Los Bitcoins ante el Tribunal Supremo

Las criptomonedas están generando un gran interés por muchas razones y es un bien a tener en cuenta para los próximos años. Sin embargo, buceando en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, me he encontrado algo muy sorprendente: solo tiene una sentencia con cierto contenido y otras dos que citan el término bitcoins porque viene de los hechos probados de la sentencia a quo.

 

Hablamos de la STS 326/2019, de 20-VI. Esta sentencia confirma la previa dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

 

Narran los hechos probados la inversión en nombre de varias personas por un importe total de 35’25 BTC en 2014 en el entorno de 400 €/ud que resultaron ser una estafa: el estafador se quedó los bitcoins.

 

La indemnización quedó de la siguiente manera:

“Deberá indemnizar a Juan Antonio , a Oscar, a Carlos Antonio , a Rafael y a Pelayo en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de sus respectivos contratos, que se determine en ejecución de sentencia, con el interés legal previsto en el art. 576 LEC. Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Cloudtd Trading&DEVS LTD”.

 

En el recurso ante el Tribunal Supremo, las víctimas interesan que, en concepto de responsabilidad civil, se le entreguen los bitcoins y no la indemnización dineraria.

 

El Tribunal Supremo resuelve lo siguiente (FJ 3º):

“TERCERO.- La representación de Oscar, Pelayo, Rafael, Juan Antonio y Carlos Antonio, formulan un único motivo de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al entender indebidamente aplicados los artículos 110 y 11 del Código Penal . Los recurrentes, desde el propio relato histórico de la sentencia que impugnan, destacan que todos ellos suscribieron con el acusado sendos contratos con relación a determinadas unidades de bitcoins , sin que conste que se haya realizado ninguna operación, y sin que se les haya devuelto cantidad por ningún concepto. El alegato sostiene que los artículos 110 y 111 del Código Penal obligan a la restitución de la cosa en el mismo bien, por lo que lo procedente sería que la sentencia condenara al acusado a restituir los bitcoins sustraídos y, solo si en fase de ejecución de sentencia no se restituyeren esos bienes, proceder entonces a su valoración y a acordar la devolución de su importe. El artículo 110 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil derivada del hecho descrito por la ley como delito debe materializarse en la restitución de la cosa objeto del delito. La imposibilidad de hacerlo da lugar al derecho a obtener una reparación equivalente al daño sufrido, además de la posibilidad de percibir una indemnización por los perjuicios materiales y morales. Esto es, del fracaso del retorno de la cosa nace la obligación de compensar económicamente el valor del menoscabo sufrido por la pérdida de la cosa (daño), así como la obligación de aportar al perjudicado una satisfacción que reequilibre el quebranto que derive de ese daño (perjuicio). 

 

Aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, incluso el dinero, los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo. Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero. 

 

El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin . 

 

Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin , el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el " valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico ".

 

De este modo, por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins , siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia, esto es, retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos”.

 

La cuestión tiene una gran trascendencia, sobre todo porque cada vez hay más transacciones de este tipo y, misteriosamente, siendo un medio de pago ya ciertamente asentado en el tráfico jurídico, es la única sentencia que se ha dictado por el Tribunal Supremo sobre la criptomoneda estrella.

 

Atención especial merece las valoraciones del Tribunal Supremo:

-       “No tiene la consideración legal de dinero”

-       “No es sino un activo patrimonial inmaterial”.

-       Que las ventas se hacen, parece ser de manera exclusiva, en plataformas de trading.

 

El último guion ya se sabe que, carece de cualquier base: puedo comprar un bien y transferirle el código de mis BTC al vendedor sin plataformas de trading.

 

Siempre recordando que esta sentencia del Tribunal Supremo es de 2019, la Agencia Tributaria ha considerado a las criptomonedas, que, como hemos dicho, tiene como buque insignia al BTC, de la siguiente manera:

-       Dinero electrónico (consulta vinculante de la Dirección General de Tributos CV 2228-13).

-       Instrumento de pago (CV 1028-15)

-       Medio de pago (CV 1748-18).

-       Y ya, después de la sentencia, divisa (CV 1885-2021).

 

Es decir, entre la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y la Dirección General de Tributos hay cierta discordancia.

 

Pero, vayamos a lo importante. ¿Debía haberse indemnizado de esa manera o entregado los BTC a los acreedores?

 

La respuesta que demos tiene mucha trascendencia y, ya os adelanto, que si hubieran sido BTC de los magistrados, la resolución hubiera sido la contraria.

33,5 BTC de 2014 (400 € de media en aquel año): 13.400 €.

33,5 BTC de 2019 (media 5.000 € en aquel año): 167.500 €.

¿Qué producto financiero legal da ese incremento patrimonial?

 

Pero, de haber conservado los BTC hasta 2025:

33,5 BTC al mejor precio de venta alcanzado en 2025, 124.000 €= 4.154.000 €.

 

Por tanto, insisto, la decisión tiene una enorme trascendencia económica para la víctima, dado que no son bienes que se deprecian, como los coches u otros, sino que, por el contrario, aumentan su valor.

 

Pues bien, ¿por qué decidió el Tribunal Supremo de esa manera y no la contraria? El lector avezado ya se habrá dado cuenta de lo más importante: el Tribunal Supremo no razonó jurídicamente la decisión. No citó ningún precepto legal. Si se vuelve a leer el FJ 3º de la sentencia, la decisión pudo haber sido esa o la contraria, al no ceñirse a ningún precepto legal.

 

Y, para gran consternación de las víctimas, la Audiencia Provincial resolvió de la siguiente manera:

“Por consiguiente, la jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo para la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. 

 

En este caso, entendemos que la indemnización por razón del lucro cesante debe extenderse al valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de los contratos, porque la pérdida de ingresos se reduce lógicamente a una simple operación aritmética y no se refiere a expectativas futuras e inciertas sobre el eventual destino que hubieran podido dar los perjudicados a la suma que debieron obtener entonces, que podrían haber destinado a continuar invirtiendo en dicho mercado o en otro alternativo”.

 

Es decir, que también resolvió sin cita de precepto legal. Y estamos viendo esto cada vez más, tribunales resolviendo cuestiones capitales por su voluntad, sin citar precepto legal alguno ¿para qué?

 

Art. 1303 del Código Civil:

“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”.

 

Si para el Tribunal Supremo el BTC es “cosa” “activo patrimonial inmaterial” y es clara la nulidad de la obligación, al haberse cometido estafa, ignoro qué llevó a los dos tribunales a eludir el cumplimiento de un precepto de tres líneas del Código Civil.

 

Y, gracias a esta inmotivada jurisprudencia, si el estafador ha conservado hasta 2025 los BTC, puede tener más de 4 millones de euros, con la obligación de devolver a los estafados unos 13.400 €.

 

Entrando en el mundo de la hipótesis, pero con nulo riesgo para mi de perder una apuesta, estoy seguro de que la Audiencia y el Tribunal Supremo lo que se plantearon es que no sabían cómo exigir la devolución de los BTC si el condenado se oponía.

 

Por cierto y como colofón, los recurrentes, al perder el recurso, además sufrieron la imposición de las costas procesales.

 

 

 

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Conclusiones de la Circular 2/2024 FGE sobre el delito de propaganda electoral extemporánea

Se han publicado recientemente tres consultas de 2024 resueltas por la Fiscalía General del Estado. La segunda, abordada aquí, es relativa a la publicidad electoral, sobre todo en redes sociales, de mensajes electorales en la jornada de reflexión. En este caso, estamos ante una consulta de 35 páginas, de las que pasamos a copiar las conclusiones.

 

“Primera. El delito de propaganda electoral extemporánea tipificado en el art. 144.1.a) LOREG consiste en ejecutar actos de propaganda tras la finalización de la campaña electoral. 

En consecuencia, solo los actos de propaganda realizados tras la finalización de la campaña electoral son susceptibles de subsumirse en el art. 144.1.a) LOREG. En otras palabras, solo tienen encaje típico los actos desarrollados durante la denominada «jornada de reflexión» y la jornada electoral. 

Segunda. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 51.2 y 3 LOREG, de aplicación directa a las elecciones de diputados y senadores de las Cortes Generales, de los miembros de las corporaciones locales, de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas y de los diputados del Parlamento Europeo, la campaña electoral dura quince días y finaliza, en todo caso, a las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación. 

Tercera. La realización de actos de propaganda electoral consiste en difundir o divulgar mensajes dirigidos a persuadir al electorado con la finalidad de captar votos, siempre que la actividad desarrollada resulte idónea para alcanzar una mínima proyección pública. 

No parece razonable, por tanto, extender el concepto de «propaganda electoral» a los actos que, a pesar de ser idóneos para influir en el resultado electoral, no supongan petición de voto en favor de una candidatura o de una opción política. 

Las críticas a los candidatos o a las candidaturas, incluso en caso de emplearse expresiones descalificadoras, no se considerarán propaganda electoral si no se dirigen a captar el voto. Tampoco se atribuirá́ tal condición a los mensajes que se efectúen en el marco de conversaciones privadas o en un contexto íntimo, incluso cuando en el curso de la interlocución se llegara a solicitar de forma expresa el voto en favor de un determinado candidato u opción política. 

El mero hecho de disuadir al cuerpo electoral de votar en favor de un concreto partido, coalición o federación, es decir, de persuadir para que no se vote a una determinada opción política, no implica necesariamente la realización de un acto de persuasión dirigido a captar el sufragio para un candidato alternativo. De ahí́ que las llamadas a la abstención o a la emisión de voto en blanco tampoco deban ser consideradas propaganda electoral a los efectos de la LOREG. 

Cuarta. El delito de realización de propaganda electoral extemporánea se configura como un delito común que puede ser ejecutado por cualquier persona. Constituye, asimismo, un delito de mera actividad, de resultado cortado y de tendencia interna trascendente que exige la concurrencia en el sujeto activo del delito de la intención de lograr captar el voto del electorado pero que, sin embargo, no precisa para su consumación de la efectiva producción de un concreto resultado material, esto es, de la efectiva captación del voto. 

Quinta. Los principios de intervención mínima y de fragmentariedad del derecho penal, así como los de ofensividad y proporcionalidad, que operan como principios limitadores de la reacción penal, impiden considerar que cualquier contravención del art. 53 LOREG merezca ser elevada a la categoría de delito. 

Por consiguiente, las/los fiscales rechazarán las interpretaciones que conciben el delito del art. 144.1.a) LOREG como un ilícito meramente formal en cuya configuración se prescinde de la concreta ofensividad de la conducta y, en consecuencia, se elude toda referencia acerca de la antijuridicidad material bien por considerarse este un elemento intrascendente, bien por presumirse su concurrencia. Por consiguiente, únicamente se considerarán delictivas las conductas que lesionen o pongan en peligro de modo grave el bien jurídico protegido por el art. 144.1.a) LOREG. 

Sexta. La valoración sobre la aptitud del acto de propaganda electoral para lesionar gravemente el bien jurídico protegido por el art. 144.1.a) LOREG se realizará caso por caso, sin que sea posible determinar de antemano las concretas circunstancias o elementos que deben ser evaluados, a la vista de los innumerables factores susceptibles de ser tomados en consideración. 

Las/los fiscales prestarán especial atención a los siguientes extremos a la hora de examinar la concreta afectación para el derecho de sufragio en su vertiente activa y pasiva, esto es, a los derechos de participación política (art. 23.1 CE) y de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE): 

i) El grado de difusión que era previsible que el acto de propaganda alcanzase. Cuanto mayor sea la difusión, mayores posibilidades de que el mensaje logre su objetivo y consiga captar el voto. 

Con carácter general, las redes sociales son herramientas idóneas para lograr una amplia difusión de los mensajes propagandísticos. Las nuevas tecnologías y, en especial, las redes sociales intensifican de forma exponencial las posibilidades de alcanzar a un amplio e indeterminado número de destinatarios. 

ii) El número de actos de propaganda efectuados por el sujeto, individualmente o de forma concertada, con infracción del art. 53 LOREG. 

iii) El hecho de que el acto de propaganda forme parte de una estrategia de campaña electoral, así como que su elaboración pueda haber sido realizada por profesionales. 

iv) Los recursos materiales y humanos destinados a la realización del acto de propaganda. 

v) La notoriedad y capacidad de influencia de la persona que aparece ante los receptores de la propaganda como autora del mensaje electoral. 

vi) Si la propaganda incorpora informaciones novedosas ignoradas hasta la fecha por el cuerpo electoral, siendo éste el elemento al que, con carácter general, se concederá́ mayor valor. Difícilmente cabe reconocer capacidad de persuasión para captar el voto a la mera reiteración de proclamas o consignas ya difundidas durante la campaña electoral. Sin embargo, la divulgación de nuevos contenidos, especialmente nuevas informaciones, deben considerarse especialmente idóneas para generar impacto en el electorado. 

Séptima. Las prohibiciones contenidas en el art. 53 LOREG son de aplicación, sin excepción, a la actividad de propaganda electoral desarrollada en la Red. 

Octava. Cuando, fruto de su escasa ofensividad, los hechos no sean constitutivos de delito, pero sí pudieran serlo de la infracción electoral sancionada en el art. 153.1 LOREG, las/los fiscales acordarán el archivo de las diligencias de investigación y la consiguiente remisión de testimonio en favor de la junta electoral competente. En el supuesto de tratarse de hechos ya judicializados, instarán del órgano judicial el sobreseimiento de las actuaciones y la subsiguiente deducción de testimonio”.

 

Notas:

La conclusión sexta es tanto como dejarlo al arbitrio del fiscal el qué se persigue y qué no. Tiene que ser absolutamente intrascendente, a los ojos del Derecho Penal, quién es el que hace el acto de propaganda electoral ¿imaginamos detener por una alcoholemia a un duque y no a un mindundi ante el mismo hecho? Este delito, de hecho, en la práctica está despenalizado, desde el momento que, según esta misma consulta, llamar a votar al día siguiente no es delito (no va a ser que voten al contrario), o que las televisiones, por ejemplo, publican el típico reportaje de en qué pasa su tiempo los candidatos principales el día de reflexión, omitiendo a las candidaturas menores en previsión de voto. Pero, estimados, vivimos en la Edad de la Hipocresía.

 

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Conclusiones de la Circular 1/2024 FGE de utilización fraudulenta de medios de pago distintos del efectivo

(Imagen obtenida de INCIBE)

Se han publicado recientemente tres consultas de 2024 resueltas por la Fiscalía General del Estado. La primera, abordada aquí, es relativa a la utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo, teniendo una extensión de 39 páginas. Exponemos sus conclusiones y unas breves pinceladas personales.

 

“Primera. La reforma del Código Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, ha suprimido la figura del delito leve de estafa informática y del delito leve de utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo.

Por consiguiente, cuando el perjuicio ocasionado por la realización de las conductas típicas descritas en los arts. 249.1.a) y249.1.b) CP no exceda de 400 euros, las/los fiscales efectuarán sus peticiones punitivas con arreglo al marco penológico previsto en el art. 249.1 CP (pena de prisión de seis meses a tres años).

 

Segunda. La sustracción, apropiación o adquisición ilícita de tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros medios de pago distintos del efectivo precisan, para incardinarse en el art. 249.2.b) CP, que su ejecución esté presidida por la intención del sujeto activo del delito de proceder a su ulterior utilización fraudulenta. En otras palabras, el precepto exige que el autor del delito obre con el propósito de que el medio de pago ilícitamente aprehendido sea posteriormente empleado en la ejecución del delito del art. 249.1.b) CP.

El propósito o intención de utilizar en el futuro el medio de pago con ánimo defraudatorio trasciende a la realización del tipo, pues opera como elemento subjetivo del injusto.

La presencia en la descripción típica de un elemento subjetivo del injusto como el señalado no constituye un obstáculo que impida admitir el dolo eventual en la ejecución del delito, aun cuando en la práctica se trate de supuestos difícilmente concebibles.

 

Tercera. Entre los delitos de hurto o robo y el delito de estafa impropia del art. 249.2.b) CP debe apreciarse un concurso ideal de delitos (art. 77.1 CP) en aquellos supuestos en los que junto al instrumento de pago distinto del efectivo carente de valor económico se sustraigan otros bienes de distinta naturaleza que sí cuenten con valor económico. En consecuencia, se rechazará la existencia de un concurso de normas entre tales infracciones, atendiendo al distinto fundamento punitivo, la falta de subordinación entre ellas y el hecho de que ninguna capte el íntegro desvalor de las restantes.

 

Cuarta. La consumación del delito de utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo del art. 249.1.b) CP absorbe por completo el desvalor de la conducta descrita en el art. 249.2.b) CP cuando ambas modalidades delictivas sean ejecutadas por el mismo autor. En estos casos, la utilización del instrumento de pago sustraído, apropiado o ilícitamente adquirido y la consiguiente producción del perjuicio patrimonial [art. 249.1.b) CP] no supondrán sino la cristalización del riesgo que trata de tutelar la modalidad típica prevista en el art. 249.2.b) CP.

Los supuestos de progresión delictiva se resolverán con arreglo al principio de subsidiariedad (art. 8.2 CP), pues los preceptos que castigan actos preparatorios y formas imperfectas de ejecución se consideran subsidiarios o residuales frente a los que castigan las formas consumadas.

 

Quinta. Cuando, tras la consumación del delito del art. 249.2.b) CP, la utilización fraudulenta del instrumento de pago [art. 249.1.b) CP] se ejecute de forma imperfecta, esto es, en grado de tentativa, la progresión delictiva se considerará meramente aparente, pues el resultado lesivo no habrá llegado a producirse. Nos encontramos ante dos modalidades de peligro en las que el delito intentado no capta el total desvalor de la acción consistente en la sustracción, apropiación o ilícita adquisición del instrumento de pago. En consecuencia, el concurso se resolverá con arreglo al principio de alternatividad del art. 8.4 CP.”.

 

Notas personales:

La conclusión primera es discutible para quien haga las veces de abogado defensor. Si se ha suprimido expresamente el delito leve, incardinar la conducta en la estafa común puede entenderse una interpretación contra reo. Un abogado defensor siempre va a poder alegar que la conducta ha quedado expresamente despenalizada.

Hay una ausencia completa de alusiones al blanqueo de capitales y concretamente a lo largamente expuesto en la Sexta directiva UE en materia de prevención de blanqueo de capitales y más concretamente hablando respecto de las llamadas tarjetas prepago (telefonía, videojuegos, etc.). La consulta me parece un poco corta de miras en este punto, dado que solo tiene en mente la estafa a una posible “víctima final”, pero, por ejemplo, la incautación de gran cantidad de estas tarjetas prepago, acreditando como siempre el delito precedente, puede dar lugar a la comisión del delito de blanqueo o, subsidiariamente, la deducción del testimonio oportuno a las autoridades encargadas de perseguir administrativamente las infracciones de blanqueo.

No veo referencias tampoco a la posible concurrencia, habitual en la práctica, de los delitos de organización o grupo criminal. Es muy raro que en uno de estos delitos participe un solo individuo en todos los segmentos del iter criminis(fabricación de una tarjeta falsa o clonado o sustracción de una verdadera con posterior alteración, circulación de la misma y uso en el concreto momento de la estafa, etc).

 

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Breve nota sobre el consentimiento tácito en el registro de equipos informáticos

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

 

Dicho esto, también comento a los fieles del blog que, además del tránsito a la abogacía, culminar la tesis doctoral, ahora pendiente tan solo de defensa ante el tribunal me ha tenido completamente absorto. Espero poder ir recuperando poco a poco el ritmo.

 

La STS 701/2021, de 16-IX, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, salvo por el hecho de revocar la medida de libertad vigilada, confirma la sentencia condenatoria dictada en su día por la Audiencia Provincial de Madrid, por delitos de abusos sexuales y de corrupción de menores.

 

Lo interesante, al menos para mí, es lo relativo al consentimiento tácito de acceso a los equipos informáticos, extensible a las entradas domiciliarias. Dice el FJ 1. 4º:

“1.4. En todo caso, con apoyo de una estable doctrina constitucional expresada, entre otras, en las SSTC 83/2002, de 22 de abril o 196/2006, de 3 de julio, nuestra jurisprudencia ha destacado que al corresponder a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno, su consentimiento válidamente emitido es eficaz para la inmisión en su derecho a la intimidad. Y en análisis de la validez del consentimiento, también hemos proclamado que no hace falta que la autorización para prospeccionar el contenido sea expresa, sino que puede ser tácita, en el sentido de derivada de actos concluyentes que expresen dicha voluntad de manera inequívoca y sin atisbo de estar sometido el autorizante a ninguna presión psicológica (SSTC 22/1984 o 196/2004, así como SSTS 1803/2002, de 2 de noviembre y 261/2006, de 14 de marzo), aun debiendo subrayarse que no se atribuye la consideración de autorización tácita a la mera falta de oposición a la intromisión en el derecho ( STC 2009/2007, de 24 de diciembre). Así, el artículo 551 de la LECRIM, al regular el registro en lugares cerrados, proclama que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional. Dicho en palabras de esta Sala, "... el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (SSTS 628/2002, de 12 de abril o 698/2014, de 28 de octubre)”.

 

Ciertamente, el penalista debe tener cuidado, porque, en mi modesta opinión, esto es algo desfasado, sobre todo cuando comparamos la jurisprudencia que existe en materia de entradas domiciliarias en la jurisdicción contencioso-administrativa.

 

Está claro que en este caso ha pesado que la defensa se lo ha guardado hasta el final, no diciendo nada de todo esto ni ante el juez instructor. No pocas veces hay que recordar el contenido del art. 287. 1 LEC: debe haber buena fe por las partes procesales y denunciarse lo antes posible. En muchas ocasiones la defensa se lo guarda para el trámite del art. 786 LECrim, con el juicio oral abierto, y eso, como ha acontecido aquí, puede dar lugar a que el tribunal no le haga ningún caso. Todo ello aunque he visto a alguna Audiencia quedarse bien ancha, ante intentos de las defensas de anular una diligencia en instrucción, diciendo que eso es propio de la fase del juicio oral.

 

 

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El habeas data y el 197. 2 Cp

La reciente STS 1909/2017, de 23-VII, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, confirma una sentencia de la Audiencia de Madrid en la que, por cierto, interviene otro ex magistrado del TS como abogado defensor.

Una funcionaria de la Tesorería General de la Seguridad Social accedió en tres ocasiones, una en marzo y dos en mayo de 2014, a las bases de datos de la propia TGSS respecto de una persona sobre la que no tenía que hacer ningún tipo de informe, facilitándole al periódico Público dichos datos que acabaron revelados en el mismo. La broma le supone a la funcionaria tres años y medio de prisión, multa e inhabilitación para su condición de funcionaria por 6 años, así como 1000 € de responsabilidad civil por daños morales y las costas.

Como pequeño paréntesis, sigo diciendo, como ya he manifestado en no pocas ocasiones, que esa indemnización es ridícula, como en general las que se dan en la jurisdicción penal. Mientras en la jurisdicción civil, hemos visto en otro post, se ha indemnizado con 21.000 € a un hijo de una periodista por no salir bien pixelado del todo y hemos comparado esa sentencia del Supremo, civil, con otras en las que se indemnizaba en 3.000 € a una chica de 13 años a la que desvirgó un adulto, habría aquí que discutir lo bajo de la indemnización y si el periódico debería responder también, porque hasta donde sé, la libertad de prensa, derecho constitucional no desarrollado legislativamente, no blanquea revelaciones procedentes de un delito previo.

En todo caso, acudiendo al larguísimo FJ 3º, podemos leer:

“Para la adecuada resolución del motivo es necesario recordar - SSTS 1328/2009 de 31 de diciembre; 990/2012, de 18 de noviembre; 525/2014, de 17 de junio; 553/2015, de 6 de octubre , que el art. 197.2 se encuentra ubicado en el capítulo primero "Del descubrimiento y revelación de secretos, del Título X del Libro II del Código Penal que se rotula como "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio".

En este sentido los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.

Por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos, siendo significativo a estos efectos que la terminología usada para referirse a dicho concepto varia en los distintos países, así en Italia se habla de "riservatezza", en Francia de "vie priveé", en los países anglosajones de "privacy", y en Alemania de "privatsphare", pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. El Código actual ha hecho además especial referencia a la llamada "libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Regulación del tratamiento Automatizado de Datos personas (LORTAD) 5/92 de 29.10, relacionada con el Convenio del Consejo de Europa de 28.1.81, y la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea relativos a la protección de tales datos y a su libre circulación.

Esta segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data, encuentra su apoyo en el art. 18.4 CE , en donde taxativamente se dispone que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". De esta proclamación se deriva su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención (SSTC. 11/98 de 13.1, 45/99 de 22.3, 292/2000 de 30.11).

Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la STC. 134/99 de 15.7 , la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" (SSTC. 134/99 de 15.7 y 144/99 de 22.7).

En esta dirección la STS 358/2007 de 30.4 destacó analizando el art. 197 CP . que dicho precepto contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio , en la que se dice que "la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese «ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás» (SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)". Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del art. 197, éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.

Un sector doctrinal considera que en el art. 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta.

Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse –como después se analizará más extensamente- la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado", evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

Los datos, además, ha de estar "recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades específicas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, como es el caso en los relativos a la afiliación y cuotas de la Seguridad Social, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

Se apodere se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de los datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad.”.

En el FJº 4º trata de la confusión de la parte recurrente entre habilitación genérica con la habilitación específica (tiene la potestad de acceder si se enfrenta a un expediente de esa persona, no para accesos indiscriminados respecto a cualquier nacional o extranjero que aparezca en las bases de datos).

Finalmente, FJº 5º, el perjuicio no tiene necesariamente que ser económico.

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