viernes, 20 de diciembre de 2019

La sentencia TJUE del caso Junqueras: la victoria pírrica


 

 

Pirro, rey del Epiro, se hizo famoso y se acuñó sobre su persona la expresión de “victoria pírrica”, puesto que ganaba sus batallas, pero se quedaba con el ejército tan destrozado que la victoria era muy relativa.

 

Ayer se publicó la sentencia del TJUE de 19-XII-2019 (Asunto C 502-19, Gran Sala), por la que la prensa desafecta a esta gran nación se ha llegado a creer que se le ha dado un gran varapalo a nuestro Tribunal Supremo. Creo que está bien lejos de ser así. Para quien se la quiera leer en español, tiene el enlace AQUÍ.

 

Como todo el mundo sabe, nuestro Tribunal Supremo dictó la STS 459/2019, de 14-X, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, en la que se condenó a doce personas por distintos delitos, siendo la más grave, de 13 años de prisión, la de Oriol Junqueras. Las sesiones del juicio oral empezaron el 12 de febrero y concluyeron el 12 de junio de 2019 (f. 18 de la sentencia del Tribunal Supremo).

 

El Tribunal Supremo permitió a Junqueras acudir a la constitución del Congreso como Diputado, pero no pidió el suplicatorio a la cámara, al haberse abierto juicio oral contra el mismo y haber jurisprudencia más que consolidada en el sentido de que dicho suplicatorio ya no es necesario con la apertura del juicio oral.

 

El 26 de mayo se celebraron elecciones, entre otras al Parlamento Europeo, donde salió elegido. El 14 de junio, 2 días después de acabar el juicio del Procés ante el Tribunal Supremo, el mismo órgano denegó a Junqueras poder acudir a la Junta Electoral Central. La JEC, al no haberse presentado, el 20 de junio de 2019 entendió no cumplimentado el art. 224. 2 de la LOREG (Ley Orgánica del Régimen Electoral General), declarando vacante su escaño.

 

El Tribunal Supremo remitió al TJUE cuestión interpretativa del protocolo (no pocos dogmáticos han sostenido que de manera un tanto enrevesada las 3 cuestiones).

 

La cuestión de fondo es que en España, para cualquier cargo funcionarial o político hay que jurar el cargo. Por ejemplo, si no me hubiese presentado ante el TSJ de Galicia en mi primer destino, hubiera decaído de toda expectativa. La LO del régimen electoral general es bien clara también en ese sentido.

 

Sin embargo, los jueces comunitarios entienden que la elección y no el juramento del cargo, es lo que hace aparecer la condición de parlamentario UE, con sus privilegios e inmunidades.

Apartado 81 de la sentencia:

Habida cuenta de lo anteriormente expuesto, debe considerarse que una persona que ha sido oficialmente proclamada electa al Parlamento Europeo ha adquirido, por este hecho y desde ese momento, la condición de miembro de dicha institución, a efectos del artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión, y goza, en este concepto, de la inmunidad prevista en el párrafo segundo del mismo artículo”.


 Sin embargo, el fallo, desarrollado por apartados anteriores, tampoco es que le vaya a dar muchas alegrías al recurrente:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 9 del Protocolo (n.º 7) sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que:

goza de inmunidad en virtud del párrafo segundo de dicho artículo una persona que ha sido oficialmente proclamada electa al Parlamento Europeo cuando se encontraba en situación de prisión provisional en un proceso penal por delitos graves, pero que no ha sido autorizada a cumplir ciertos requisitos previstos por el Derecho interno tras la proclamación ni a desplazarse al Parlamento Europeo para participar en su primera sesión;

      esta inmunidad implica el levantamiento de la medida de prisión provisional impuesta, al objeto de permitir al interesado desplazarse al Parlamento Europeo y cumplir allí las formalidades requeridas. Si el tribunal nacional competente estima, no obstante, que debe mantenerse la medida de prisión provisional tras la adquisición por el interesado de la condición de miembro del Parlamento Europeo, ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad, conforme al artículo 9, párrafo tercero, del mismo Protocolo.”.

Esto, me parece a mí, es como cuando el Tribunal Constitucional te estima un amparo por habeas corpus, meses después de haberte puesto en libertad el juzgado de guardia, sin más consecuencias.

Por de pronto, al resto de los condenados esta sentencia no les afectará.
Ya no hay prisión provisional que levantar, con lo que la sentencia es dudosamente aplicable. Lo que hay ahora es una sentencia firme condenatoria. El Tribunal Supremo puede perfectamente, entiendo, tramitar al Parlamento UE la suspensión de dicha inmunidad y sólo en el caso de denegación por dicho Parlamento ponerlo inmediatamente en libertad.
Lo que no tendría ningún sentido y tiene cierta contradicción interna en mi opinión es esta parte del fallo: “Si el tribunal nacional competente estima, no obstante, que debe mantenerse la medida de prisión provisional tras la adquisición por el interesado de la condición de miembro del Parlamento Europeo, ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad”. ¿No quedamos en que ya ha alcanzado la condición de Parlamentario por su simple elección?

El art. 9 del ya citado Protocolo nº 7 sobre los privilegios y las inmunidades de la UE señala:
Mientras el Parlamento Europeo esté en período de sesiones, sus miembros gozarán:
a.     en su propio territorio nacional, de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país;
b.     en el territorio de cualquier otro Estado miembro, de inmunidad frente a toda medida de detención y a toda actuación judicial.
Gozarán igualmente de inmunidad cuando se dirijan al lugar de reunión del Parlamento Europeo o regresen de éste.
No podrá invocarse la inmunidad en caso de flagrante delito ni podrá ésta obstruir el ejercicio por el Parlamento Europeo de su derecho a suspender la inmunidad de uno de sus miembros.”.

Yo creo que mientras el TS no cometa el error de liberar al ya preso en cumplimiento de pena, no va a tener más recorrido este asunto.
Para que luego hablemos, tampoco es que se haya matado de rapidez el TJUE en una causa con preso y afectando a algo tan importante como la inmunidad parlamentaria.
El verdadero problema radica, como ha pasado para todos los asuntos de corrupción, porque abierto el juicio oral, con un auto de transformación a procedimiento abreviado, sumario o jurado, controlable además por segunda instancia dicha transformación, debería suspenderse el derecho a la elegibilidad o ser candidato para nada en este país. Pero como ha sido de interés para nuestros políticos en general y se permitió a Junqueras y otros ser candidatos, aquí tenemos el resultado.
Como cuestión anecdótica y sorprendente para mí, entre los 15 miembros del tribunal figura una española, abogada del Estado.

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miércoles, 11 de diciembre de 2019

Iberdrola, Telefónica y Citibank y el terror procesal de ser enjuiciado en España


 

 (Si os da miedo la imagen, a mí más ver determinadas resoluciones)

No hace mucho, tras pasar por Valencia, un par de compañeros, con muy pocos días de diferencia, me pasaron con no pocas risitas una sentencia del Juzgado de Instrucción nº 9 de la capital, en la que se condenaba a Ibedrola como persona jurídica, pero como autora de un delito de coacciones…

 

Es cierto que debemos protegernos los usuarios, pero ¿hasta el punto de inventarnos la legalidad?

 

Por suerte para la empresa de energía, se ha dictado la SAP Valencia 489/19, de 11-X, Sección 2ª, ponente Ilma. Sandra Silvana Schuller Ramos, que revoca la sentencia, absolviendo a la empresa.

 

Ante lo obvio del absoluto despropósito, poco tiene que esforzarse la Magistrada ad quem:

PRIMERO.- El recurso se estima, dado que la sentencia recurrida condena, en contra de lo dispuesto en el art 31 bis del Código Penal, a una persona jurídica por un delito de coacciones, previsto y penado en el art 172 del Código Penal, no existiendo previsión a tal efecto en el tipo penal aplicado. Hay que recordar que la reforma operada en virtud de la LO 5/2010, de 22 de junio, solo introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento respecto de un número determinado de delitos, de los que sí pueden ser declaradas penalmente responsables las personas jurídicas, mientras que, por el contrario, las personas jurídicas no pueden ser declaradas penalmente responsables respecto de otros delitos, como el delito que ahora nos ocupa (COACCIONES). Este es el sentido en el que hay que interpretar la previsión con que comienza el art 31 Bis CP, exigiendo que se trate de un supuesto previsto en el Código, lo que se hace en la parte especial en los preceptos dedicadas a cada uno de los delitos en los que se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas (así, por ejemplo, el art 251 bis respecto del delito de estafa).

Por otra parte hay que señalar que el relato de hechos declarados probados incurre en un inadmisible error, al predeterminar el fallo ("las posibles coacciones se originaron"...), no resultando admisible, en este caso, la reconstrucción de hechos probados. En cualquier caso, resulta innecesario, habiéndose estimado el motivo expuesto, continuar analizando el resto de alegaciones del recurso. Por lo expuesto, no cabe sino estimar el recurso y absolver a la entidad denunciada, revocando el pronunciamiento condenatorio de la resolución recurrida.”.

Y mientras me estaba riendo un poco, buscando las sentencias del final de este post, me he encontrado con que en mi carpeta del ordenador “Locuras judiciales”, donde tengo resoluciones excesivamente desapegadas de la realidad procesal actual, tenía como oro en paño la SAP Cartagena 167/2018, de 11-IX, Sección 5ª, que por suerte para Telefónica la absuelve por lo mismo, un delito leve de coacciones que un juez instructor le había colocado en sentencia.

Por su parte, la SAP Teruel 12/2012, de 3-IV, Sección 1ª, para que no se diga que en Aragón no venimos pisando fuerte con esto de las personas jurídicas desde el comienzo de los tiempos, tiene que absolver a Citibank de una entonces vigente falta, también de coacciones.

Finalmente, la SAP Islas Baleares 95/2016, de 7-VI, Sección 1ª, se ve obligada a anular una condena de un juzgado de Ibiza a una empresa inmobiliaria por coacciones.

¿Cómo es capaz de cometer una empresa un delito cuyo tipo penal exige violencia? ¿Qué será lo siguiente? ¿condenas por impagos de pensiones?

Para los interesados, dejo algunas otras resoluciones que imposibilitan seguir por coacciones contra una persona jurídica:
SAP Zaragoza, 371/19, de 4-X, Sección 6ª, FJº 1º, señalando que el delito de coacciones modalidad acoso (o stalking) no se puede cometer por una persona jurídica.
SAP Islas Baleares 294/2019, de 29-VII, Sección 2ª.
SAP Valencia 417/2019, de 2-X, Sección 5ª, FJº 2º, apartados 5 y 7.
SAP Soria 33/2014, de 10-XI, Sección 1ª, FJº 2º.

Como para que un abogado le dé un pronóstico a su cliente de certeza absoluta o un fiscal salga muy contento de cualquier juicio. Estamos en un momento en el que el Derecho se está emponzoñando, donde parece que se resuelve cada vez menos en Derecho y cada vez más en “supuesta equidad”, porque, vamos, no es tan difícil ver que el art. 31 bis 1 Cp dice que sólo se puede condenar a una persona jurídica “en los casos expresamente previstos en este Código” y que las coacciones no están entre esos supuestos.

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miércoles, 4 de diciembre de 2019

¿Qué es el compliance laboral?



Con ocasión de una jornada de compliance laboral a la que asistiré como público la semana que viene en Madrid (enlace AQUÍ por si a alguien le interesase también), creo que es conveniente dar unas notas al respecto.

 

El Derecho penal de la persona jurídica, sobre todo desde la reforma introducida por la LO 1/2015, ha dejado unos matices importantes a tener en cuenta por las organizaciones, que deben ser adaptados para cubrir determinados “flancos expuestos” de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

 

Capacidad del empleado de ser autor del delito y transferir la responsabilidad criminal a la organización:

Los arts. 31 bis 1 a y 31 bis 4 Cp prevén la posibilidad de que por un delito cometido por un empleado, siempre que haya beneficio directo o indirecto para la organización, se pueda generar responsabilidad criminal a la misma. Asimismo, el art. 31 bis 4 Cp establece la posibilidad de eximirse por delitos cometidos por dicho empleado siempre que antes de la comisión de dicho delito se tuvieran planes o modelos eficaces. Nótese que cuando es el mando quien comete el delito, el 31 bis 2 Cp exige además, la existencia de la persona que, dentro de la organización, se encargue de la supervisión vigilancia y control del modelo de cumplimiento.

 

Por tanto, si por ejemplo un comercial sobornase a un funcionario para llevarse un contrato del sector público, se podría generar dicha responsabilidad penal de la persona jurídica.

 

Requisitos del modelo de cumplimiento:

El art. 31 bis 5, apartados 4º y 5º Cp, prevén como requisitos, de 6 que deben cumplirse para que el modelo se pueda considerar correcto, los siguientes:

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.”.

El apartado 4º hace referencia a lo que se han venido a conocer como los canales de denuncia, que otras normativas sectoriales como el 26 bis de la Ley de Prevención de Blanqueo o la LOPD han introducido ya, para poder denunciar internamente o hacia dentro de la organización (por ejemplo, un consumidor que quiera poner en conocimiento cualquier tipo de brecha legal).
El acoso laboral y sexual, aunque a día de hoy sólo pueden dar lugar a responsabilidad penal del autor material, sin embargo puede dejar cuantiosas responsabilidades civiles ex delicto. Los protocolos internos de prevención del acoso laboral y/o sexual suelen tener buzones análogos a los antes referidos.

Por su parte, el apartado 5º nos trae un problema añadido. El sistema tuitivo laboral hace complicado introducir un catálogo novedoso de sanciones que disciplinen concretos quebrantos relacionados con el modelo penal, pero, a la vez, es uno de los 6 requisitos obligatorios para la obtención de la exención criminal. Diversas soluciones se han propugnado para solventar esta problemática.

A esto le añadimos que el nuevo Real Decreto Ley 6/19, de marzo de este año, ha potenciado sobremanera los planes de igualdad efectiva de mujeres y hombres en la empresa, reduciendo progresivamente hasta empresas de 50 trabajadores que, obligatoriamente, habrán de tenerlos en muy pocos años, de 250 empleados que estaba hasta marzo de este año.

Por si fuese poco, y como refuerzo de la obligación, en marzo de 2018, al reformarse el texto articulado de la ley de contratos del sector público, estableció en su art. 71 letra b:
1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.”.

En fin, que el “compliance laboral” es el conjunto de herramientas específicas del Derecho de los trabajadores, laboral o del trabajo, integradas en el ordenamiento jurídico al efecto de vertebrar la respuesta unitaria dentro de la organización (sociedad mercantil, partido político, asociación, fundación, cooperativa, etc.), de cara a prevenir la responsabilidad penal y derivadas de la persona jurídica de una manera armónica e integral.

 


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lunes, 2 de diciembre de 2019

Unificación de doctrina penitenciaria: abono de cautelares de otro procedimiento



Se ha dictado la STS 547/2019, de 12-XI, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, que ha resuelto el previo recurso de casación para la unificación de doctrina contra auto del TSJ de la Comunidad Valenciana.

 

La cuestión objeto de debate es si un preso puede solicitar en la ejecutoria correspondiente el abono de una prisión provisional u otra medida cautelar sufrida en otro procedimiento en el que no ha recaído sentencia firme. Adelantamos que la respuesta del Tribunal Supremo es negativa.

 

FJº 3º-5º y fallo:

TERCERO.- Relegar a criterio del penado, la elección de entre todas las causas que se le siguen, concluidas o pendientes, donde se abone una prisión preventiva sea cualquiera la causa donde se hubiere sufrido, conlleva además, pues como indica el Ministerio Fiscal, alterar las consecuencias de instituciones como el indulto o la suspensión de la ejecución de la pena, donde uno de los motivos que incide frecuentemente en su concesión, es el tiempo privado de libertad en la causa correspondiente. Otro tanto puede predicarse de la prescripción de la pena, donde, como explica con sencilla lógica la STS 70/2007, de 31 de enero, la firmeza de la sentencia conlleva el abono automático de la prisión provisional sufrida por el condenado para el cumplimiento de las penas impuestas, de tal modo que la ulterior prescripción de dichas penas alcanzaría únicamente a la parte pendiente de cumplimiento.

Y así, se plasmó en los Acuerdos por Jueces y Fiscales de Vigilancia Penitenciaria, cuyo texto reseña el Ministerio Fiscal, en su informe. Valga citar, por su plasticidad, el 147 de los Criterios de actuación, conclusiones y acuerdos aprobados por los Jueces de Vigilancia Penitenciaria en sus XXVII reuniones celebradas entre 1981 y 2018, aprobado por unanimidad:

 

El abono de la prisión preventiva en causa distinta a aquella en que se generó solo cabe respecto de causas en que la sentencia es absolutoria o condenatoria con exceso de cumplimiento.

No cabe el abono de la prisión preventiva sufrida en una causa distinta a aquella en la que se generó cuando dicha prisión preventiva proceda de una pena suspendida, prescrita o sustituida.

El abono de la prisión preventiva en la propia causa en que se decretó tal medida cautelar constituye una regla de aplicación absoluta que opera "ope legis" de forma automática, incluso aunque en el fallo de la sentencia condenatoria no se consigne de modo expreso (STS 17/11/66 y 31/01/07).

CUARTO.- Consecuentemente, tampoco es dable el abono pretendido del resto de las medidas cautelares, donde opera eadem rationis; ni tampoco media el quebranto al derecho a la libertad invocado, ex art. 17 CE, cuando se trata de supuesto previsto en la ley, el artículo 58 CP; pues en cuanto la privación de libertad se ajusta a la normativa penal estará en armonía también por definición con el citado precepto constitucional.

QUINTO.- De lo expuesto, se concluye que esta Sala debe unificar la discrepancia en el sentido de entender correcto el criterio mantenido por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en su Auto núm. 42/2019 de 16 de mayo de 2019, dictado en su Rollo de Apelación núm. 68/2019, entendida en el modo expuesto en los anteriores fundamentos.

FALLO: Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

Declaramos que procede unificar la discrepancia formulada, señalando como doctrina legal unificada que no es posible el abono en una ejecutoria, de la prisión preventiva o medidas cautelares, adoptadas en otra causa que aún se halla en tramitación, sin haber concluido definitivamente.”. 

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