lunes, 17 de enero de 2022

Importantísima sentencia del Tribunal Supremo en materia de proposición de prueba

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en Frago & Suárez Abogados Penalistas, como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional.

 

Dicho esto, la reciente STS 1004/2021, de 17-XII-2021, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, es, para mí, una de las sentencias más importantes en materia de Derecho procesal y, en particular, en lo que al momento de proponer prueba se refiere.

 

La referida sentencia anula otra de la Audiencia Provincial de Barcelona en la que se condenó a un sujeto por abuso sexual y con penetración sobre menor de 16 años.

 

Podemos leer a partir del FJ 1. 3:

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha modulado la interpretación de esa visión preclusiva que inspira una interpretación literal de los arts. 656, 728 y 786.2 de la LECrim. Su enunciado permitiría afirmar, provisionalmente, que el único momento hábil para proponer pruebas es el correspondiente a la presentación del escrito de conclusiones provisionales. La rigidez de esta conclusión se ha visto atenuada por las sucesivas regulaciones procesales, que admitieron la proposición de nuevas pruebas al inicio de las sesiones del juicio oral, en el curso de la audiencia preliminar contemplada en el actual artículo 786.2 de la LECrim, para practicarse en el acto. De la misma forma, el artículo 45 de la LOTJ permite la proposición de nuevas pruebas al inicio del juicio oral, también siempre que puedan practicarse en el acto. 

 

Estas previsiones se ampliaron jurisprudencialmente admitiendo la propuesta de nuevas pruebas con anterioridad a ese momento, por razones de mera lógica. Admitida la posibilidad de su propuesta en la audiencia preliminar, nada debe impedir que se haga con anterioridad a la misma, en tanto que ello supone facilitar el conocimiento de las otras partes y, en definitiva, de la tramitación. Siempre que se respeten los principios de contradicción, igualdad de armas e interdicción de la indefensión. 

 

Teniendo en cuenta la importancia que se reconoce en el proceso penal a la búsqueda de la verdad material como objetivo irrenunciable, la jurisprudencia ha extendido esa posibilidad excepcionalmente al procedimiento ordinario, si bien exigiendo que, al igual que ocurre en el abreviado o en el procedimiento ante el tribunal del jurado, existan razones justificadas, no se trate de un fraude procesal, y se respeten los principios de contradicción e igualdad de partes, evitando en todo caso la indefensión. En definitiva, se ha optado por una interpretación flexible de las normas procesales que, garantizando el respeto por los principios y las reglas esenciales del proceso y por los derechos de las partes, contribuya, al mismo tiempo, a un mayor esclarecimiento de los hechos, superando un entendimiento rígido de los formalismos que pudiera resultar injustificado. 

 

De ahí que el Tribunal Supremo haya admitido expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que: a) esté justificada de forma razonada; b) no suponga un fraude procesal y c) no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión. Así lo ha razonado, entre otras, en las SSTS 345/2013, 24 de abril y 1060/2006, 11 de octubre, teniendo en cuenta expresamente que la defensa había tenido conocimiento temporáneamente de las nuevas pruebas y pudo proponer otras para contradecir la ampliada. Se trata, por tanto, de una doctrina plenamente consolidada en resoluciones posteriores (cfr. SSTS 94/2007, 14 de febrero; 1287/2007, 26 de enero), que la han aplicado, no sólo a supuestos de nuevos datos probatorios desconocidos al proponer la prueba, sino también a supuestos de error u omisión (STS 872/2008, 27 de noviembre). 

 

Esta interpretación ha sido considerada conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en su STC 12/2011, 28 de febrero, que en su FJ 5º precisa que, conforme al principio de unidad del ordenamiento jurídico, resultaría un contrasentido que lo que la ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, la oralidad y, en suma, un incremento de garantías, no pueda extenderse al procedimiento ordinario, cuya regulación en este aspecto no ha variado desde la promulgación de la Ley en 1882. En esta sentencia la jurisprudencia constitucional aborda el supuesto referido a una queja de indefensión esgrimida por el recurrente, en aquel caso la acusación particular, ante la decisión del órgano de enjuiciamiento de aceptar un trámite de aportación probatoria, en el procedimiento penal ordinario, una vez precluido el trámite de conclusiones provisionales: "es cierto -y así lo declara el Tribunal Supremo en la Sentencia impugnada que a diferencia del procedimiento abreviado, el procedimiento ordinario no prevé la posibilidad de solicitar la práctica de medios de prueba una vez cerrado el trámite de conclusiones provisionales (art. 650 ss. LECrim). Pero de la interpretación extensiva de la ley procesal efectuada por los órganos judiciales, aplicando al procedimiento ordinario las reglas del abreviado, no cabe deducir, frente a lo afirmado por el demandante, la vulneración de un derecho constitucional. (...) La traslación al procedimiento ordinario de la posibilidad de proponer prueba hasta el inicio del plenario viene argumentada por la Sala Segunda en virtud de diversas razones. La primera porque, en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico, resultaría un contrasentido que lo que la ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, la oralidad y, en suma, un incremento de garantías no pueda extenderse al procedimiento ordinario, cuya regulación en este aspecto no ha variado desde la promulgación de la ley en 1882. La segunda, porque tal interpretación abona una mayor realización del mandato constitucional previsto en el art. 120 CE acerca del carácter predominantemente oral de los procedimientos, sobre todo en materia criminal. Y la tercera, porque ese proceder exegético ha sido expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala Segunda en otras resoluciones. 

 

Sobre esta base, es claro que ninguna de tales razones puede ser calificada como arbitraria o fruto del mero voluntarismo, ni tampoco manifiestamente irrazonable o errónea; debiendo recordarse, además, que ni la solicitud de nuevas pruebas por parte del Ministerio público ni, con ello, su admisión por parte del órgano judicial, fue caprichosa o fruto del error o negligencia del primero, sino que estuvo motivada porque con posterioridad al trámite de conclusiones provisionales se dictó una Sentencia de la Audiencia Nacional que juzgaba al recurrente por otros hechos”.

 

Esta sentencia en si no es novedosa, pero si un buen recordatorio de una posibilidad casi nunca explorada por las partes y en otras cosas abiertamente ignorada por los tribunales provinciales, que se niegan a cualquier práctica probatoria o incluso mero traslado documental que no sea al comienzo mismo del juicio.

 

Con el anteproyecto LECrim de nuevo paralizado, se alejan las posibilidades de una suerte de audiencia antes de la celebración del juicio. En todo caso, lo importante es recordar que cabe perfectamente solicitar pruebas en el periodo que media entre el escrito de conclusiones y el acto del juicio oral.

 

 

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lunes, 22 de noviembre de 2021

Administración desleal (252 CP). Caso Banco de Valencia

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en Frago & Suárez Abogados Penalistas, como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que sea un tema de interés.

 

Dicho esto, la STS 669/2021, de 9-IX, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, examina un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sobre acuerdos o conciertos entre administradores y algunas sociedades acerca de préstamos y líneas de crédito ruinosas para el Banco de Valencia, mediante contratos altamente especulativos, contrayendo obligaciones fraudulentas para la entidad bancaria.

 

En cuanto al delito de administración desleal, hoy art. 252 CP y antes 295 CP (en sede de los delitos societarios hasta 2015), remarca la sentencia en el FJ 5º (f. 18 y ss):

Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos: 

1º En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida en formación -conforme la definición legal del artículo 297 CP que incluye a las cooperativas-.

 

2º La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo). 

En el primer caso, el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas (SSTS 949/2004, del 26 julio, 402/2005, de 10 marzo). 

La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o de un tercero. 

 

3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación. El abuso significa -dice la STS 91/2010, de 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales. 

 

4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ahora bien, si bien el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es el patrimonio de aquellas personas, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo, en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo (SSTS 121/2008, del 26 febrero, 374/2008, del 24 junio). 

 

5º Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. 

La doctrina entiende que "en beneficio propio o de un tercero" representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial (STS 374/2008, de 24 junio). 

 

Pues, bien, la actuación del recurrente reúne todos los requisitos del tipo penal, toda vez que lo realizó en el ejercicio de su cargo de directivo que ostentaba en el Banco de Valencia y abusando de las funciones propias del mismo, causando un notorio perjuicio para el Banco de Valencia como consecuencia de su actuación fraudulenta, mediante una gestión defectuosa, típica, a través de la realización de una serie de operaciones absolutamente arriesgadas y con un claro carácter especulativo a la vista de las circunstancias de mercado existentes en el aquel momento en el que se desarrollaron los hechos, que perjudicó a la sociedad por él administrada. 

Como se ha alegado por los letrados de los recurridos, al Sr. Moises -cómo al resto de los partícipes- se le ha condenado por anteponer los intereses de terceras personas a las de la entidad, causando con ello un perjuicio patrimonial a la misma. No fue castigado por "una mala o deficiente gestión o un desempeño técnicamente defectuoso, poco prudente", sino por ser desleal frente a su entidad anteponiendo intereses ajenos (del Sr. Teodulfo y del Sr. Vicente ) a los de la entidad, con perfecto conocimiento de tal situación. No se trata simplemente de una infracción especialmente grave de la normativa bancaria, sino un abuso desleal de sus funciones como Consejero Delegado en contra de los intereses económicos de la entidad con un efectivo perjuicio para la misma mediante disposiciones fraudulentas. Es cierto que las conductas delictivas concurren con una deficiente gestión bancaria que llevó a la intervención del FROB, pero ello es la base, no suficiente, pero necesaria para poder determinar la deslealtad en su comportamiento, el abuso de funciones, el beneficio propio o de terceros, y poder condenar tales conductas puntuales que han adquirido relevancia delictiva más allá de las irregularidades bancarias.

 

 

Esta Sala ha declarado reiteradamente (SSTS 279/2007, de 11 de abril; 374/2008, de 24 de junio; 707/2012, de 20 de septiembre; 316/2013, de 17 de abril; 970/2013, de 18 de diciembre), que el art. 295 CP "reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad" y, con ello, causa un perjuicio a la misma. En suma, si su conducta no es leal y reúne todos los requisitos del tipo penal (arts. 295/252 CP) entra en el ámbito de lo penalmente relevante. 

 

La STS 286/2012, de 19 de abril, declara que "son delitos de infracción del deber predicable en relación a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un especifico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. En este mismo sentido la STS 765/2013, de 22 de octubre, mantiene que los delitos societarios, como la administración desleal, de la que se ocupa el art. 295 CP 95, son delitos de infracción de deber que se atribuyen a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. 

 

Esta configuración era posible respecto de la administración desleal del artículo 295 (STS 765/2013, de 22 de octubre), y sigue siendo posible en la actualidad en relación con el artículo 252, en el que se hace una referencia expresa a la infracción de las facultades encomendadas para administrar un patrimonio ajeno, que contienen como reverso la obligación de administrarlo con lealtad para con su titular. Puede citarse a estos efectos, como referencia de las obligaciones del administrador, el artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital, que dispone: 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Completado por lo dispuesto en el artículo 228 y concordantes de la misma. 

 

Como señala la STS 262/2013, de 27 de marzo, el abuso de las funciones propias del cargo, introduce -según la doctrina mayoritaria- el requisito de que concurra un característico desvalor de la acción, consistente en la infracción del deber de cuidar del patrimonio social y de administrar fiel y lealmente el mismo; es decir desviándose de la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal”.

 

 

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viernes, 15 de octubre de 2021

Breve nota sobre el consentimiento tácito en el registro de equipos informáticos


 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

 

Dicho esto, también comento a los fieles del blog que, además del tránsito a la abogacía, culminar la tesis doctoral, ahora pendiente tan solo de defensa ante el tribunal me ha tenido completamente absorto. Espero poder ir recuperando poco a poco el ritmo.

 

La STS 701/2021, de 16-IXponente Excmo. Pablo Llarena Conde, salvo por el hecho de revocar la medida de libertad vigilada, confirma la sentencia condenatoria dictada en su día por la Audiencia Provincial de Madrid, por delitos de abusos sexuales y de corrupción de menores.

 

Lo interesante, al menos para mí, es lo relativo al consentimiento tácito de acceso a los equipos informáticos, extensible a las entradas domiciliarias. Dice el FJ 1. 4º:

1.4. En todo caso, con apoyo de una estable doctrina constitucional expresada, entre otras, en las SSTC 83/2002, de 22 de abril o 196/2006, de 3 de julio, nuestra jurisprudencia ha destacado que al corresponder a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno, su consentimiento válidamente emitido es eficaz para la inmisión en su derecho a la intimidad. Y en análisis de la validez del consentimiento, también hemos proclamado que no hace falta que la autorización para prospeccionar el contenido sea expresa, sino que puede ser tácita, en el sentido de derivada de actos concluyentes que expresen dicha voluntad de manera inequívoca y sin atisbo de estar sometido el autorizante a ninguna presión psicológica (SSTC 22/1984 o 196/2004, así como SSTS 1803/2002, de 2 de noviembre y 261/2006, de 14 de marzo), aun debiendo subrayarse que no se atribuye la consideración de autorización tácita a la mera falta de oposición a la intromisión en el derecho ( STC 2009/2007, de 24 de diciembre). Así, el artículo 551 de la LECRIM, al regular el registro en lugares cerrados, proclama que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional. Dicho en palabras de esta Sala, "... el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (SSTS 628/2002, de 12 de abril o 698/2014, de 28 de octubre)”.

 

Ciertamente, el penalista debe tener cuidado, porque, en mi modesta opinión, esto es algo desfasado, sobre todo cuando comparamos la jurisprudencia que existe en materia de entradas domiciliarias en la jurisdicción contencioso-administrativa.

 

Está claro que en este caso ha pesado que la defensa se lo ha guardado hasta el final, no diciendo nada de todo esto ni ante el juez instructor. No pocas veces hay que recordar el contenido del art. 287. 1 LEC: debe haber buena fe por las partes procesales y denunciarse lo antes posible. En muchas ocasiones la defensa se lo guarda para el trámite del art. 786 LECrim, con el juicio oral abierto, y eso, como ha acontecido aquí, puede dar lugar a que el tribunal no le haga ningún caso. Todo ello aunque he visto a alguna Audiencia quedarse bien ancha, ante intentos de las defensas de anular una diligencia en instrucción, diciendo que eso es propio de la fase del juicio oral.

 

 

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miércoles, 2 de junio de 2021

Una condena por acoso laboral o mobbing en Córdoba, con suicidio de la víctima (STS 426/2021)

 
 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.


La STS 426/2021, de 19-V, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma las previas sentencias de un Juzgado de lo Penal de Córdoba y de la Audiencia Provincial del mismo municipio.

 

Con enorme consternación veo que el Ministerio Fiscal ante el Tribunal Supremo pidió la estimación del recurso de la defensa en el concreto delito de acoso laboral.

 

Los hechos: El hermano y el cuñado de una administrativa, que llevaba cinco años trabajando para una empresa y que se ha suicidado, denuncian los hechos. La empleada es hostigada por razón de incrementar la captación de clientes. Tiene la empleada una baja y al volver de dicha baja laboral es despedida. Consigue su readmisión en la negociación del despido y es relegada a la cocina, a contar material, elaborar albaranes, controlar trazabilidad y hace viajes como acompañante sin ninguna función concreta. No se le facilitaron medios de trabajo. La ansiedad hizo que se suicidara en agosto de 2015.

 

El FJ 2º, que es larguísimo, examina con gran técnica el delito de acoso laboral y, por suerte, mantiene la tipicidad de la conducta, sin perjuicio de lo que luego añadiré:

La determinación de qué ha de entenderse por "actos hostiles o humillantes", cuando éstos se producen en el marco de una relación laboral o funcionarial, constituye el interrogante al que hemos de dar respuesta. En los casos como el que ahora centra nuestra atención, excluida la violencia física, las dificultades -tiene razón el Fiscal- enfrentan a la Sala a problemas exegéticos: "...la interpretación ha de buscar un equilibrio entre una amplitud desmesurada que produjese una panjudicialización convirtiendo en diligencias penales por mobbing toda vida laboral con cierta reiteración de discusiones o disputas; o una interpretación tan restrictiva que exigiese la producción de resultados lesivos y que casi redujese a la nada la definición del tipo". 

Llama la atención el Fiscal acerca de la necesidad de subrayar el carácter reiterado de estos ataques, que nunca pueden identificarse con actos aislados. 

A partir de estas premisas -se aduce-, los primeros párrafos del relato de hechos probados, en los que se da cuenta de un aumento de clientes que determinó un más alto grado de exigencia a Penélope, el período de su baja laboral, su reincorporación y el simultáneo despido formarían parte de la normalidad de una relación laboral. El mobbing que describe la sentencia habría consistido en que fue relegada a un puesto de cocina indeterminado con tareas, no ya de auxiliar administrativo sino variopintas, bien a contar material, a elaborar albaranes, a controlar trazabilidad o a realizar viajes de acompañante sin función alguna y no se le facilitaron medios de trabajo que tenía con anterioridad. Sin embargo -se razona- tales acciones no se atribuyen al acusado, sino a la empresa empleadora, siendo así que el acusado era jefe de zona, pero no jefe de recursos humanos. Además, "...la asignación de un puesto de trabajo con un contenido variopinto no es suficiente descripción de la conducta propia del mobbing por ausencia de la nota de gravedad. El hecho de que no se le facilitaron medios de trabajo que tenía con anterioridad tampoco cubre esa exigencia dado que el puesto al que se la relegó era distinto. (...) En consecuencia, no se trata de actos hostiles o humillantes de gravedad tal que sirvan para sobrepasar las condiciones del principio de intervención mínima".

2.5.4.- La Sala estima que los hechos descritos en el juicio histórico por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Córdoba, calificados conforme al art. 173.1.II del CP, con el aval de la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación interpuesto, no han sido tipificados con el error que se denuncia. 

Es más que evidente que una interpretación excesivamente elástica del ámbito típico abarcado por el art. 173.1.II del CP puede conducir a una superposición de injustos en la que actos explicables por la tensión que es propia de toda relación laboral, construida a partir de un esquema jerárquico, se conviertan en acciones susceptibles de ser calificadas, siempre y en todo caso, como delictivas. Una labor interpretativa que no fuera cuidadosa con esta exigencia, que es inherente a los principios que legitiman la aplicación de la ley penal, alentaría la confusión sobre el alcance de un precepto en el que se vuelcan elementos normativos de visible amplitud. Sobre todo, con la dificultad añadida de una reforma poco cuidadosa con los requerimientos impuestos por la buena técnica legislativa y que, queriendo resolver problemas de tipicidad, ha incrementado los escollos interpretativos. 

La exigencia de que se trate de actos reiterados de carácter hostil y humillante que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan un grave acoso a la víctima, representa el punto de partida para conformar el juicio de subsunción. Han de quedar, por tanto, fuera de la tipicidad que ofrece el art. 173.1.II los hechos episódicos, aislados y puntuales que sean reflejo de un acto de arbitrariedad, pretendidamente amparado por el principio de jerarquía, pero que pueden encontrar adecuado tratamiento jurídico en la jurisdicción laboral o en otros preceptos menos graves de los que ofrece el Código Penal. Lo que se sanciona en el delito de acoso laboral es la creación de un permanente clima de humillación que lleve al trabajador a la pérdida de su propia autoestima, que convierta el escenario cotidiano de su trabajo en el lugar en el que ha de aceptar con resignación las vejaciones impuestas por quien se ampara arbitrariamente en su jerarquía. El acoso que desborda el tratamiento propio de la relación laboral implica un cúmulo de actos reiterados de persecución con grave afectación psicológica en el trabajador. Se trata de decisiones enmarcadas en la prevalente posición jerárquica que ocupa el superior, generadoras de una atmósfera hostil, humillante que altera la normalidad de cualquier relación laboral. Son actos cuya imposición trata de explicarse en el ejercicio de las facultades de dirección pero que, sin embargo, implican medidas manifiestamente innecesarias desde la perspectiva de la óptima regulación del trabajo. 

2.5.5.- En el presente caso, el relato de hechos probados da cuenta de un conjunto de decisiones promovidas y asumidas por el acusado Torcuato -no se olvide, la persona bajo cuyas "órdenes directas" estaba la víctimaque no necesitan amplificar su carga de arbitrariedad para tener encaje en el art. 173.1.II del CP. Esas medidas han de ser valoradas atendiendo al tracto sucesivo que hilvana todas ellas y que da sentido a su estratégica vigencia a lo largo del tiempo. No se trata de actos aislados, expresivos de una arbitrariedad circunscrita a la excepcionalidad de un incremento de la actividad de la empresa en la que Penélope prestaba sus servicios. Forman parte de un proceso tendencialmente dirigido a prescindir de sus servicios, creando una situación laboral inasumible por la trabajadora, hasta el punto de obligarla a abandonar la empresa. En efecto, ninguna anomalía puede predicarse del hecho de que Penélope experimentara dificultades para hacerfrente a las "...continuas exigencias de trabajo (...) así como el incremento de labores que tenía asignadas al tener más clientes la empresa IRCO". El estado de ansiedad que la empujó a pedir una baja el día 11 de septiembre de 2014 ha de considerarse como una incidencia más, equiparable a la situación de muchos trabajadores que, por una u otra razón, se sienten desbordados por un incremento exponencial de trabajo que no pueden inicialmente controlar. Ningún dato revela la existencia de un hecho susceptible de ser tratado por la jurisdicción penal. 

El día 2 de febrero de 2015, esto es, antes de cumplirse cinco meses desde la inicial petición de baja, Penélope anunció que se reincorporaría a su trabajo. Sin embargo, ese mismo día -según narra el juicio histórico- le fue comunicado su despido. La demanda interpuesta en la jurisdicción laboral de la trabajadora despedida por haberse dado de baja durante un período de inestabilidad psicológica causada por el cuadro de ansiedad obligó a la empresa a negociar la readmisión de la trabajadora. Y es a partir de este momento cuando ese acuerdo se convierte en el punto de partida de un contumaz acoso que buscaba empujar a Penélope a abandonar la empresa. En el relato de hechos probados se puntualiza que el reencuentro de la trabajadora con el cometido funcional que venía desempeñando hasta el momento de la forzada readmisión nunca fue respetado. Antes al contrario, se convirtió en el origen de unas decisiones claramente arbitrarias dirigidas a presionar a la víctima laminando así su dignidad y autoestima. En palabras del tribunal sentenciador: "...la empresa IRCO procedió a negociar con la representación letrada de la Sra. Penélope, procediendo a readmitir a la trabajadora. Lejos de hacerlo en su puesto de trabajo, aun cuando se le mantuvieron condiciones económicas, se la relegó a puesto de cocina indeterminado con tareas no ya de auxiliar administrativo sino variopintas, bien a contar material, a elaborar albaranes, a controlar trazabilidad o a realizar viajes de acompañante sin función alguna. No se le facilitaron medios de trabajo que tenía con anterioridad, con menosprecio a su dignidad como trabajadora y con adjudicación de puesto de trabajo indeterminado sin funciones claras ni concretadas. Ello generó malestar, ansiedad y situación atentatoria contra su integridad moral que la llevó, desgraciadamente, a quitarse la vida el día 4 de agosto de 2.015".

El alcance jurídico penal de los hechos no puede desvincularse de una serie de datos que se exponen en el hecho probado. Penélope comenzó a prestar sus servicios en la empresa IRCO "...con una categoría profesional de ayudante administrativo". Después del revés jurisdiccional que para la empresa representó la obligación de readmitirla, fue relegada a un "puesto de cocina indeterminado", con tareas impropias de la condición de auxiliar administrativo, calificadas en la instancia como "variopintas". Además, no se le facilitaron los instrumentos de trabajo de los que disponía con anterioridad y se vio obligada a "...realizar viajes de acompañante sin función alguna". 

Es cierto que la aplicación del art. 173.1.II del CP exige un proceso interpretativo que ayude a determinar qué ha de entenderse por "...actos hostiles o humillantes que (...) supongan grave acoso contra la víctima". Parece claro que el carácter hostil o humillante de determinados actos no puede fijarse atendiendo exclusivamente a la percepción personal que tenga la víctima acerca de la hostilidad o humillación que puedan encerrar las decisiones que le afectan. En el juicio de subsunción hemos de operar con parámetros que, aun sin vocación de universalidad, sean ponderados conforme a criterios aplicables a la generalidad de los trabajadores. Pero la presencia de lo objetivo no puede eliminar cualquier consideración referida a las circunstancias personales del trabajador que luego se convierte en destinatario de unas decisiones encaminadas a desalentar su ánimo y a prescindir de sus servicios. Y ello con independencia de que esas actuaciones tengan como desenlace una patología física o psíquica evaluable médicamente. La relevancia penal del acoso laboral no puede hacerse depender, desde luego, de la subjetividad y vulnerabilidad de la víctima. Pero tampoco puede exigirse para predefinir su alcance un análisis de la capacidad de resistencia del trabajador para tolerar la situación a la que está siendo sometido. La conclusión acerca de si unos actos sin aparente justificación para mejorar la productividad o la organización de la empresa son o no susceptibles de tratamiento penal exige un examen interrelacionado de todas las circunstancias que convergen en el caso concreto. 

Penélope había pedido la baja por un cuadro de ansiedad que fue perfectamente conocido por el acusado. De hecho, aquélla envió "...partes de baja y comunicaciones sobre su salud al correo electrónico de Torcuato ". Por consiguiente, el acusado conocía la inestabilidad psicológica que aquélla padecía. Sabía el previsible impacto emocional que para Penélope iba a representar el reingreso en su empresa -reingreso impuesto judicialmente a la entidad para la que trabajaba- si se le obligaba a desempeñar tareas absolutamente impropias de su estatuto laboral. Y, sin embargo, fue indiferente a esos efectos, sin adoptar alguna medida que contrarrestara un estado de cosas que, aunque Gracia no llegara a exteriorizarlo, estaba acabando incluso con sus ganas de seguir viviendo. 

La Sala no aborda, por ser innecesario para concluir la relevancia típica de los hechos declarados probados, la controversia dogmática y jurisprudencial, sobre todo, en la jurisdicción laboral, acerca de lo que se ha llamado la presunción de laboriosidad del suicidio (cfr. STS, Sala Cuarta, de 25 de septiembre de 2007, recaída en el rec. 5452/2005, así como los precedentes allí anotados).

Por cuanto antecede, no ha existido indebida aplicación del art. 173.1.II del CP. Los hechos proclamados en el juicio histórico son constitutivos de un delito de acoso laboral, tal y como entendió en la instancia el Juzgado de lo Penal núm. 4 y confirmó la Audiencia Provincial de Córdoba”.

 

Me alegro de que la Sala haya mantenido su criterio contra el de la Fiscalía. Tan solo me permito añadir ciertas apreciaciones para abogados de acusaciones que se las tendrán que ver solos en defensa de la legalidad, al menos en el Tribunal Supremo, visto lo visto:

Que para definir los actos hostiles o humillantes, es conveniente citar, ya que se ve que la Sala no la conoce, la Nota Técnica de Prevención 476, dictada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (que se puede encontrar y descargar en ESTE ENLACE). Esta nota, pese a ser de 1998, está muy bien, al describir los siguientes actos de acoso:

 Acciones contra la reputación o la dignidad personal del afectado; por medio de la realización de comentarios injuriosos contra su persona, ridiculizándolo o riéndose públicamente de él, de su aspecto físico, de sus gestos, de su voz, de sus convicciones personales o religiosas, de su estilo de vida, etc... Uno de estos comportamientos, de gran incidencia y objeto de diversos estudios, sentencias judiciales, etc. es el acoso sexual. Se pueden dar también diversas acciones contra la reputación del afectado como trabajador. 

 Acciones contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole trabajo en exceso o difícil de realizar cuando no innecesario, monótono o repetitivo, o incluso trabajos para los que el individuo no está cualificado, o que requieren una cualificación menor que la poseída por la víctima (shunting); o, por otra parte, privándole de la realización de cualquier tipo de trabajo; enfrentándole a situaciones de conflicto de rol (negándole u ocultándole los medios para realizar su trabajo, solicitándole demandas contradictorias o excluyentes, obligándole a realizar tareas en contra de sus convicciones morales, etc.). 

 Muchas de las acciones comprenden una manipulación de la comunicación o de la información con la persona afectada que incluyen una amplia variedad de situaciones; manteniendo al afectado en una situación de ambigüedad de rol (no informándole sobre distintos aspectos de su trabajo, como sus funciones y responsabilidades, los métodos de trabajo a realizar, la cantidad y la calidad del trabajo a realizar, etc., manteniéndole en una situación de incertidumbre); haciendo un uso hostil de la comunicación tanto explícitamente (amenazándole, criticándole o reprendiéndole acerca de temas tanto laborales como referentes a su vida privada) como implícitamente (no dirigiéndole la palabra, no haciendo caso a sus opiniones, ignorando su presencia,...); utilizando selectivamente la comunicación (para reprender o amonestar y nunca para felicitar, acentuando la importancia de sus errores, minimizando la importancia de sus logros,...). 

 Otras acciones muestran la característica de que son situaciones de inequidad mediante el establecimiento de diferencias de trato, o mediante la distribución no equitativa del trabajo, o desigualdades remunerativas, etc.”.

 

Esta nota, que en otro apartado habla del “terror telefónico”, hoy encauzable por el art. 88 de la nueva LO de Protección de datos en cuanto a la desconexión digital, es muy completa.

 

Me permito añadir para el jurista que tenga más tiempo para profundizar las Notas técnicas nº 854, 891 y 892, así como el reciente convenio nº 190 de la Organización Internacional del Trabajo.

 

También el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, dictó el año pasado dos interesantes sentencias en relación con este delito, la 406/20, de 17-VII y la 409/20, de 20-VII (se pueden localizar en este blog en la pestaña lateral de “acoso laboral”.

 

2) El Tribunal Supremo no puede entrar en otras dos cuestiones muy interesantes, dado que nadie se las planteó: A) Habría que ser valientes y explorar en casos como este el homicidio doloso o, al menos, el imprudente. Hay un nexo causal acreditado por los hechos probados y es una posibilidad jurídicamente no descartable; me parece de humor negro que alguien acabe solo con un año de prisión con estos hechos, pero, insisto, esa es una posibilidad acusatoria que se tuvo que haber planteado en la instancia, en la que el TS no puede entrar ahora, y B) La cuantificación de la indemnización, que nuevamente no es cuestión del Tribunal Supremo, pero que me preocupa dada la absoluta aleatoriedad que existe en la jurisdicción penal a la hora de indemnizar hechos que no guarden relación con el tráfico rodado. Se me antoja escasa la cantidad de cincuenta mil euros, existiendo un resultado mortal. 


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