Compra
de bolsos por alcaldesa.
La reciente STS 2648/2018, de 10-VII, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, confirma las
dos precedentes sentencias del tribunal del jurado y del TSJ de Madrid, por las
que se condenó a una alcaldesa por delito de malversación de caudales públicos,
por comprarse dos bolsos valorados en 370 € con la VISA del Ayuntamiento.
Podemos leer en el FJ 1º apartado 3º:
“3.
En autos, pese a las aseveraciones de la recurrente, se declara probado
(énfasis ahora adicionado):
La
acusada el día 7 de octubre de 2010 acudió al establecimiento
"Purificación García", sito en la Calle Serrano n° 28, en Madrid,
donde aprovechándose de su condición de Alcaldesa, con la tarjeta VISA
Corporate Oro arriba mencionada, entregada para el ejercicio de sus funciones
públicas, adquirió dos bolsos por importe de 370 euros. Lo destinó a un fin
ajeno a la función pública y finalmente, la acusada no ha reintegrado el
importe de los referidos bolsos dentro de los diez días siguientes a la incoación
del presente procedimiento.
Ciertamente,
"fin ajeno a la función pública", integra un concepto valorativo de
índole normativa, como lo es la "ajenidad" en los delitos de hurto y
robo; pero la valoración de su concurrencia fáctica corresponde decidirlo al
Jurado, como así lo hizo, por unanimidad. Y no es dable en este motivo,
cuestionar el proceso valorativo.
Mientras
que su destino a gastos de protocolo, no ha resultado declarado probado en
ningún momento. Y en sede de error de derecho, no cabe invocar meras
posibilidades, sea cual fuere su concreción probabilística, cuando tal acomodo
o fin, no se ha incorporado al factum. Por ello, en cuanto no se ha declarado
acreditado un fin preciso, resulta a este motivo indiferente, cuál fuera el
ámbito y delimitación de gastos protocolarios.
Y
desde su estricta consideración jurídica, la ausencia de cobertura
presupuestaria, la falta de concreción del destino y ausencia de justificación,
bastan a esa ajeneidad.”.
En el
FJ 2º 1º se trata otra cuestión interesante para preguntar en juicio: no estaba
presupuestado.
Sobre
la menor entidad de lo malversado (370 € en este caso), FJ 3º 2º:
“2.
Efectivamente, no es fiscalizable en este delito la oportunidad del gasto; pero
tal circunstancia no es ponderada en autos en la subsunción realizada; sino el
componente de pérdida del patrimonio que carece de cobertura presupuestaria y
además es ajeno a los fines públicos, como expresamente se declara probado. Tampoco
la escasez de la cuantía, por ende del perjuicio, existente en ese montante,
destipifica el hecho, pues así lo ha querido el legislador y precisamente por
ello, se aplica el tipo atenuado que atiende a que el perjuicio causado o el
valor de los bienes o valores apropiados es inferior a 4.000 euros; y sin que
tampoco opere un cifra, por debajo de la cual se degrada el hecho a delito
leve, en atención a la protección cualificada del patrimonio público respecto
de otros delitos en atención a la condición de los sujetos activos y la
naturaleza pública del objeto material; también, en otras ocasiones destacamos,
adicionalmente, que en la malversación se tutela no sólo el patrimonio público,
sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del
Estado, de las Comunidades autónomas o de los Ayuntamientos, y en general, de
los entes públicos; por ello, el malversador, además de apropiarse de bienes
ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado, cuyos bienes
gozan de una mayor protección jurídica que los privados, en cuanto están
destinados a la satisfacción de los intereses generales a los que se refiere el
art. 101.3 CE ( SSTS núm. 865/2016, de 16 de noviembre y 228/2013, de 22 de
marzo). Así en la STS núm. 19/2018, de 17 de enero, se entendió tácitamente adecuado
este criterio, expresamente desarrollado en la resolución del Tribunal Superior
recurrida, en delito de malversación de caudales públicos en cuantía de 179,12
euros, al mantener la condena de un año de prisión, con inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de tres meses
a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal
subsidiaria del artículo 53 CP, e inhabilitación especial para el empleo o
cargo público por tiempo de un año.
Tampoco
es dable, en motivo por error iuris, afirmar la inexistencia de dolo, en
disposición sin cobertura presupuestaria que destina a fin ajeno a la función
pública, cuando el relato de hechos probados afirma, que lo hace
"aprovechándose de su condición de Alcaldesa". Se aprovechaba DE su posición, es la
expresión que ejemplifica el Diccionario de la Lengua Española, en la acepción
que define esta forma pronominal como sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia
o abuso.
Incluso
en sede probatoria, su condición de licenciada en derecho en posesión de un
"master", su ejercicio anterior como Alcaldesa y previamente como
Concejal, acompañado del cambio de versiones sobre el destino de los bolsos y
la insuficiencia justificativa del ticket aportado, impiden concluir la
ausencia del conocimiento
sobre
la falta de cobertura presupuestaria y la ajenidad a la función pública. La
ausencia de dolo no es equiparable a la confianza en que ese ilícito actuar no
sería fiscalizado.”.
Fraccionamiento de los
contratos.
Es una
práctica muy extendida dentro del submundo de la corrupción pública fraccionar
las facturas. Por ejemplo: si el montante son 180.000 €, dividirlo en muchas
facturas de 11.999’99 € para evitar los tipos contractuales con controles más
rigurosos. He visto sentencias condenando por prevaricación o prevaricación +
malversación (esta última es la combinación óptima para los fiscales de bien,
porque contiene elevadas penas de prisión). Depende, en definitiva, de que el
fiscal haya estado atento al calificar.
En la STS 2668/2018, de 10-VII, ponente Excmo. Antonio del Moral García, se ratifica
una condena dictada por la Audiencia de Santander.
Me
quedo con lo que se dice en el FJº 5º:
“De
nuevo el desmentido más rotundo de tal denuncia viene proporcionado por la
lectura de la propia sentencia que razona sobradamente la convicción de
culpabilidad a la que ha llegado la Audiencia. Acude en nuestra ayuda un
fragmento de la resolución para concluir la procedencia de la desestimación: «
C) En relación al acusado Basilio, ordinal tercero del relato de hechos
probados; es un hecho pacífico y reconocido que en junio de dos mil tres asumió
la Concejalía de Hacienda en el Ayuntamiento de Castro Urdiales y en enero de dos
mil cinco, cuando cesó su compañera de partido político Joaquina la sustituyó
asumiendo la Concejalía de Sanidad y Asuntos Sociales. El acusado reconoció, lo
que quedó corroborado por el testimonio de Virtudes, que siguió con el mismo
sistema que su antecesora seguir adjudicando los servicios de desratización a
la empresa TRAPUR,S,L de su compañero de partido Julián, nada cambió todo
seguía igual así lo acredita la documental unida a los folios; 1.717 en la que
se deja constancia de que "se ha realizado" 1.720; 1.735 donde se
deja constancia de "realizado el 13-9-2005"; 1.736 "realizado el
12-9-2005; 1.741 "realizado el 21¬10-2005; 1.742 realizado el 17-10-2005;
1.744 realizado el 26-10-2005, documental que corrobora el testimonio de la
Sra. Virtudes quien afirmó que se
avisaba directamente a TRAPUR,S.L quien realizaba inmediatamente el servicio de
desratización de la zona encomendada. Asimismo consta a los folios 1.459 a 1464
nota de intervención que se remitió a la Concejalía de Hacienda, que es la
primera que ocupó el acusado, donde se le advertía e informaba a la nueva
corporación de las irregularidades en la contratación de los servicios, del
incremento de la deuda del Ayuntamiento de Castro Urdiales mediante el fraccionamiento de la obra,
incorporación de facturas sin aprobación previa, sin expediente de contratación
y/o partida presupuestaria, por lo que el acusado conocía la ilicitud de la
contratación y de la adjudicación del servicio de desratización,
unilateralmente, a la empresa a TRAPUR,S.L. Además cuando ya había asumido la
Concejalía de Sanidad y Asuntos Sociales y pese a que en abril de dos mil cinco
la Junta de Gobierno Local le dio traslado de la nota de intervención para que
en lo sucesivo el suministro se contrate en la forma y con los requisitos a que
hace referencia el artículo 11 del R.D 2/2000 de 16 de junio CLC AP, al folio
3.345 de las actuaciones, y encontrándose en marcha el procedimiento para la
adjudicación mediante concurso público del Servicio de Control de Plagas, ya se
le había encomendado a Catalina la elaboración del expediente administrativo,
no modificó su conducta sino que siguió adjudicando a TRAPUR,S.L los servicios
de desratización de forma
fraccionada, por sectores, calles o edificios públicos, y de este modo las
facturas no sobrepasaban nunca la cuantía de 12.000 euros. En este sentido
resaltamos la resolución de 23 de junio de 2005 de la Junta de Gobierno Local
al folio núm. 148 de la que se infiere que, una vez más, que la Concejalía de
Sanidad y Asuntos Sociales que preside Basilio informa que se ha procedido a realizar los servicios
de desratización de la zona del Alto de la Cruz, C/ Santander, plaza del
Mercado, C/ Ardigales, Juan de la Cosa y la Mar, Almacén de obras y servicios,
oficinas y archivos de urbanismo ante lo cual, La Junta de Gobierno Local en la
línea delo que ya acordó en fecha 9 de junio de dos mil cinco -folio 3.347- le
recuerda que la adjudicación de estos servicios debe ser mediante concurso.
Pese a ello, gracias a la adjudicación del servicio por parte de Basilio a
TRAPUR, S.L, DICHA EMPRESA FACTURÓ AL Ayuntamiento de Castro Urdiales a lo
largo del año 2005 la cantidad de 140.732 euros. Consta a los folios 1.463 y
1.464 la relación de facturas que presentó TRAPUR que se corresponden con las
relacionadas en el reparo de disconformidad en gastos número 4/2005 que constan
al folio 2.155 y ss., facturas que se corresponden con trabajos realizados
siendo el acusado Basilio concejal de Sanidad y Asuntos Sociales.
Si examinamos la factura número NUM007
folios 70 vuelto y 71 de fecha 1-04-2005 se constata la firma del acusado como Alcalde
tanto en la Junta citada como dando el conforme a la factura para su abono. Por
último todas las facturas de los Sectores 2 a 8 son por el mismo importe,
12.000 euros, pese a que tal y como reconoció el fallecido Julián cuando
declaró como imputado y por ello, no tenía la obligación de decir nada que le pudiera
perjudicar, afirmó que los sectores
tenían distinta extensión y que se fraccionaban/)las facturas lo que refuerza
una vez más el fraccionamiento de los servicios para eludir el procedimiento
legalmente establecido, de lo que era consciente el acusado».”.
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