¿Es nulo el auto de la Audiencia Nacional de intervención judicial de IOA y Health 2015 SL?

(Hay clientes reclamando todavía)  

La vida te da sorpresas, pero el CENDOJ más todavía.

Buscando materiales me he encontrado este sugerente Auto de 19-X-2018 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, en las diligencias previas abiertas contra dos empresas del sector sanitario dental.

No voy a negarlo, esperaba ver un auto de estos que escasean en el ámbito de medidas cautelares relacionados con las personas jurídicas, y me he encontrado con “esto”.

El lector avezado advertirá que los fundamentos jurídicos primero y segundo picotean de jurisprudencia del TEDH, legislación procesal civil y cita como preceptos procesales penales el 614, 589 y ss LECRIM, en el FJ 5º determina que Deloitte España será la administradora judicial y en el FJ 6º se determinan las potestades de dicha intervención judicial.

Por de pronto, podemos leer:

“PRIMERO.-La representación de ARES CAPITAL 111 ASSETS SARL, ARES CREDIT STRATEGIES FEEDER 111 UK LP, ARES ECSF 11 SOUTH SARL, ARES ECSF 111 (A) HOLDING SARL, ARES CCF HOLDINGS SARL, BCSSS INVESTMENTS SARL, MPS INVESTMENTS SARL, ARES ECSF (B) HOLDING SARL, MPS INVESTMENTS SARL y ARES MANAGEMENT LP (ARES en lo sucesivo), ha presentado escrito de fecha 16.10.2018 y Nº Rº 27 .994/18, solicitando se acuerde la adopción de la medida cautelar de constitución de una administración judicial de las entidades INSTITUTOS ODONTOLOGICOS ASSOCIATS SL (en adelante IOA), y de HEALTH 2015 GROUP SL (HEALTH desde ahora).

SEGUNDO.- Mediante providencia de fecha 16.10.2018 se dio traslado al Fiscal para informe, que ha evacuado mediante escrito de fecha 18.10.2018.”.

A todas luces, ni el magistrado, ni el fiscal, ni la acusación al pedirlo, ni la defensa al oponerse, parecen haberse enterado de la existencia del art. 544 quater LECRIM, que se introdujo allá por 2011 en nuestra legislación.

¿Qué dice el precepto que se ha eludido y ni siquiera citado?

“Artículo 544 quáter.

1. Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas cautelares que podrán imponérsele son las expresamente previstas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

2. La medida se acordará previa petición de parte y celebración de vista, a la que se citará a todas las partes personadas. El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente.”.

Vayamos por partes.

A) ¿Son un par de personas jurídicas las afectadas? Si, son clínicas dentales, o cadenas de las mismas, con forma de sociedad limitada. No cabe duda. En el último párrafo del f. 2 se cita el art. 33. 7 Cp que es de las penas y medidas cautelares adoptables contra persona jurídica.

B) ¿Se investigan delitos propios del catálogo de delitos de personas jurídicas? Si, en el auto, FJ 3º, constan claramente estafa continuada, alzamiento de bienes y blanqueo, que se pueden cometer por personas jurídicas.

C) ¿Se ha respetado el procedimiento? Según todo lo que se lee del auto, claramente no. El 544 quater LECRIM, que ya va siendo 7 años después de su entrada en vigor momento de que en un sitio como la Audiencia Nacional que se conozcan, establece un régimen muy específico:

C-1) Exige que expresamente lo pida una parte procesal, cosa que aquí ha ocurrido. No valdría que se acordase de oficio o por alguien no personado (por ejemplo, policía judicial o un denunciante, como en violencia de género, que denuncia y pide una medida cautelar pero no se persona con abogado).

C-2) ¿El juez ha convocado vista? A todas luces no. Y esta es una especialidad. No debe responder el fiscal por escrito, o el resto de las partes personadas, sino que el juez, que debería conocer la normativa, máxime en la Audiencia Nacional, debe convocar a una vista y allí escuchar verbalmente las alegaciones de las partes.

C-3) ¿Ha respetado el régimen de recursos? Si leemos el auto, claramente ha previsto recurso de reforma, que vuelve a resolver él mismo (sin perjuicio de la apelación posterior). El 544 quáter LECRIM establece claramente recurso de apelación directo, siendo una excepción al régimen general del 766 LECRIM (“El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente”).

Y es lógico; si el juez ha oído a las partes, pocos días después no va a cambiar su criterio, por lo que la ley ya ha optado porque el recurso, único, aplicable, es directamente el de apelación ante la sala colegiada, siendo, eso sí, preferente como las causas con preso, los asuntos de violencia de género o aquellos con medidas cautelares adoptadas.

Por otro lado, el auto elude otra cuestión que no es menor. El art. 33. 7 Cp, que curiosamente cita, olvidando la cuestión procesal, dice textualmente lo siguiente:

“g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los

acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus  instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.

Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la  función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades

sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”.

El Código penal en el 33. 7 Cp, vigente desde diciembre de 2010, de manera clara se remite a un reglamento para determinar la función de interventor, remitiéndose especialmente al mismo para las no nimias cuestiones de la retribución y la cualificación de dicho interventor.

Pues bien, desde, decimos, diciembre de 2010, ninguno de los diversos Gobiernos que hemos tenido ha encontrado un momento para aprobar ese reglamento de desarrollo, con lo que, a día de hoy, no se puede aprobar dicha medida cautelar sin, directamente, inventarse el juez del caso concreto lo que hay que hacer.

Tal ha sido lo que ha ocurrido aquí. Veamos el fallo:

“CUARTO.- El importe de los honorarios de la administración judicial, se asumirá por ARES en la forma indicada en el epígrafe IV de su escrito número 27.994/18, de 16.10.

ARES y la administración judicial, una vez posesionada, deberán presentar a la mayor brevedad un escrito ante el Juzgado expresando su conformidad con esta previsión y ratificando haber llegado a un acuerdo sobre la cuestión retributiva.”.

Es decir, que le deja el control de la intervención judicial a una empresa (Deloitte), que es pagada por la acusación particular/popular cuando la intervención judicial, precisamente, tiene que ser ajena a las partes procesales para garantizar la neutralidad de su ejercicio.

Hay que recordar que, en caso de estar concursada la empresa, el art. 8. 4 de la Ley Concursal hace que sea el administrador concursal nombrado por el juez de lo mercantil el que asuma la ejecución de las medidas cautelares, aunque hayan sido adoptadas por otras jurisdicciones.

La cuestión, en cuanto al fondo, obviamente es muy delicada. Si se quiere salvar del concurso a empresas de un sector, en este caso dental, hay que nombrar a uno o varios interventores que conozcan ese concreto sector. Pero todo esto es, insisto, una confluencia de la dejadez de los distintos Gobiernos desde 2010 en aprobar el reglamento de desarrollo y de los operadores jurídicos públicos que desconocen que desde 2011 existe el referido 544 quater LECRIM.

Por último, cabe recordar que en caso de encontrarnos ante una sociedad del sector público, se puede acordar que la intervención corra a cargo de uno de nuestros componentes del Cuerpo Superior de Interventores y Auditores del Estado, un cuerpo de élite y muy poco conocido. Habría que explorar la opción de que uno de ellos pudiera ejercer dicha intervención de manera neutra y no una empresa a sueldo de una de las partes.

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Sobre el concepto de secreto empresarial (279 Cp)

La STS 4422/2018, de 20-XII-2018, ponente Excma. Susana Polo García, analiza en el FJº 4º, apartado 4º, el concepto de secreto empresarial, a los efectos del art. 279 Cp.

“4. En cuanto a la infracción denunciada del art. 279 del Código Penal, debemos partir de que el citado artículo castiga, en su tipo básico, la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. Y, en su tipo privilegiado, a quien utilice el secreto en provecho propio. Elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el secreto de empresa, el cual no es definido por el Código Penal, por lo que, tal y como dijimos en nuestra sentencia 285/2008, de 12 de mayo -también citada en la resolución recurrida- "habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características:- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).".

A falta de un concepto legal de secreto empresarial que nos permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, también podemos acudir al artículo 39 del ADPIC (ratificado por España el 30 de Diciembre de 1994 y publicando en el BOE de fecha 24 de Enero de 1995), según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres: a) Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información. b) Que tenga un valor comercial o competitivo por ser secreta. c) Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

De los hechos probados se desprende, por un lado que los acusados Severiano  y Simón trabajaron para Glassmetal 2000, S.A. hasta el 21 de septiembre de 2011, fecha en la que fueron despedidos firmando una cláusula de confidencialidad con la citada empresa por un periodo de dos años, sin por ello recibir una compensación adecuada a cambio del compromiso adquirido -contraviniendo con ello el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores-, por otro lado, que el otro acusado Saturnino constituyó como socio único la sociedad Garu Cubiertas S.L empresa instaladora de confianza de Glassmetal 2000, S.A., hasta que se produjo el despido de los acusados Severiano y Simón, quienes al menos desde principios de 2011 habían venido colaborando con Garu Cubiertas S.L. en la consecución de clientes y proveedores, algunos de ellos conocidos por su trabajo en Glassmetal, y también concluyendo operaciones a favor de Garu, que los acusados  Severiano y Simón estaban gestionando para Glassmetal - Cayo Coco con la sociedad Egara y la de Hiper Simply en Alcañiz con lndalo Claraboyas-.

También se afirma en los hechos probados que los acusados hicieron uso de la información sobre clientes, proveedores, y precios, obtenida con ocasión de su actividad en Glassmetal 2000, S.A., a la cual podían acceder terceras personas a través de la web de ésta y la de sus proveedores.

De los mismos, no podemos llegar a la conclusión mantenida por el recurrente, que los acusados son autores del delito de revelación de secreto profesional imputado, ya que no estamos ante "secretos de empresa", que como hemos indicado, son los propios de la actividad empresarial, conocidos contra la voluntad de la empresa, y que pueden afectar a su capacidad competitiva, puesto que a los datos de proveedores, clientes y precios que podían acceder terceras personas a través de la web, por lo que la citada información era conocida y fácilmente accesible.

Lo anterior, se refleja en los hechos probados, y se analiza de forma pormenorizada en la sentencia de instancia. En primer lugar se afirma que los correos electrónicos tanto enviados como recibidos por los acusados podrían contener información reservada sobre las compras a ventas que iban a realizar a proveedores y clientes de Glassmetal, aprovechándose en su propio beneficio y el de Garu Cubiertas, para realizar una actividad concurrente con la de aquélla, con el consiguiente provecho para ellos y perjuicio para Glassmetal, contraviniendo así la obligación de buena fe y de lealtad contractual que derivaba de su relación laboral con dicha entidad y del pacto de confidencialidad firmado tras el despido, actuación que califica de acto de competencia desleal, de naturaleza civil, al que se refiere la Ley de Competencia Desleal.

Y, en segundo lugar, la sentencia pone de relieve que el deber de reserva o confidencialidad pactado con el despido por ambos acusados no va acompañado de una compensación adecuada, de hecho la misma es inexistente, y que la información sobre clientes, proveedores y precios, pese a reunir los requisitos de exclusividad, valor económico y licitud, no reúne la nota de confidencialidad que se exige por la jurisprudencia, ya que se copió la lista de tarifas que aparecía en la web de Glassmetal, que por esa misma circunstancia era de libre acceso a cualquier persona, inclusive a las empresas de la competencia, de modo que dicha información dejaba de estar reservada y no pedía calificarse de secreto de empresa dada la publicidad que se le daba. Haciendo hincapié, en lo irrelevante de conocer el margen comercial de otras empresas de la competencia, cuando lo importante es tener en cuenta el precio por el que se adquieren a los proveedores los productos que se van a comercializar y el precio por el que finalmente se venden por las empresas competidoras, unos y otros, podían ser conocidos por cualquiera, ya que eran públicos a través de las redes.”.

En todo caso, el aserto de que no hay un concepto legal de secreto profesional, en breve, va a dejar de ser cierto. En la actualidad se encuentra ya en el Senado el Proyecto de Ley de secretos empresariales, que se puede consultar AQUÍ.

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Apropiaciones indebidas (XI): Administrador de fincas con caja única y contratos de préstamo no dan lugar a este delito

En este post vamos a analizar, fugazmente, el contenido de dos sentencias del Tribunal Supremo sobre el delito de apropiación indebida (ahora en el 253 Cp y hasta la LO 1/2015 en el 252 Cp).

STS 75/2019, de 17-I, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, acerca de si el contrato de préstamo puede dar lugar a un posterior delito de apropiación indebida.

FJ 2º íntegro:

“SEGUNDO.- Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada (SSTS 841/06, de 17 de julio; 707/12, de 20 de septiembre o 648/13, de 18 de julio, entre muchas otras).

Hemos dicho también, en indicación de cuáles son los títulos de posesión de los bienes o capitales que pueden configurar el delito de apropiación indebida, que la no devolución de un préstamo recibido comporta un incumplimiento de una obligación contractual, que aunque pudiera integrar una estafa si la subscripción del préstamo iba precedida del engaño de hacer creer falsalmente al prestamista que se devolvería el objeto del préstamo (lo que en este procedimiento es excluido por el Tribunal de instancia), en ningún caso puede determinar un delito de apropiación indebida de lo ajeno. Como describe nuestra jurisprudencia, los títulos a que se refiere la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal (252 a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar), tienen en común el transferir la posesión de la cosa, pero no su propiedad y, por lo tanto, quedan excluidos del ámbito del tipo delictivo los contratos en los que se adquiere el dominio por parte del que recibe el dinero (STS de 29 de junio de 2009), siendo uno de esos casos el del prestatario, que adquiere propiedad y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual ( SSTS de 26 de abril de 2010 o de 16 de mayo de 2012).

Por último, cuando, como en este caso, la recepción del dinero responde a la gestión profesional de un determinado patrimonio, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo, en la interpretación del que era el artículo 252 del CP aplicado al recurrente, que la distracción se entendía como una disposición del dinero más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva. Se mostraba así la "distracción" como una especie de gestión desleal, pero que se configuraba por excederse de lo que permite el título de recepción (STS 162/2013, de 21 de febrero o 338/2014, de 15 de abril) y por su vocación de que la apropiación fuera permanente (SSTS 622/13, de 9 de julio o 691/14, de 23 de octubre), sin que debiera confundirse con la administración desleal del artículo 295 del Código Penal entonces vigente, que entrañaba un abuso por los administradores (no una transgresión) de las funciones propias de su cargo.”.

STS 74/2019, de16-I, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco. Nos encontramos ante un caso de una administración de fincas que va compensando los ingresos de unas y otras comunidades de vecinos, después de haberse metido la mano en la caja, hasta que acaban perdiendo liquidez y se descubre el hecho. Es condenado el hombre como administrador de hecho y la mujer, abogada, como administradora de derecho.

FJ 2º:

“3. El sistema de administración de caja única, informa la acusación particular, ha sido denunciado por la Asociación de Presidentes y Administradores de Fincas (APAF), organización profesional de ámbito nacional que integra administradores de fincas, por ser la mecánica más propensa al fraude en la propia administración de Fincas y que destaca por su opacidad, no sabiendo los vecinos a ciencia cierta el saldo de su comunidad, además para que las cuentas bancarias de las comunidades queden asociadas a la cuenta única centralizada, deben de contar con el acuerdo de la junta de propietarios y no consta que la Comunidad de Propietarios concernida consintiera esa práctica, finalmente, al mezclarse todos los ingresos y gastos de las distintas comunidades se pueden utilizar los ingresos de unas comunidades para cubrir los gastos de otras originando un desvío de fondos no autorizado por el presupuesto aprobado por las Comunidades administradas y derramas innecesarias para los vecinos que de facto y sin conocimiento del administrador se ven obligados a pagar los gastos de otras comunidades ajenas, que además estarían pagando más cuota de la necesaria, convirtiéndose la cuenta única en algo confuso y complejo sin ningún control financiero real.

En autos, acreditado está que al menos hasta febrero de 2012, consentían que el titular de la cuenta bancaria donde se efectuaban los ingresos de la Comunidad, fuera la cuenta bancaria de la Administración de fincas, pues como indican los hechos probados "todos los ingresos de los propietarios se realizaron en las cuentas bancarias de la administración de fincas o pagos en efectivo"; pero efectivamente, no aparece consentimiento expreso al sistema de caja única. Tampoco se infiere tácito, pues solicitar constase el saldo de la cuenta de la Caixa a nombre de la comunidad de Propietarios (Junta del 20 de febrero de 2012), lógicamente para controlar que no se hubiera dispuesto de sus ingresos para otros bienes, carecía de sentido si se hubieren admitido la amalgama constante con ingresos de otras Comunidades.

Dicho sistema de cuenta única, ciertamente tiene esos graves inconvenientes, es minoritario en nuestro país y en la actualidad es desaconsejado; y aunque de otra parte, permite aminorar notablemente las comisiones bancarias, disponer en caso de urgencia de una concreta Comunidad de un saldo añadido sin costes financieros para pagos puntuales y es mayoritario entre los administradores de fincas europeos, paralelamente es exigida la obligación de contar con seguro, caución financiera o similar instrumento que garantice los fondos que el administrador posee en nombre de terceros. Y siempre y en todo caso, debe contar con la autorización y consentimiento de la Comunidad.”.

“Inclusive, también los propios administradores declaran que con esos ingresos (y los provenientes de otras Comunidades) se atendía a cubrir deudas del negocio existentes desde 2006: y así la recurrente, expresamente, explica la existencia de "un agujero importante de 600.000 euros que adeudaba su padre en 2006 y que consiguió reducir con su trabajo a la mitad", lo que reitera el escrito de defensa, que centra la minoración de la deuda, como derivada de la propia gestión de su actividad en la Administración de Fincas.

Pero eran fondos recibidos en administración, sin que conste autorización expresa ni tácita para su utilización diversa al destino propio de los propios gastos y servicios de la Comunidad a que pertenecen los comuneros que la ingresan; autorización cuya existencia no resulta en lógica alguna entenderla viable, cuando no se cuenta con caución, seguro o medio alguno que garantizase los fondos de la sociedad y menos aún, si ello implica que esos ingresos (conjuntamente con los de otras Comunidades) vayan a servir para enjugar deudas pretéritas de tal entidad.

Es decir resulta plenamente acreditado que se utilizó el dinero de la Comunidad como si fuera propio, para fines ajenos a los propios gastos de la misma; total o principalmente para atender deudas generadas por la Administración de fincas en su gestión, ya pretérita o bien presente, de otras Comunidades, sin autorización alguna para ello de la Comunidad denunciante, y en extralimitación obvia del título en virtud del cual recibieron los ingresos de la Comunidad.”.

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Sobre la atenuante de reparación del daño de personas jurídicas (31 quáter a Cp) (716.618 € de multa)

La sentencia 196/18 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de 24-V-2018, ponente Ilma. Carmen Soriano Parrado, entra a estudiar brevemente la atenuante de reparación del daño (31 quater a Cp) respecto de las personas jurídicas.

En lo que a la persona jurídica afecta, el Juzgado de lo Penal la condenó por un delito fiscal de impuesto de sociedades de 2010 a la pena de 563.257 € y por un delito fiscal de 2011 a la pena de multa de 153.361 €.

Recurre la empresa y el Tribunal, acertadamente, dice en su FJº 4º:

“CUARTO.- Por último se alega Vulneración de la Tutela Judicial efectiva por falta de congruencia, y vulneración del art. 31 quater a) respecto de la persona jurídica. a): Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

Pues bien partiendo de los argumentos expuestos en el Fundamento de derecho primero de la presente resolución, a los que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

De la lectura del fundamento de derecho Tercero de la sentencia de instancia constatamos que el Juzgador rechaza cualquier tipo de colaboración de la prevista en el referido precepto, y por tanto la aplicación de la circunstancia de atenuación. Si bien el razonamiento es escueto lo cierto es que se infiere de la sentencia implícitamente, toda vez que los acusados han adoptado en todo momento una actitud procesal incompatible con la misma al negar la acusación formulada.

El atendimiento de un requerimiento de la autoridad para aportar documentación de la Sociedad, cuando los hechos imputados se han negado y se siguen negando no es una situación asimilable a la confesión, sería tanto como entender en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de fecha 19/07/2017 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA "que someterse al reconocimiento en rueda acordado; o acceder a que se tomen muestras de ADN o la simple comparecencia cuando no se es llamado a declarar como investigado han de acarrear una rebaja de pena”.

En otro orden de cosas, los Fiscales y acusaciones en general, tendremos que estar atentos cuando la reparación sea dineraria. Si la jurisprudencia está yendo por el derrotero de la autonomía absoluta de persona física-persona jurídica, la atenuante de reparación del daño tendremos que aplicársela sólo a aquel de cuyo bolsillo efectivamente haya salido el dinero. Es decir, si los fondos para satisfacer a la AEAT de un delitos fiscal salen de la empresa, no aplicarle la atenuante a la persona física (o recurrir si así se la reconociese un juzgado) y viceversa.

Para examinar otra sentencia, de conformidad y de la Audiencia de Bilbao, puede verse ESTE POST. 

 

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La decimoséptima sentencia del Tribunal Supremo sobre personas jurídicas

La STS 3812/2018, de 15-XI, ponente Excma. Carmen Lamela Díaz, confirma una sentencia previa del TSJ de Cataluña.

Vaya por delante que ya analizamos en su día, precisamente, la sentencia del TSJ de Cataluña, tal y como podemos observar AQUÍ.

Ya decía entonces:

“C) La pena: es realmente molesto volver a comprobar lo suaves que son algunos de nuestros jueces contra la delincuencia económica: hablamos de un fraude de 1’3 millones de euros, no concurriendo atenuantes, pudiendo haberse impuesto hasta 6 años de prisión ¿y qué impuso la Audiencia? 2 años y medio. Si no hace mucho lamentaba cómo una señora, por sustraer un móvil valorado en 409 €, siendo reincidente, se iba con un año y un día de prisión, mientras que dos empresarios, por defraudar a la AEAT 288.000 € se iban condenados por 8 meses (y es bastante sangrante al ver un asunto seguido del otro), nos tiene que llevar a ver que hay disfunciones muy graves en este tipo de delitos.”.

En todo caso, la sentencia del Tribunal Supremo no entra a valorar ninguna cuestión ni penal ni procesal en materia de personas jurídicas, porque la empresa ni recurrió ya la sentencia del TSJ. Por tanto, en realidad, de las 17 que van hasta la fecha, tan sólo la 2ª (STS 29-II-2016), la 3ª (STS 16-III-2016) y la 10ª (19-VII-2017); en el resto, las personas jurídicas han pasado por el Tribunal Supremo, pero el Tribunal Supremo no ha pasado por las personas jurídicas.

Como cuestión teórica que quiero lanzar a los lectores, nuevamente hay que entrar a examinar la cuestión de la culpabilidad. En la primera sentencia (2-IX-2015), el Tribunal Supremo absolvió a una empresa que no recurrió, al considerar que había que extender los efectos de la absolución de la persona física a la jurídica. Esto podría haber pasado en la 17ª que ahora vemos de haberse estimado que eran inocentes los finalmente condenados.

El TS, especialmente en la STS 29-II-2016 deja bien claro, decantándose por el criterio de la responsabilidad a través del criterio de la autonomía, que estamos ante culpabilidades diferenciadas, la de la persona física y la de la jurídica.

Y, claro, teniendo en cuenta que el art. 787. 8 LECRIM permite la conformidad separada de la persona jurídica, reconociendo por tanto su culpabilidad, en caso de que finalmente el empresario o empleado autor del delito fuese absuelto ¿cómo se puede sostener el criterio del TS en casos así? Es decir, si es necesaria en todo caso la actividad delictiva de un sujeto físico y hay absolución ¿se podría revocar/rescindir la sentencia condenatoria? Entiendo que no, al no haber cauce en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y eso nos llevaría a la paradoja de que con la legalidad en la mano puede caber la condena de la persona jurídica por conformidad, habiéndose absuelto por no ser delictiva la conducta de la persona física que se arriesga a entrar a juicio, mientras el TS ha absuelto a quien no ha recurrido, y, a la par, sostiene que estamos ante culpabilidades distintas, que han de tener derecho a la última palabra diferenciado del de los administradores, etc.

En otras palabras, me parece que tenemos que seguirle dando una vuelta a los conceptos de culpabilidad de la persona jurídica y a no pocas cuestiones, que, en mi opinión, tanto a nivel legal como jurisprudencial están lejos de estar zanjadas. Pero para eso, claro, hacen falta más instrucciones y acusaciones que no se están dando. La prueba es que la Fiscalía sólo ha presentado, y ganado, un recurso de casación, mío por cierto, que ha dado lugar a la 14ª sentencia y que no entró en el fondo de la cuestión. Es increíble que no haya muchas más sentencias dado que hay delitos, como los medioambientales por ejemplo, es impensable que se cometan sin personas jurídicas detrás, y es que Policía Judicial, Fiscalía y juzgados instructores deberían tomar el ímpetu necesario para consolidar al nuevo invitado del proceso penal.

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Condenadas dos empresas a 900.000 € de multa por blanqueo en la Audiencia Nacional

La sentencia 40/2018 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, de 20-XI-2018, ponente Ilma. María de los Ángeles Barreiro Avellaneda, ha condenado a un sujeto por blanqueo de capitales y asociación ilícita y a dos empresas por blanqueo, imponiéndoles a cada una de ellas pena de 2 años y 6 meses de multa, con cuota diaria de 1.000 € (total, 900.000 € cada una), además del decomiso de once millones de euros, siendo esta una gran noticia y entendiendo que es el camino que debe transitar una Fiscalía moderna: más condenas por delitos complejos, más recuperación de activos procedentes del delito y menos asuntos que nos hacen perder mucho tiempo. El Fiscal del asunto ha sido José Grinda, de Anticorrupción.

En mi opinión, lo destacable en cuanto al fondo de la sentencia es la problemática de la conformidad encubierta.

La conformidad encubierta no está regulada expresamente en nuestra legislación y consiste, esencialmente, en que como hay alguno de los acusados que no se quiere conformar pero el resto sí quieren reconocer los hechos y acceder a una rebaja de pena, o una acusación particular quiere imponer condiciones por las que no se quieren vincular las partes (como, por ejemplo, la actuación de la Abogacía del Estado de no conformar si no se les paga hasta el último céntimo antes del juicio), los acusados que se quieren conformar reconocen los hechos, el Fiscal en conclusiones definitivas hace la rebaja y se espera que el juez o tribunal imponga la pena en dichos términos. Es peligroso y a mí, por ejemplo, ya me la ha jugado un abogado que, después de haber rebajado yo la solicitud ha sostenido la inocencia de su cliente.

Todo esto por no tener una ley del siglo XXI que permita suspender el procedimiento, llevar por escrito y firmado por todos el acuerdo, celebrar el juicio sólo con los que no se quieran conformar, etc. Vamos, lo que ya existe en prácticamente todo el Derecho comparado.

Pues bien, en el presente caso, la Fiscalía, en conclusiones definitivas rebaja las penas para las dos empresas y los dos acusados, siendo que uno de ellos siempre ha sostenido su inocencia y es, finalmente absuelto. Todo parece indicar que la Fiscalía quería amarrar en todo caso el decomiso definitivo de los once millones de euros, la condena de una de las personas físicas y de las dos empresas, porque al que es declarado inocente porque no se conforma la pena que se le solicitaba era mucho más simbólica.

Los trazos más gruesos del asunto, en cuanto al fondo, es que el ruso condenado creó un entramado de empresas para aflorar, especialmente en el sector inmobiliario, bienes blanqueados. El condenado recibió 15 millones de euros de una tercera persona para empezar a comprar inmuebles, siendo que sus profesiones anteriores habían sido portero de discoteca, trabajador de agencia de viajes y del sector de la construcción, etc. En definitiva, alguien a quien nunca se le entregarían nunca 15 millones así porque sí.

En cuanto a las cuestiones de derecho sustantivo de derecho penal de la persona jurídica, la sentencia está huérfana de todo pronunciamiento. Es bastante curioso que el Tribunal Supremo, en su célebre sentencia “bisiesta”, de 29-II-2016, exigiese para garantizar la culpabilidad individualizada de las personas jurídicas respecto a las físicas que se aludiese a los defectos organizativos que habían permitido la comisión del delito, por no hablar de que todo parece indicar que las sociedades son unipersonales (que para mí, a la vista del 31 ter 1 Cp no dan problema, pero la Circular 1/16 FGE y no pocas sentencias de audiencias provinciales sí se los han puesto), no entrando la Audiencia Nacional en ningún pronunciamiento en un sentido u otro. Acaba aceptando, sin más, el acuerdo de la Fiscalía con tres de las defensas y absuelve a otra.

En cuanto a la conformidad, lo que me plantea serias dudas de que se haya llevado a cabo de manera cristiana, católica y apostólica es por lo que establece el art. 787. 8 LECRIM:

“8. Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos.”.

Como vemos, la conformidad para personas jurídicas, con la redacción dada por la Ley 37/2011 tiene 3 aristas especiales:

1) Que, a diferencia de los procedimientos tradicionales, nada impide la conformidad por separado para las personas jurídicas, siguiendo el juicio para todos los demás (personas físicas y otras jurídicas) que no se quieran conformar.

2) Que no vinculará dicha conformidad al resto de los acusados (no se podrá tomar dicho acuerdo por las acusaciones como elemento, aunque es muy probable que planee sobre ellos).

3) Que se necesita el poder especial. El poder especial dado, claro está, por el órgano de dirección de la empresa. A todas luces, es una medida para proteger a la persona jurídica, para evitar que, de cara a aligerar la pena para una o varias personas físicas, se pacte una pena mayor por compensación a la persona jurídica. Y aquí nada se dice de dicha concurrencia. También es cierto que el legislador se olvidó de prever una cláusula de rescisión para casos como estos.

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