jueves, 20 de diciembre de 2018

El alcance de la regla de procedibilidad del art. 296 Cp (delitos societarios)



La reciente STS 4034/2018, de 29-X, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, hace una interpretación sobre el alcance del art. 296 Cp, que convierte a los delitos societarios en semipúblicos.

Podemos leer en el FJº 5º (folios 17 y 18 de la sentencia en el formato CENDOJ):
El artículo 296 del Código Penal dispone que: "1. Los hechos descritos en el presente capítulo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. 2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas". El precepto convierte en semipública la persecución de estas conductas, salvo cuando la actuación prevista por el legislador en los distintos tipos delictivos societarios tenga una amplia proyección lesiva.
En cuanto a la ausencia del requisito de perseguibilidad respecto del delito de administración desleal perpetrado en el seno de la entidad  Alfabeta Real State SL, si bien es cierto que su capital social estaba detentando por las sociedades Lisa 99 y  Umbría, también refleja la sentencia de instancia que la tenencia de Lisa 99 correspondía en un 50% a la querellante Señorío del Val Azul SL. Esta Sala ha expresado en otras ocasiones que la referencia al agraviado que se recoge en el artículo 296 del Código Penal, no tiene porqué coincidir necesariamente con los perjudicados (STS 620/2004, de 4 de junio), sino que lo que la regla prosecutoria impone es la existencia de una denuncia o querella de quienes soportan efectivamente los perjuicios (STS 425/2016, de 19 de mayo), lo que no es sino el concreto reflejo de una protección penal orientada a aquellos que ostentan posiciones minoritarias en el capital o el entramado social.”.

Este precepto es el gran responsable de que los fiscales no le tengan, precisamente, un gran cariño a estos delitos. Puede pasar, y pasa con no poca frecuencia, que se llega a un acuerdo económico extra procesal entre las otras partes antes del juicio, retira la denuncia la acusación particular, y después de estudiarte el juicio y la usualmente no sencilla instrucción, te quedas sin asunto.

Además, hay otro problema en la práctica: puede darse la situación de que se persiguiera originalmente por otros delitos, como estafa o apropiación indebida, hubiese absolución respecto de estos, y no constase la denuncia de los realmente agraviados por el delito societario.

También es cierto que, al haberse desplazado del art. 295 al 252 Cp la administración desleal, con la LO 1/2015, el delito que más acusaciones sustentaba ha dejado de estar sometido a dicha regla de procedibilidad.

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miércoles, 19 de diciembre de 2018

Quebrantamiento de condena. Sentencia de Pleno. Atípico si es por sustitución del art. 86 Cp


La reciente STS 4027/2018, de 28-XI, de Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, aclara las diferencias relativas a en qué supuestos el incumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad constituyen delito de quebrantamiento de condena o no.

Los supuestos son dos:
1) Que el condenado lo sea a pena principal de trabajos en beneficio de la comunidad y bien no comparece a elaborar el plan de cumplimiento o, elaborado el mismo, en cualquier momento, lo deja inconcluso.
2) Que el condenado lo haya sido a otra pena, fundamentalmente de prisión, y por la vía del 86 Cp se le suspenda el cumplimiento de la pena con la condición de que no delinca durante x años y, además, cumpla unos trabajos en beneficio de la comunidad. Aceptados voluntariamente los mismos, luego, ya como en el caso anterior, no comparece a elaborar el plan de cumplimiento o, elaborado el mismo, en cualquier momento, lo deja inconcluso.

El Tribunal Supremo resuelve un recurso de casación por infracción de ley, recurso que entró en vigor a finales de 2015, estimando el recurso de la defensa.

Se dice al final del FJº 1º:
Conclusión: excluida por la reforma del Código Penal de 2015 la duplicidad de
sustitución de pena (limitada al caso de la expulsión a que se refiere el artículo 89 del Código Penal) y suspensión condicionada de pena, el régimen de falta de realización de las condiciones de la suspensión no acarrea otras consecuencias que las previstas en el artículo 86.1 del Código Penal -si el incumplimiento es grave y reiterado- que es revocar la suspensión y ejecutar la suspendida- o las del artículo 86.2, si el incumplimiento no es calificado de tal intensidad, en que la consecuencia es de menor onerosidad y se limita a las agravaciones del nº 1 del citado artículo. En todo caso no cabe, salvo la excepción prevista en el ordinal 4 del mismo artículo 86, decidir sin el procedimiento previo allí establecido. Por tanto, tampoco cabe hablar de tipicidad, ni como quebrantamiento de condena ni como desobediencia desde la imputación de tales incumplimientos, en los casos en que el trabajo en beneficio de la comunidad es una condición de suspensión y no pena principal. La consecuencia a que se refiere el artículo 49, 6ª párrafo segundo -tipicidad como quebrantamiento de condena- solamente puede predicarse en supuesto en que los trabajos constituyan pena principal.”.

Conclusión: en el caso 2 antes expuesto, el no comparecer es atípico, no constituye quebrantamiento de condena, con lo que habrá que pedir la revocación del beneficio de la suspensión de la condena para que cumpla en centro penitenciario la pena de prisión originalmente impuesta.

En cuanto al caso 1, hay un voto particular concurrente de Martínez Arrieta, lamentando que el Pleno no haya aprovechado para resolver su primera posibilidad: pena de trabajos en beneficio de la comunidad respecto de la que el condenado no acude al centro donde le elaboran el plan de cumplimiento. Señala este voto particular que se aprecian tres opciones: acusar por quebrantamiento (468 Cp), por delito de desobediencia grave (556 Cp), o ser la conducta atípica. Nota: Yo siempre hago calificación alternativa entre el 468 y el 556 Cp para que escoja el juez, por esto ya bastantes veces comentado de que basta que acuses solo por uno y te digan que era el otro tipo penal.

En opinión de dicho Magistrado del TS, dicha omisión de comparecencia es atípica. Sin embargo, también señala que se desliza en la sentencia lo contrario a su parecer.

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lunes, 17 de diciembre de 2018

Top Secret: El Santander a punto de ser condenado por delito que no era tal

(¿El juez de Tomelloso 2? Que se ponga)

Lo de los jueces y la delincuencia que se sale de las alcoholemias y las lesiones, en definitiva, el Derecho penal para monos, empieza a asemejarse a la célebre cita de Forrest Gump: los jueces son como una caja de bombones; no sabes lo que te vas a encontrar.

Se ha dictado la sentencia 20/2018 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de 10-IX, que es un aviso a navegantes y una corroboración empírica de aquello a lo que nos enfrentamos las partes procesales en España a comienzos del s XXI.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Tomelloso aceptó citar a declarar como investigado al Banco Santander, presupuesto para luego incluirle en el auto de transformación a procedimiento abreviado y finalmente dictar auto de apertura de juicio oral. Tres resoluciones en las que se podría haber dado cuenta de que el delito de apropiación indebida no es de los imputables a persona jurídica, tal y como vimos en dos post de la semana pasada.

Llegado el juicio oral, la Fiscalía, que sólo acusaba a persona física, considera a la luz de la prueba que los hechos están prescritos, mientras la acusación particular sostiene finalmente la petición de condena por apropiación indebida, tanto para la persona física como para la jurídica Banco de Santander SA. La sentencia es absolutoria.

La Audiencia, en el único punto que toca la temática de las personas jurídicas es en el FJ 1º, párrafo 1º a mitad:
que interesa la condena del "Banco de Santander SA" a pesar de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se introduce en el Código Penal hasta la reforma publicada el 23/06/2010, en vigor como hemos dicho desde el 23/12, califique los hechos de conformidad con el Art. 250 en su redacción original y por tanto anterior a la reforma del año 2010. En todo caso, se trata de una cuestión a la que no se refirió la acusación particular y que por tanto no ha quedado suficientemente aclarada”.

Vaya, que la Audiencia tampoco es que diga “qué barbaridad, que no es delito imputable a persona jurídica”.

Imaginemos que llega a pasar este cuarto filtro (investigación, auto de procedimiento abreviado, auto de apertura de juicio oral, y se hubiera condenado); ¿qué consecuencias hubiera tenido para el Banco Santander?

El art. 71 de la Ley de Contratos del Sector Público en su redacción vigente de 2018, dice textualmente:
1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.
La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.”.

Nada mal: perder la posibilidad de contratar con cualquier administración. A efectos prácticos, el Santander no podría, por ejemplo, quedarse con las cuentas de consignaciones de TODOS los órganos judiciales de TODA España como ahora mismo tiene y que supongo que se replicará en muchos ministerios y administraciones públicas.

Ni que decir que un competidor que se enterase de una hipotética sentencia condenatoria lo podría plantear.

Para hilar fino: el capítulo VI del Título XIII del Código penal lleva la rúbrica “De las defraudaciones”. Allí se encuentran las estafas, apropiaciones indebidas etc. El legislador sólo ha previsto la responsabilidad penal de la persona jurídica para las estafas (251 bis Cp) y no así para otros delitos de dicho capítulo.

En la Ley de contratos del sector público, una sentencia condenatoria a una persona física administradora le obligaría a la empresa a cesarla o a perder los contratos del sector público. El art. 71, como he subrayado en su texto, habla de los delitos de “fraudes”, en un sentido amplio que puede englobar estos y otros delitos como los fraudes y exacciones ilegales (436 y ss Cp). En cuanto a la persona jurídica, hay que notar que la Ley de Contratos, al no estar redactada por un penalista, ni ser purista, se refiere a “fraudes”, con lo que, una sentencia errónea podría colarse perfectamente al órgano de contratación para evitar, en este caso, que el Santander pudiera concurrir.

La gracia de que te puedan condenar en una provincia perdida porque los jueces no anden finos y, dicho sea de paso, los abogados del que creo que es el primer banco del país no corten de raíz esto, recurriéndolo ya en instrucción antes de que el fuego se propague.

El Derecho penal y procesal de la persona jurídica va a dar muchas mañanas de gloria en este país.

Tal vez lo siguiente sea ver pendiente de juicio oral a una persona jurídica por impago de pensión alimenticia, por no hacer el servicio militar obligatorio o por hurto de ganado. Con estas resoluciones judiciales todo es posible.


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jueves, 13 de diciembre de 2018

La decimotercera y decimonquinta sentencias del TS de personas jurídicas

(Esta imagen podrá entenderse al acabar el post. Hay que dejar de usar el nombre del compliance en vano)

Este post bien podría tener el sobrenombre de “aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid”.

He descubierto una sentencia que voy a denominar la decimoquinta, desplazando un puesto a la de los post de hace pocos días. Ahora, hasta donde sé, se han publicado 17.

Decimotercera sentencia:
La STS 2498/2018, de 28-VI, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, estima un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Oviedo, pero por motivos de tipos penales: la apropiación indebida y administración desleal continuadas deben ser un delito y no dos. Esto no afecta a cuestiones de personas jurídicas.

Esta sentencia tuvo cierta gloria para la prensa jurídica por lo dicho en el FJº 8º de la sentencia (f. 17-18 en formato CENDOJ):
Por ello, ha sido pieza esencial en la reestructuración del buen gobierno corporativo de las sociedades que se implanten e implementen protocolos de buena gestión de los administradores de las sociedades mercantiles, a fin de que sus gestores actúen con arreglo a unos parámetros que ya se fijaron en el año 1997 en el conocido "Código Olivenza". Y así, el consejo de ministros, acordó, en su reunión de 28 de febrero de 1997, la creación de una Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades. Nacía así la Comisión Olivencia con un doble encargo: redactar un informe sobre la problemática de los consejos de administración de las sociedades que cotizan en bolsa (Informe sobre el Consejo de Administración); y, en segundo lugar, elaborar un Código de Buen Gobierno de asunción voluntaria por parte de dichas empresas. La finalidad de ambos documentos era la de dar respuesta a una creciente demanda de mayores cotas de eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en la gestión, en aras a una más elevada credibilidad y una mejor defensa de los intereses de los accionistas; en suma hacer que los consejos sean auténticos dinamizadores de la vida de la empresa.

Estos Códigos a seguir por los Administradores societarios marcan unas pautas de actuación donde priman la transparencia en la gestión, lo que en este caso se ha omitido, dado que de la prueba practicada se ha evidenciado que el socio italiano desconocía la actuación del recurrente y el conocimiento tardío de lo que estaba ocurriendo es lo que determina los plazos de maniobra de los que dispuso el recurrente para llevar a cabo los actos de apropiación. Junto con este Código Olivenza fue capital para el buen gobierno de la administración en las empresas la introducción de los programas de  compliance en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido, ya que el control interno en las empresas mediante la técnica anglosajona del
compliance programe como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que intervenir la agencia tributaria para, detectando el fraude fiscal que existía con el carbón importado, acabaran por descubrirse las apropiaciones realizadas por el recurrente, como resulta de la prueba practicada frente a la oposición valorativa del recurrente; de ahí, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales  ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son sujetos pasivos por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra.

Estos últimos, aunque no derivan la responsabilidad penal a la empresa por no estar reconocido como tales en sus preceptos esta derivación y ser  ad intra, sí que permiten
obstaculizar la comisión de delitos como los aquí cometidos por los administradores que no dan rendición pautada de cuentas a sus socios o administradores solidarios y que cometen irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son constitutivos de ilícitos penales. Y ello, sin que sea asumible y admisible que una redacción de un documento público como las escrituras públicas citadas por el recurrente puedan hacer desaparecer la existencia de los ilícitos penales cometidos

Por ello, una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abusos de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato. Incluso, estas actuaciones de ilícitos penales como los aquí cometidos pueden dar lugar la existencia de responsabilidad civil, que en el caso de que se tratara de hechos ad extra o cometidos frente a terceros, y no frente al patrimonio de la sociedad, haría nacer una responsabilidad civil con cargo a la empresa por la vía del art. 120.4º CP , que podría estar cubierta por las pólizas de seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para cubrir estas eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución de los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de la aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del aseguramiento de la responsabilidad civil.

Al menos, es evidente que el programa de cumplimiento lo que traslada al administrador societario que tiene en mente realizar este tipo de conductas es saber la existencia de un control que en el caso aquí analizado, y que es lo que propició los actos de apropiación y de administración desleal declarados probados, pese a que el recurrente pretenda justificar tales extracciones en alegaciones de todo punto rechazables por inconsistentes”.

Bueno, algo es algo, al menos ya adelantan, como sostuve en el post de ayer, que los delitos de apropiación indebida no pueden dar lugar a la condena de la persona jurídica, contra el criterio de las Audiencias de Pontevedra y Sevilla.

Decimoquinta sentencia:
La STS 2947/2018, de 18-VII, ponente también Excmo. Vicente Magro Servet, confirma una sentencia de la Audiencia de Mérida. En su FJº 3º, se dice, casi copia de la anterior:
Cuestión distinta es que en el caso de delitos de apropiación, como aquí ocurre, o de administración desleal se tenga que adoptar con antelación suficiente por las empresas medidas de compliance interno, ya que junto con el conocido Código Olivenza fue capital para el buen gobierno de la administración en las empresas la introducción de los programas de compliance en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido, ya que el control interno en las empresas mediante la técnica anglosajona del
compliance programe (sic) como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo les permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación no se hubieran dado, y no habría que esperar a detectarlo tardíamente por razón de la confianza; de ahí, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son perjudicados por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida, es decir, ad intra.

Estos últimos, aunque no derivan la responsabilidad penal a la empresa por no estar reconocido como tales en sus preceptos esta derivación y ser  ad intra, sí que permiten obstaculizar la comisión de delitos como los aquí cometidos por el recurrente y que cometen irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son constitutivos de ilícitos penales. Y ello, sin que sea asumible y admisible que por el hecho de no incorporar medidas de autocontrol se exonere la responsabilidad criminal. Por ello,  una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato”.

Conclusiones políticamente incorrectas:
Lamento ser el aguafiestas en la fiesta del compliance, pero creo que va siendo hora de hacer unos comentarios.
1) La sequía de sentencias de fondo del Tribunal Supremo es muy preocupante. Estas dos sentencias reflejadas no tratan de personas jurídicas. De hecho, ni fueron acusadas ni ninguna parte formuló ningún recurso. Sencillamente, el Tribunal Supremo se ha puesto a escribir la palabra “mágica”, compliance, para romper una racha preocupante. Tenemos delitos de personas jurídicas desde diciembre de 2010, una reforma sonada de 2015 y resulta que entre la 13ª, y la 12ª, dictada el 11-X-2017, han pasado más de 8 meses, que se dice muy pronto. Ni una empresa ha tenido que recurrir, porque no está habiendo apenas condenas, al no acusarse por quien debería llevar el peso y estar habiendo muchas absoluciones absurdas. Sí, he escrito absurdas, porque estoy leyendo sentencias, y no pocas, en las que con condena a la persona física se está absolviendo, sin planes de cumplimiento, a la jurídica.
2) El Tribunal Supremo se encuentra con que hay un mercado muy interesante, a nivel de conferencias, publicaciones, etc., pero es, a día de hoy, un espejismo de la realidad procesal. De ahí que se ponga a hablar de Código Olivenza y otras cosas ya más que superadas, o en procedimientos sin personas jurídicas acusadas e incluso sin delitos atribuibles a personas jurídicas con el Código penal vigente.
El mercado de las conferencias es muy jugoso para funcionarios, no voy a ser yo precisamente el que lo niegue, pero no se puede alimentar a base de sentencias que, como diría un magistrado de aquí, se sostienen en el vacío. Y de ahí que prácticamente todo lo que se está escribiendo es sobre la manida culpabilidad de empresa pero es muy difícil encontrar libros que, realmente, tengan algún tipo de aplicabilidad práctica.

Hace pocos días se ha dictado otra sentencia muy relevante, que analizaré en otro post más adelante, que es la STS 3754/2018, de 23-X, relativa a la posibilidad de usar los correos electrónicos de los empleados como prueba. Es una sentencia de Antonio del Moral que, como no puede ser de otra manera, es sumamente interesante. Pero a lo que voy al hilo de este post, es de noticias como la siguiente:
Un engaño más para el lector que no se pase a examinar la sentencia. Si la leemos y/o pasamos un buscador, no aparece ni la palabra compliance, ni cumplimiento normativo, ni oficial, ni nada que se le parezca. Sencillamente, ni el TS puede presumir que una empresa tenga en nómina a esos profesionales, ni puede sostener la barbaridad de decirlo, porque en el Tribunal Supremo saben perfectamente que el art. 10. 2 de la Ley de Seguridad Privada deja claro que ante el más mínimo indicio de delito, un detective (que a diferencia de los compliance officers tiene un estatuto legal, un sistema de acceso y control, etc.), tiene que poner inmediatamente en manos de la Policía Judicial toda investigación de delito público, que son como el 98% de los que hay en el Código penal.

Hay que tener el máximo rigor y no rellenar folios de más, porque un empresario que leyese y entendiese la sentencia se haría las siguientes preguntas:
Si el delito de apropiación indebida no es de los que da lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica, ¿de qué me sirve objetivamente tener los planes de cumplimiento? ¿Me van a atenuar algo? ¿Eximir? ¿Si los incorporo antes del juicio oral me sirven de algo? (obviamente no).

Otro tema a tener en cuenta, no abordado en ambas sentencias, es precisamente el relativo al de la distribución del puesto de mando en la empresa. Si es la cabeza suprema de la empresa la que comete el delito, ningún plan de cumplimiento le va a eximir de nada. Me gusta citar a mis alumnos el art. 40 del reglamento de prevención de blanqueo de capitales (RD 304/2014). Si no hay un estándar ético muy elevado en la contratación de los directivos, no va a cuajar correctamente el sistema. Es, sencillamente, pedirle peras al olmo. En este mismo sentido, la Conclusión 19ª 4ª y 5ª de la Circular 1/2016 FGE:
19ª.4. Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Si son los principales responsables de la entidad quienes incumplen el modelo de organización y de prevención o recompensan o incentivan, directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa, de tal modo que, en estos, casos, los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es eficaz.

19ª.5. La responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al directa y personalmente perseguido por el delincuente. En estos casos, cabe exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción del individuo que delinquió se adecuara a unos protocolos y procedimientos que garanticen altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.”.

Insisto, el problema real de fondo es que no están llegando asuntos interesantes al Tribunal Supremo, porque fuera de la 2ª, 3ª y 10ª sentencias (SSTS 29-II, 16-III, y 19-VII-2017), ninguna de las demás ha entrado a analizar artículos concretos de derecho penal o procesal de la persona jurídica.

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miércoles, 12 de diciembre de 2018

¿Se manda a juicio oral a personas jurídicas por delitos inexistentes en España?



Jueces instructores. Mis favoritos. Siguen instruyendo en un sistema abandonado en toda América y Europa, con la excepción de España, Eslovenia y algunos delitos sueltos en Francia y Bélgica.

Los ungidos, los predilectos por la Ley dado que su varita mágica les tocó y con decir “independencia judicial” justifican el sistema, como digo, abandonado ya en el mundo civilizado. Sin embargo, la realidad es que cuando nos enfrentamos a algo que supera las cien páginas o es un delito de cierta complejidad, vaya, que no es una seguridad vial o unas lesiones, la providencia con el “pásese a informe del Fiscal” vuela rauda. Así me encuentro: con 5 causas de económicos para dictaminar a la vez (6, 2, 2, 2, 2 y 1 tomo respectivamente), porque entre la huelga y sus escasas ganas de leer, el dependiente fiscal, parte procesal a fin de cuentas en este sistema, les tiene que decir qué hacer. Otra cuestión que habría que discutir alguna vez es la de cómo pueden pegarse más de dos años para elevar a la Audiencia provincial un asunto para enjuiciar desde el escrito de acusación del Fiscal sin nadie rebelde y fácilmente notificable.

Pero, olvidemos mi flagelado despacho por un momento y, amigos, acompañadme en esta documentada a la par que triste historia.

Sentencia 73/2018, de 19-III-2018, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, ponente Ilma. María Isabel Domínguez Álvarez.
Esta sentencia absuelve, con buen criterio, de un delito tapado de estafa, que en realidad es de apropiación indebida.
La Fiscalía, véase Antecedente 4º, folio 2 de esta sentencia, acusaba a una persona física de apropiación indebida.
La acusación particular acusaba a la persona física por apropiación indebida, pero a la jurídica de estafa (¿?).

La Audiencia, con buen y conciso criterio, sentencia en su FJº 3º:
TERCERO.- Viene por la Acusación Particular a formular una pretensión penal contra la persona jurídica de "Administraciones Ortega S.L." al amparo del art. 31 bis CP en su redacción conforme a la reforma introducida por la Ley 5/10 vigente al momento de los hechos, imputando a dicha entidad corporativa un delito de Estafa.

Ciertamente conforme al texto de la Ley 5/10 se encontraba previsto al momento de comisión de los hechos (2012-2013), la comisión del delito de Estafa en relación con las personas jurídicas conforme al art. 251 bis, no hallándose previsto sin embargo la responsabilidad corporativa en relación con un delito de Apropiación Indebida y, como hemos expuesto, los hechos que se consideran acreditados son incardinables en un delito de apropiación indebida, lo que excluye la opción de un delito de Estafa, y, como vino a señalar la S.T.S. 2/9/15 y 29/2/16, en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de que se trate de una responsabilidad penal autónoma en cuanto que no caben formulas de responsabilidad objetiva (debe acreditarse los hechos y la participación en los hechos de la entidad imputada), "el hecho sobre el que ha de hacerse descansar la imputación no podría prescindir del delito referencia atribuído a la persona física".

Esto es, no cabe atribuir a la persona física un delito de apropiación indebida y, a la persona jurídica, un delito de Estafa.”.

Lo que dice la Audiencia es absolutamente de cajón y el planteamiento que debería surgir es el de por qué el instructor abrió juicio oral ante tal aberrante planteamiento procesal de la acusación particular, sometiendo a la pena de banquillo a la empresa. En otras palabras, es sencillamente absurdo que se sostenga que el engaño es posterior al traslado patrimonial, apropiación indebida, para la persona física de la administradora y, sin embargo, respecto a la empresa, al ser estafa, el engaño fue anterior al desplazamiento patrimonial. Sencillamente, no pueden ser ambas cosas a la vez. Y, por tanto, no hubo ningún tipo de lectura de los escritos ni análisis de los mismos. Auto de modelo y que resuelva la Audiencia. Patadón y para arriba, como en los peores partidos.

La sentencia 104/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, ponente Ilma. María Pilar Oliván Lacasta, se encuentra un asunto aún más sangrante.
La Fiscalía no acusa. La acusación particular considera que un señor y una empresa han cometido delito de apropiación indebida (Antecedente de Hecho 1º, f. 1 de la sentencia). Lo cierto es que la Audiencia ni entra a valorar las cuestiones propias de persona jurídica; absuelve al autor físico y eso arrastra al jurídico.

La cuestión, nuevamente, es que un juez instructor en España ha investigado formalmente, dictado auto de procedimiento abreviado y luego abierto juicio oral, es decir, ha dictado tres resoluciones que presuponen que se ha tenido que leer la causa, por un delito que no existe para las personas jurídicas.

Recordemos, porque a la vista está que hay que recordarlo, que el art. 251 bis Cp dice:
Artículo 251 bis.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea  responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes
penas:
a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la
persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán  asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”.

La “Sección” es la 1ª, delitos de estafa, que van desde el art. 248 Cp al 251 bis Cp. La segunda, que incluye los delitos de administración desleal y apropiación indebida, son otra sección distinta.

Y estas dos empresas pueden dar gracias de haber salido absueltas, porque en este blog ya hemos visto:
Cómo la sentencia 46/2018 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 1-VI, dictada por la sección de Mercedes Alaya, que en vez de dejar en paz a la Fiscalía podría no condenar a personas jurídicas por apropiación indebida. Ver enlace AQUÍ.
La Audiencia de Pontevedra, sección 2ª, sentencia de 19-XII-2017, que se puede consultar AQUÍ, condenó a una constructora a 309.000 € de multa y disolución de la misma, también por apropiación indebida.

Pero, como dice la canción, nada cambiará, y las acusaciones y defensas, que en esta novedosa materia necesitamos órganos judiciales lo más rigurosos posible, nos estamos enfrentando no a los rigores del proceso, sino ya de los elementos.


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