La reciente STS 2826/2017, de 13-VII, ponente Excmo. Alberto Jorge Barreiro, confirma la absolución
de varias personas, una de ellas funcionario policial, dictada por la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional.
Quien desee examinar toda la problemática
deberá acudir al Fundamento Jurídico 1º (f. 5 y ss), si bien, dado que es
enorme, me quedaré con la decisión de la Sala.
Para centrar la cuestión
“Aduce el Ministerio Fiscal que la sentencia
recurrida describe como hechos probados referidos al acusado Bruno, Comisario
del Cuerpo Nacional de Policía en la Comisaría de Puente de Vallecas, que, como
en el mes de marzo de 2012, el coacusado Avelino le solicitara, en nombre de su
hermana Sofía , información sobre un hecho constitutivo de violencia doméstica
sufrido por ésta en la localidad de Torremolinos (Málaga), el funcionario
obtuvo, valiéndose de las bases de datos policiales, información sobre el hecho
denunciado y las alegaciones del presunto agresor, así como de la actuación
policial. La tramitación de la denuncia derivó hacia un juicio rápido, sin que
haya constancia de que remitiera copia de la declaración del denunciado por fax
a Avelino.
Pues bien, a pesar de declarar probados los
hechos que se acaban de exponer, aduce el Ministerio Fiscal que el Tribunal
absolvió a Bruno, frente a la tesis acusatoria de la Fiscalía, que le atribuye
la autoría de un delito de revelación de secretos.
Considera el Ministerio Fiscal en su
argumentación del recurso que los referidos hechos probados son constitutivos
de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2, en
relación con el art. 198 del Código Penal . Pues el art. 197.2 castiga,
imponiendo las mismas penas que las previstas en eI n° 1, al que, sin estar
autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos
reservados de
carácter personal o familiar de otro, que
se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos
o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. El art. 197.2
protege jurídicamente, como ha señalado la sentencia de 30 de diciembre de 2009
, la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la
información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos,
lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que comporta el bien
jurídico protegido.”.
En
cuanto a los hechos, considera el Tribunal Supremo:
“4. Así las cosas, y centrados ya en el caso
concreto examinado, una vez que se aprecian las lagunas anteriormente reseñadas
en la narración fáctica de la sentencia de instancia sobre los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal imputado (art. 197.2), y también la
convicción probatoria del Tribunal sentenciador de que no concurre el elemento
subjetivo del delito, es claro que no cabe reconvertir en esta sede de casación
la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia en otra condenatoria. Pues para
ello habrían de cumplimentarse, tal como se ha advertido, las garantías
probatorias que entrañan los principios de inmediación, contradicción y
oralidad, única forma de alterar la declaración de hechos probados cuando ésta
aparece sustentada en pruebas personales, como sucede en este caso.
En otro orden de cosas, es muy plausible
que, vista la precariedad de datos
apreciada en el "factum" de la sentencia recurrida y la pobreza
argumental de motivación que aflora tanto en el aspecto probatorio como en el
penal sustantivo, estemos ante un caso en el que el derecho a la tutela
judicial efectiva desde la perspectiva de la motivación de las resoluciones
judiciales sería quizás el cauce más adecuado para solventar el déficit explicativo
que destila la resolución cuestionada. Sin embargo, no ha sido ése el cauce
específico utilizado ni la vulneración invocada por la parte para impugnar la
sentencia dictada en la instancia.”.
El
Tribunal Supremo nunca se resiste a darle un buen “zasca” a la Audiencia
Nacional.
El
larguísimo apartado 5 del citado FJ 1º, además de citar numerosa
jurisprudencia, acaba destacando la nimiedad invasiva del caso concreto:
“5. Por último, e hilando con lo anterior, sí
conviene afirmar que en todo caso se está ante un supuesto en que se dan unas
circunstancias singulares de las que no se desprende que, en lo que se refiere
al supuesto fáctico objeto del recurso, concurra un
menoscabo sustancial del bien jurídico que
tutela la norma penal: la libertad informática entendida como derecho del
ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra
recogida en ficheros de datos, lo que constituye, como se anticipó en su
momento, una dimensión positiva de la intimidad que comporta el bien jurídico
protegido.
Y se llega a esa conclusión porque la
persona destinataria de la información obtenida por el funcionario policial acusado
es la mujer que formuló la denuncia contra su esposo por un delito de violencia
doméstica. Ello significa que, al formar la denunciante parte de la pareja,
estaba al tanto de las intimidades relacionadas con la
vida en común que hacía con el denunciado,
y era ya de por sí conocedora de la intimidad personal y familiar.
A esto debe sumarse que tenía derecho a
personarse en el procedimiento que se incoó a partir de su denuncia policial,
estando así legitimada para conocer cuál era la respuesta de su esposo. Y también
tenía derecho a saber cuál fue el contenido, evolución y destino del atestado
policial que se tramitó en virtud de su propia denuncia y de las informaciones
que aportó sobre diversidad de datos de su vida marital.
Todo ello significa que tenía derecho a
conocer los datos que se le aportaron por el funcionario acusado, para lo cual
le bastaba con personarse en las dependencias policiales o en el juzgado como
parte interesada directamente en las diligencias y legitimada para tomar
conocimiento de su destino final y sobre cuál era su contenido procesal. Tanto
es así que el propio Ministerio Fiscal en su escrito de recurso hace referencia
a que el conocimiento que adquirió la denunciante al margen de los trámites
legalmente establecidos podría afectar al derecho de defensa de su marido,
dejando así a entrever que, más que al derecho a la intimidad como dimensión
positiva de la autodeterminación informativa, la conducta enjuiciada
menoscababa el derecho de defensa del denunciado. Sin embargo, este último
derecho de su cónyuge no es el bien jurídico que tutela el art. 197.2 del C.
Penal, a lo que ha de sumarse que la denunciante también tenía derecho a
ejercitar el suyo con su simple personación en la causa, por hallarse sin duda
legitimada para ello.
A este respecto, procede traer a colación
con respecto al menoscabo del bien jurídico tutelado por el tipo penal del art.
197.2 del texto punitivo, lo argumentado en la sentencia de esta Sala 586/2016,
de 4 de julio (argumentación que ha sido después reiterada en la STS 961/2016,
de 20-12 ) sobre la antijuridicidad material exigible en la interpretación del
delito previsto en el referido precepto penal.
Se argumenta sobre ese extremo en la
referida sentencia 586/2016 que «la gravedad de las penas asociadas al art.
197.2 del CP son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave
afectación del bien jurídico protegido, que no es la intimidad, entendida en el
sentido que proclama el art. 18.1 de la CE, sino la autodeterminación
informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional. Se trata de
una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual, de un derecho de
nueva generación que otorgaría a cada ciudadano el control sobre la información
que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo
y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad».
En palabras del Tribunal Constitucional, el
derecho a la protección de los datos de carácter personal deriva del art. 18.4
CE y consagra «en sí mismo un derecho o libertad fundamental» (SSTC 254/1993,
de 20 de julio; y 254/2000, de 30 de noviembre, entre otras), que «excede el ámbito
propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE ), y que se
traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona.
La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los
mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende,
entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos
personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó
su obtención» (STC 292/2000, de 30 de noviembre).
Así centrada la tutela del bien jurídico
protegido por el art. 197.2 del CP -prosigue diciendo la sentencia 586/2016 -
es entendible la ausencia de relieve penal de los hechos imputados al acusado.
Y es que la nula afectación del bien jurídico -por más que la ya razonada
ausencia de otros elementos del tipo objetivo sería suficiente para el
desenlace absolutorio- es otra de las razones para concluir la falta de
tipicidad de los hechos.
Basta un examen detenido de los precedentes
más destacados de esta Sala -remarca la referida sentencia de esta Sala-, en
los que el art. 197.2 del CP fue aplicado y derivó en una condena, para
constatar la intrínseca gravedad de los supuestos a los que se hacía frente.
Son los casos, por ejemplo, del médico del Servicio Público de Salud que,
aprovechando su cargo y el acceso a las bases de datos de historiales médicos,
realizó numerosas consultas sin autorización ni justificación, con consciente
incumplimiento del compromiso de confidencialidad que le incumbía, llegando a
acceder en más de 200 ocasiones y durante el plazo de 2 años a las historias de
salud e información de atención primaria de una enfermera, con la que había
roto una relación amorosa, y las de sus familiares ( STS 40/2016, 3 de febrero
); del policía autonómico que, valiéndose de su libre acceso a la base de datos
policial, eludía las sanciones por sus multas de tráfico, identificando
falsamente en los pliegos de descargo a terceras personas (cfr. STS 534/2015,
23 de septiembre ); el médico del INSALUD que, aprovechando tal condición,
consultó el historial clínico de varios compañeros sin su consentimiento, obteniendo
así información clínica especialmente protegida (cfr. STS 532/2015, 23 de
septiembre ); el funcionario de la TGSS que, con la utilización de la clave
asignada para otras funciones, facilitaba datos de trabajadores, empresas, vida
laboral y certificados de situación de cotización a mutuas laborales y a
terceras personas (STS 525/2014, de 17 de junio); el agente de la Guardia Civil
que al amparo de su cargo accede al registro informático del Cuerpo y facilita
datos reservados sobre varias personas, datos que luego son utilizados para
chantajear a terceras personas (cfr. STS 1189/2010, 30 de diciembre ); los
funcionarios del INEM que difunden a terceros datos de múltiples personas,
extraídos de ficheros informáticos oficiales a los que accedían con su propio código
o con el otros compañeros y mediante los que facilitaban el embargo de sus bienes
(cfr. STS 725/2004, 11 de junio ); el colaborador temporal de la Asociación de
Parapléjicos y Grandes Minusválidos Físicos que se apodera de datos con
indicaciones expresas de la minusvalía y estado de salud de algunos de los
miembros, así como datos relativos a sus domicilios, teléfonos y cuentas
bancarias, con el fin de utilizar dichos datos en su propio beneficio, para
actividades de contactos, sexo, o trabajos fraudulentos que ofrecía (cfr. STS
1532/2000, 9 de octubre); o la información periodística que permitió por vía
referencial identificar a enfermos de SIDA internados en un establecimiento
penitenciario ( STS 18 febrero 1999 ).
Tales supuestos poco tienen que ver, en lo
que atañe a la lesividad del bien jurídico tutelado por la norma penal, con el
que ahora nos ocupa, en el que una denunciante por un hecho delictivo de
violencia doméstica consigue información de un funcionario policial sobre cuál
ha sido la evolución del atestado policial y el destino final de la denuncia
presentada en una comisaría diferente a aquella en que presta sus servicios el
funcionario acusado.”.
Concluyo
con dos cuestiones:
1) Aunque
la Fiscalía haya recurrido la absolución, considero que la solución del TS, al
menos en este caso concreto, es la adecuada. Para un simple acceso, de datos
que podía acabar conociendo personándose en el procedimiento la persona que le
pidió el favor al funcionario, existen cauces de represión como la vía
disciplinaria o la protección de datos. No se puede criminalizar cualquier
hallazgo o acceso banal, porque descapitaliza el sector administrativo
represor.
2) Que,
para quien le interese, puesto que no hace tanto se detectó otra sentencia de
este tipo, me remito a ESTE POST, para examinar otra sentencia absolutoria a otro funcionario policial.
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