo origen. La estructura del tipo del art. 368 CP permite agrupar en una única infracción delictiva una pluralidad de acciones. Esto es doctrina de aplicación común.

Que las operaciones de tráfico de estupefacientes o acciones sean de mayor o menor envergadura no rompe ese principio. Quien se dedica a la venta de drogas al por menor realizó esa actividad en días sucesivos –o discontinuos-; tras una única provisión -o después de varios actos de acopio-; quien dirige una organización que importa drogas valiéndose de  muleros y finalmente es detenido revelándose su papel directivo en una pluralidad de operaciones que han sido abortadas todas en un aeropuerto español; o quien provee de drogas a otros y lo hace durante un periodo de tiempo en ocasiones sucesivas; cometen tan solo un único delito contra la salud pública.

La iniciación de un nuevo delito solo aparece cuando se produce lo que la jurisprudencia invocada por el recurso ha calificado como  ruptura jurídica.

Ha de casarse la sentencia en ese particular: estamos ante un único delito.

Iremos incluso, más lejos de la petición del recurrente. Ni siquiera podemos hablar de delito continuado. Han de excluirse de la continuidad delictiva los delitos en que el tipo acoge ya una pluralidad de acciones. Un ejemplo de ello puede ser el art. 399 bis (falsificación de tarjetas de crédito: STS 451/2012, 30 mayo), como también todos los tipos que contemplan una actividad desplegada por necesidad en el tiempo. Así sucede con el delito de blanqueo de capitales ( SSTS 974/2012, de 5 diciembre , 257/2014, de 1 abril ) o 165/2016, de 2 de marzo) y particularmente con los delitos de tráfico de drogas.

En los delitos contra la salud pública se admitió en ocasiones la continuidad delictiva. (SSTS 986/2004, de 13 septiembre, 500/2015, de 24 julio ó 972/2006, de 28 septiembre); pero la jurisprudencia más actual se muestra renuente a admitir un delito continuado de tráfico de drogas.

La compatibilidad de los arts. 74 y 368 es dificultosa. El art. 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas (por ejemplo, cultivo más venta).

Esto es claro. También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es igualmente un caso de unidad típica de acción y por tanto de delito único.

Como en todos los delitos de tracto continuado, surge la cuestión de determinar, cuándo acaba un delito y cuándo comienza otro, punible por separado. El art. 368 se refiere a "actos", en plural. Estamos ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto (SSTS de 30 septiembre de 1999, 1613/2000, de 23 de octubre, ó 748/2002, de 23 de abril).

El problema surge de forma análoga, aunque no idéntica, no solo en los casos de delitos de tracto continuado (tenencia de armas o explosivos, por ejemplo); sino también en los delitos permanentes (delitos de detención ilegal); delitos de hábito (maltrato habitual); o delitos en varios actos (impago de pensiones), así como en otros de similar estructura (blanqueo de capitales).

Ha de entenderse que el dato clave radica en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una citación que le lleva a conocer que es objeto de investigación por tales hechos.

Así quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un delito contra la salud pública; ni siquiera un delito continuado. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y momentos después de su puesta en libertad vende otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal obtenga con ella una licencia para perpetrar la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia.

Para que se pueda hablar de un nuevo delito diferente es necesario que se produzca una ruptura jurídica en la actividad. No es suficiente con que exista el temor de haber sido descubierto o la sospecha de que se está sometido a investigación. Es precisa la seguridad de que existe una investigación penal estatal expresamente dirigida contra el sujeto activo. En ese momento se podrá hablar de un  punto y aparte y, por tanto, de recomenzar una actividad delictiva diferente, y merecedora de un reproche penal distinto y autónomo, no susceptible de ser embebida en los hechos anteriores por los que ya se sigue causa penal (SSTS 187/2008, de 3 marzo, ó 730/2012, de 26 de septiembre).

No refleja la sentencia que el acusado conociese que estaba siendo investigado por el alijo de haschis de unas semanas antes.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, individualizándose la pena en la segunda sentencia que ha de dictarse.”.

Para más post sobre esta misma materia véanse ESTE POST y ESTE OTRO POST.


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lunes, 15 de enero de 2018

Listado de todos los acuerdos de pleno no jurisdiccional del TS penal 2017



Como he visto que alguno se me ha pasado, y para tenerlos todos ordenados, incluyo en el blog todos los acuerdos de pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, dictados a lo largo de 2017:
ACUERDO DEL PLENO NO JURISDICCIONAL DEL DÍA 12 - 12 - 2017
Asunto:
Nueva redacción del artículo 77.3 CP y determinación de la competencia.
Acuerdo:
En caso de concurso medial, cuando las penas de prisión señaladas en abstracto en cada uno de los delitos que integran el concurso no superen los cinco años de duración, aunque la suma de las previstas en una y otras infracciones excedan de esa cifra, la competencia para su enjuiciamiento corresponde al Juez de lo Penal.”.

ACUERDO DEL PLENO NO JURISDICCIONAL DEL DÍA 8 - 11 - 2017
Asunto:
Tratamiento Concursal del delito de child grooming (artículo 183 bis CP) cuando el contacto con el menor va seguido de una lesión efectiva de su identidad sexual.
Acuerdo:
El delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183 Ter.1 del Código Penal, puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189.”.

ACUERDO DEL PLENO NO JURISDICCIONAL DEL DÍA 25 - 5 - 2017
Asunto:
Carácter público o privado de los caudales de una sociedad mixta.
Acuerdo:
1. - Los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación siempre que concurra alguno de los supuesto s siguientes:
1.1. Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.
1.2. - Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.
1.3. - Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cuales quiera otras de similar naturaleza:
1.3.1. - Que el objeto de la sociedad participada sea la prest acción, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público.
1.3.2. - Que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas.
1.3.3 . - Que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante , cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad..

ACUERDO DEL PLENO NO JURISDICCIONAL DEL DÍA 24 - 5 - 2017
Asunto:
Alcance que tienen las deficiencias en la documentación del juicio oral y su repercusión en el derecho de defensa en el ámbito del recurso de casación.
Acuerdo:
1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.
Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim, la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso.
2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución.”.

ACUERDO DEL PLENO NO JURISDICCIONAL DEL DÍA 24 - 5 - 2017
Asunto:
Valoración de la droga en los delitos contra la salud pública, a efecto de fijar la pena de multa proporcional prevista en el Código penal.
Acuerdo:
El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia.
Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener.”.

ACUERDO DEL PLENO NO JURISDICCIONAL DEL DÍA 23 - 5 - 2017
Asunto:
Alcance que, respecto de la comisión del delito de apropiación indebida, tiene el anticipo de cantidades dinerarias para la construcción a los promotores de viviendas.
Acuerdo:
1. En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.
2. Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo.”.

ACUERDO DEL PLENO NO JURISDICCIONAL DEL DÍA 9 - 3 - 2017

Asunto: La Incidencia en el procedimiento de La ley del Jurado de las nuevas reglas de conexión del art. 17 de la LECRIM.

Acuerdo:
1.- De los delitos que se enumeran  en el art 1.2 de la ley reguladora, siempre y sólo conocerá el Tribunal del Jurado.
Si se ha de conocer de varios delitos que todos sean competencia del Tribunal del Jurado, como regla general se seguirá un procedimiento para cada uno de ellos sin acumulación de causas. Será excepción la prevista en el nuevo art 17 de la Ley de enjuiciamiento criminal:  serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
2.-  También conocerá de las causas que pudieran seguirse por otros delitos cuya competencia no le esté en principio atribuida en los casos en que resulte ineludiblemente impuesta la acumulación  pero que sean conexos
3.- La procedencia de tal acumulación derivará de la necesidad de evitar la ruptura de la continencia de la causa. Se entiende que no existe tal ruptura  si es posible que respecto de alguno o algunos de los delitos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente.
4.- Existirá conexión determinante de la acumulación en los supuestos del art 5 de la LOTJ.
5.- Que en el supuesto del art 5.2 a, se entenderá que también concurre la conexión conforme al actual art 17.6º  cuando se trate de delitos  cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos
Cuando se atribuyan a una sola  persona varios hechos delictivos cometidos simultáneamente en unidad temporo-espacial y uno de ellos sea competencia del Tribunal del Jurado, se considerarán delitos conexos por analogía con lo dispuesto en el artículo 5.2.a) de la LOTJ, por lo que,  si deben enjuiciarse en un único procedimiento, el Tribunal del Jurado mantendrá su competencia sobre el conjunto,
6.- En los casos de relación funcional entre dos delitos (para perpetrar, facilitar ejecución o procurar impunidad) si uno de ellos es competencia del Tribunal del Jurado y otro no, conforme al  artículo. 5.2.c) de la Ley del Tribunal del Jurado, se estimará que existe conexión conociendo el Tribunal del Jurado de los delitos conexos.
7.- No obstante en tales supuesto de conexión por relación funcional, la acumulación debe subordinarse a un estricta interpretación del requisito de evitación de la ruptura de la continencia, especialmente cuando el delito atribuido al Jurado es de escasa gravedad y el que no es en principio de su competencia resulta notoriamente más grave o de los excluidos de su competencia precisamente por la naturaleza del delito.
8.- Tampoco conocerá el Tribunal del Jurado del delito de prevaricación aunque resulte conexo a otro competencia de aquél.
Pero sí podrá conocer, de mediar tal conexión, del delito de homicidio no consumado
9.- Cuando un solo hecho pueda constituir dos o más delitos será competente el Tribunal del Jurado para su enjuiciamiento si alguno de ellos fuera de los atribuidos a su conocimiento.
Asimismo, cuando diversas acciones y omisiones constituyan un delito continuado será competente el Tribunal del Jurado si éste fuere de los atribuidos a su conocimiento.
10.- A los efectos del art 17.2.3 de la ley de enjuiciamiento criminal se considerarán conexos los diversos delitos atribuidos a la misma persona  en los que concurra, además de analogía entre ellos, una relación temporal y espacial determinante de la ineludible necesidad de  su investigación y prueba en conjunto, aunque la competencia objetiva venga atribuida a órganos diferentes.
En tales casos, si de uno de los delitos debiera conocer el Tribunal del Jurado, se estará a lo establecido en el apartado 5 párrafo segundo de este acuerdo. ”.


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martes, 26 de diciembre de 2017

Drogas. Absolución de persona jurídica en formación. Falta de prueba



La sentencia 2/2015 de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, de 23-I-2015, ponente Ilmo. Fermín Javier Echarri Casi, es sumamente interesante por varios motivos.

La Fiscalía Antidroga acusaba a una empresa, y como podemos leer en el f. 3 de la sentencia, expresamente se decía:
A la mercantil "Importadora Roncalés Mahiques", no procede su disolución al no estar inscrita en el registro mercantil, por lo que se solicita la prohibición de actividades por un plazo máximo de 5 años, y la imposición de una pena de multa 12.508.755,45 euros, al Justa del artículo 129 Código Penal.”.

Hay que notar que, pese a esta absolución a principios de 2015, cuando los estudios de la materia se encontraban en el mismo Paleolítico, Antidroga luego consiguió, al menos que me conste, dos condenas ya confirmadas por el Tribunal Supremo contra varias  personas jurídicas, siendo la Fiscalía que, con mucha diferencia, encabeza el medallero en esta materia.

Sin embargo, con lo que leemos, está justificada la absolución de la supuesta persona jurídica, al encontrarse “en formación”, por no estar inscrita en el Registro Mercantil. Para que se entienda el paralelismo, al igual que en las personas físicas hay un momento en el que un atentado contra la vida pasa de ser aborto a homicidio (que la madre empiece a tener contracciones para la expulsión del feto), con las personas jurídicas pasa lo mismo: es necesario que cumplan los requisitos de su correspondiente figura (sindical, de partido político, societaria, asociativa, etc.). o de lo contrario se entiende que están en formación y, por tanto, a lo sumo se puede aplicar el 129 Cp.

En el concreto caso que nos ocupa, la Audiencia Nacional entiende, correctamente y siguiendo el criterio de la Fiscalía, que no hay personalidad jurídica al faltar el requisito de la elevación de la escritura notarial al Registro Mercantil y considera que no hubo prueba de cargo suficiente en la concreta operación de tráfico de drogas para condenar ni a su administrador real ni a la empresa en formación. Tenemos que ir al folio 25 donde se puede leer lo siguiente:
Del análisis del acervo probatorio obrante en autos, persisten serias dudas para afirmar con rotundidad, que Juan Ignacio, hubiera puesto la sociedad irregular no inscrita en el Registro Mercantil "Importadora Roncales Mahiques S.L.", al servicio de las ilícitas actividades llevadas a cabo por Juan Alberto y el grupo por aquél liderado, en orden a la introducción de droga en España, simulando operaciones de comercio internacional.

No se puede afirmar, con las exigencias que nuestro proceso penal impone, la culpabilidad de dicho acusado, al erigirse como alternativa plausible y razonable el hecho de que no fue aquél quien puso a disposición de Juan Alberto  la mercantil "Importadora Roncales Mahiques", sin perjuicio de la estrecha relación de amistad y profesional que ambos mantenían, ya que incluso la vivienda propiedad de Juan Alberto, sita en la CALLE000 nº NUM002 de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) tenía una hipoteca constituida a favor de Juan Ignacio (folio 968), sino que fue éste el que sin contar con autorización de ningún tipo, y aprovechándose de la buena fe de su socia  Amparo, se hizo con una copia simple de la escritura de constitución de aquella, que utilizó para simular la existencia de una entidad mercantil que efectivamente estaba llevando a cabo determinadas operaciones comerciales, y de la que tenía poderes para actuar en su nombre.

No se comprende muy bien, como si lo que se pretendía era la constitución de una sociedad pantalla o ficticia, para simular operaciones de lícito comercio, encubridoras de otras ilícitas, como el tráfico de drogas, constituye una sociedad con su propio nombre y apellidos, siendo su único socio y fundador, más tratándose de un profesional del derecho como es el caso; y luego además, no logra adquirir personalidad jurídica para actuar, al no reunir los requisitos legalmente exigidos para ello, lo que de facto le hubiere permitido haber llevado a cabo cualquier tipo de operación en el tráfico mercantil, ya que no olvidemos que al tratarse de una sociedad irregular, desde el punto de vista estrictamente mercantil, le sería de aplicación lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley de Sociedades de Capital, que nos remite a las sociedades colectivas. Lo cierto es que, a efectos penales como es el caso, nos encontramos ante una sociedad irregular carente de personalidad jurídica, y por lo tanto excluida del sistema de responsabilidad penal que para las personas jurídicas establece el artículo 31 bis del Código Penal en redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, siendo aplicable en su caso, las denominadas "consecuencias accesorias" contenidas en el artículo 129 del Código Penal, expresamente previstas para ese tipo de entidades jurídicas. La nota distintiva de este tipo de sociedades es su incapacidad para realizar acciones jurídicamente relevantes y para actuar culpablemente, ya que salvo a efectos fiscales, no existen como tales formalmente, por lo que mal se podía haber otorgado poder alguno legalmente válido en favor de  Juan Alberto para el alquiler de la nave de Sabadell, o para cualquier otra operación, ya que no existía persona física o jurídica alguna investida de las facultades legales para ello. Es más incluso a efectos penales, una sociedad irregular carece de patrimonio propio, y en consecuencia, ni se le puede disolver, ya que no existe como tal, ni se le puede imponer una sanción pecuniaria ya que carece de patrimonio autónomo; y todo ello, sin perjuicio de las obligaciones que los socios pudieran haber asumido en nombre de la sociedad frente a terceros, que les sería exigible en su caso en vía mercantil.

Esta actuación de  Juan Alberto, aprovechando la cobertura de la entidad mercantil, se corrobora, mediante el documento de 15 de diciembre de 2011, obrante al folio 1180 de las actuaciones, consistente en una Autorización de Despacho y Representación y Autorización por operación, ante la Administración Aduanera del Puerto de Valencia, en la que aparece aquél, en calidad de Secretario, autorizando al transitario "Boluda Cargo Inte S.L" para la presentación y tramitación del documento y realización de las operaciones aduaneras ue hubieran de efectuarse ante esa Administración, para su despacho. Al pie del citado documento aparece un sello con la inscripción "IMPORTACIONES RM SL." B98150535. En el plenario, Juan Ignacio  a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que le empresa nunca había tenido sello alguno. Además, como puede observarse la denominación que de la empresa aparece en dicho sello es "Importaciones RM SL", cuando en realidad la empresa se denominaba "Importadora Roncalés Mahiques SL" coincidiendo el número de CIF, el cual, como asimismo explicó este coacusado en el plenario, no se pudo inscribir, por un error precisamente con el CIF.

No consta en las actuaciones, la escritura de apoderamiento presentada por Juan Alberto, para el alquiler de la nave sita en Sabadell Avenida. Can Bordoll, 124 del Polígono Industrial de Can Roqueta, donde se localizó finalmente el contendor con la droga, siendo así que a aquél, le habían sido entregadas las llaves el día 2 de mayo de 2012, en su calidad de apoderado de la Sociedad "Importador Roncales Mahiques S.L." con CI.F. B98150535 (folio 1921) siendo evidente que ni ostentaba tal apoderamiento, ni existía persona alguna con facultades para otorgarlos. Consta en las actuaciones, que no existía dato alguno en el Registro Mercantil de la citada sociedad, ni patrimonio de ningún tipo. Todo lo cual indica una utilización indebida y sin autorización alguna de la sociedad por parte de aquél, aprovechando la copia de la escritura de constitución de la misma que le había sido entregada. Es más,  Juan Alberto, reconoció en el plenario que  Juan Ignacio le "dejó la empresa para poder hacer compras, pero tampoco tenía ninguna noción de nada". Resultando por tanto de plena aplicación a este acusado el principio "in dubio pro reo", según el cual, si tras desplegar una actividad probatoria indispensable, persisten dudas razonables sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos, que integran el tipo penal de que se trate, deberán ser resueltas siempre a favor del reo (STS de 22 de marzo de 2001) y que se concreta en el principio de que "el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar, erigiéndose así como exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC 44/1989 de 20 de febrero)".”.


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