lunes, 11 de enero de 2021

Acoso laboral o mobbing. 2 sentencias del Tribunal Supremo e importante novedad en caso de víctima funcionarial


El año pasado se dictaron dos importantes sentencias en materia del delito de acoso laboral (173. 1 CP), fundamentalmente porque son sentencias confirmadas por el Tribunal Supremo y por las elevadas responsabilidades civiles. 

 

La primera de ellas es la STS 406/2020, de 17-VII, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, que confirma prácticamente toda la precedente sentencia de la Audiencia de Valencia, salvo una pequeña cantidad de la responsabilidad civil. Se condena a medio año de prisión y a una responsabilidad civil de casi 25.000 € al dueño de una granja de cerdos de Cheste, Valencia, que le dio un puñetazo a un empleado, así como le injuriaba con expresiones del tipo “imbécil, hijo de puta, no vales para nada, me cago en tus muertos”, le escupió alguna vez y le tiró la comida al suelo. Nótese que la cuantía de la indemnización se hace por las lesiones psíquicas, concepto emergente en nuestra jurisprudencia de la última década (ruidos continuados, provocación de enfermedades psicosomáticas, etc). Lamentablemente, 7 años transcurren entre los hechos y la sentencia de casación.

 

Por su parte, la STS 409/2020, de 20-VII, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que confirma íntegramente la condena dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona por los delitos de acoso laboral (173. 1 CP) y de prevaricación administrativa (404 CP), así como la responsabilidad civil de 30.000 €. Sin embargo, parece que inexplicablemente ni Fiscalía ni acusación particular pidieron la responsabilidad civil del Ayuntamiento (121 CP). Evidentemente, a la hora de cobrar, no es lo mismo poder accionar frente al bolsillo de un individuo, que frente al mismo y a un Ayuntamiento.

 

Veamos parte de los hechos probados:

A la invitación del Alcalde a que abandonara el cargo, su inactividad en relación a los hechos que había puesto en su conocimiento y diversos correos electrónicos de aquel dirigidos a la misma y al personal, objetivamente dirigidos a ejercer presión laboral y a desprestigiarla, la Sra Julia respondió formulando denuncia contra Baldomero por acoso sexual y dirigiendo a 19 de marzo de 2012 un escrito a la Alcaldía solicitando amparo y el cese de tales actividades contra su persona, correo que no obtuvo respuesta por lo que lo reiteró el día 3 de abril de 2012. 

 

La respuesta obtenida fue, por un lado, la formulación a 29 de marzo de 2012 por parte de Simón de una querella por delito de injurias por escrito contra su persona y, por otro lado, a 3 de abril de 2012 la incoación de un expediente disciplinario contra la Sra Julia por falta grave sustentado en la comisión por esta de un delito doloso (las injurias objeto de querella) en el que se acordaba como medida cautelar la suspensión inmediata de empleo y sueldo. 

 

La finalidad pretendida con dichas actuaciones por Simón no era otra que apartar del Ayuntamiento a la Interventora por lo que, notificada sin solución de continuidad la incoación del expediente, la Sra Julia fue materialmente obligada a recoger sus cosas y abandonar su despacho por el Jefe de Recursos Humanos, delegado a tal fin por el Alcalde, quien hizo llegar una nota a la prensa escrita y digital tanto de la incoación del expediente como de la interposición de una querella por injurias, ordenando además publicarla en las paginas web del Ayuntamiento. 

 

La querella fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción n o 4 de Sant Feliu de Llobregat que a 30 de marzo de 2012 reputó falta los hechos objeto de la misma, lo que no fue recurrido por el querellante, dictándose finalmente sentencia absolutoria a 31 de mayo de 2012 que, recurrida en apelación, fue confirmada, sin entrar en el fondo, por la Audiencia Provincial de Barcelona

 

La ejecución de la suspensión provisional de empleo y sueldo de Julia , acordada en el expediente incoado, fue suspendida por auto de fecha 10 de mayo de 2012 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona; del mismo modo, interpuesto por la Interventora recurso contencioso administrativo contra la resolución de la alcaldía incoando el expediente disciplinario, la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2012 dictada por el mismo órgano jurisdiccional anuló aquella resolución por vulneración de derechos fundamentales. La sentencia, que fue apelada por Simón, devino firme al ser desestimado el recurso por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. 

 

Cuando finalmente y tras diversos avatares, a 3 de agosto de 2012 Julia pudo reincorporarse a su lugar de trabajo, tomando posesión de la plaza que se le había adjudicado en el concurso nacional en el que había participado, fue invitada por el Alcalde, con la misma finalidad de alejarla del Consistorio, a tomarse vacaciones y al reincorporarse a 5 de septiembre de 2012, se encontró con las siguientes novedades: 

a) Su despacho, situado en el departamento asignado a la Intervención donde trabajaba el personal vinculado al mismo, había sido ocupado por 'la Secretaria del Ayuntamiento y a la Interventora se le había adjudicado un despacho en la planta superior frente al del Alcalde y separada de su personal, dificultándose así el normal desempeño de su función. A la única persona a la que se cambió la ubicación del despacho fue a la Sra Interventora.

 

b) El nuevo despacho asignado se encontraba en estado ruinoso en cuanto a mobiliario con sillas rotas, cortina inhabilitada y albergaba un armario cerrado con documentación del Gerente al que la Sra Julia no podía acceder. 

 

c) Se le obliga a entregar el móvil, y la llave del Ayuntamiento notificándosele asimismo que no podrá llevarse más a su domicilio el ordenador portátil, Io que antes sí podía al igual que el resto de los cargos respecto de los cuales no consta se hubiera procedido del mismo modo y se le privó de la firma electrónica.

 

d) A 5 de septiembre de 2012 se le comunica que a partir de entonces cuatro de los cinco auxiliares administrativos asignados a la Intervención pasarían a depender del jefe de Recursos Humanos quedando uno al servicio de la Intervención, decapitando así la efectiva labor de la Intervención. 

d) A 4 de septiembre de 2012 la Alcaldía, con idéntica finalidad, dictó una resolución conforme a la cual por el procedimiento de adjudicación directa se contrataba un asesor del Ayuntamiento en materia económica, contratación que lo fue de la persona que había ocupado materialmente su puesto durante la ausencia de la Interventora.

 

Todas estas actuaciones llevadas a cabo por Simón respondían exclusivamente a su interés de privar de contenido material la función de Interventora del Ayuntamiento que Julia tenía asignada por ley , trabar su ejercicio efectivo y, en definitiva, compelerla a abandonar su puesto o pedir traslado, extremo acentuado después de su reincorporación a la plaza de Interventora que había obtenido en el correspondiente concurso público como lo evidencia el hecho de sustraerle la tramitación de la rendición de cuentas correspondientes al año 2011 (de lo que se encargó el asesor externo contratado) y de prohibirle asistir a la Comisión Especial de cuentas celebrada a 5 de octubre de 2012, de lo que formuló denuncia la Interventora. 

 

A ello se unieron declaraciones del Alcalde a medios digitales y prensa escrita en las que reiteraba su decisión de apartar a la Interventora y exponía estar estudiando nuevas medidas sancionadoras, en una campaña orquestada desde un principio a conseguir que por un medio (expediente disciplinario) u otro (desprestigio profesional o presiones personales) perdiera o renunciara a su puesto funcionarial en el Ayuntamiento, campaña de hostigamiento que no cesó hasta el momento en que el hoy acusado dejó la Alcaldía. 

 

Ha resultado acreditado que Julia , en el ejercicio estricto de su cargo o en sus relaciones con el personal asignado a la Intervención, no llevó a cabo ninguna de las actuaciones incorrectas o conductas inadecuadas que Simón le atribuyó en todo este tiempo.”.

 

En definitiva, lo que viene siendo un habitual en las administraciones públicas. Si en una empresa esto puede pasar, en una administración se acentúa, por la imposibilidad del “jefe” de echar al funcionario que le molesta. Un expediente disciplinario anulado, vaciamiento de funciones, etc., y un pesar largo en el tiempo gracias a que la Inspección de Trabajo ni mira estas cosas cuando vienen de una administración, protocolos antiacoso inexistentes o ineficientes (en la Fiscalía, por ejemplo, se han inventado una especie de mediador que, claro, cuando tiene que mediar entre el jefe que mirará con celo su lote y el supuesto acosado imaginaros la de voluntarios que salen para ser ese “mediador”), en definitiva, falta de todo control. Resultado: otros 7 años hasta la sentencia casacional.

 

La prevaricación administrativa, en este caso la incoación de un expediente sancionador cuando hay pleito pendiente entre las partes, un clarísimo caso de vulneración de la garantía de indemnidad, es el que, vía art. 404 CP le ha supuesto la inhabilitación para cargos públicos de representación. Véase el FJ 4º.

 

En cuanto a los elementos del mobbing o acoso laboral, podemos acudir al FJ 5º:

QUINTO. - En el quinto motivo del recurso por el cauce de la infracción de ley y con apoyo en el artículo 849.1 de la LECrim se considera indebidamente aplicado el tipo penal previsto en el artículo 173.1, párrafo 2º del Código Penal. 

 

Este motivo se plantea como subsidiario del anterior y en él se alega que "de estimarse el motivo anterior, el delito contra la integridad moral se vería privado de su apoyo primordial, esto es, la prevaricación consistente en la incoación del expediente sancionador y la adopción de la suspensión. Así las cosas, el remanente de incidentes subsiguientes carecería de masa crítica para alcanzar el nivel de gravedad propio de un injusto penal". 

 

Siguiendo el propio planteamiento discursivo del recurso esta queja no es viable dado el rechazo del motivo anterior. 

 

Por otra parte, los hechos declarados probados, que en esa vía casacional deben ser respetados escrupulosamente, han sido correctamente calificados como delito de acoso laboral (mobbing). 

 

Se trata de un tipo penal introducido en el Código por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. En la Exposición de Motivos de la citada ley se justifica esta novedad señalando que "se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas". 

 

El párrafo segundo del artículo 173.1 del Código Penal sanciona a "los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima". 

 

La conducta típica consiste en un hostigamiento psicológico desarrollado en el marco de una relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Supone, por tanto, un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática. 

 

Este delito requiere como elementos típicos los siguientes: a) Someter a otro a actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) Que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) Que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) Que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad, y e) Que tales actos tengan la caracterización de graves (STS 694/2018, de 21 de diciembre). 

 

En este caso, atendido el juicio histórico de la sentencia, se cumplen todos y cada uno de los presupuestos típicos a que acabamos de aludir. Los actos se produjeron a lo largo de todo el año 2012; se desarrollaron en el contexto de una relación funcionarial prevaliéndose el sujeto activo de su situación preeminente dentro de la corporación municipal en su condición de Alcalde, y los actos fueron reiterados, graves y humillantes. 

 

La sentencia describe con precisión la secuencia y contenido de todos y cada uno de estos actos, que han sido descritos y resumidos en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, a cuyo contenido nos remitimos para no reiterarnos de forma innecesaria. 

 

El motivo se desestima”.

 

Además, en el FJ 6º se rechaza el concurso de normas (8 CP), que ambos delitos deban castigarse como uno solo, aunque en mi opinión de una manera un tanto errática. Lo fácil sería aplicar análogamente el art. 177 CP.

 

En cuanto a la novedad anunciada en el título del post, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su STS 903/2018, de 11-X, ponente Excmo. José Manuel López García de la Serrana, estima el recurso de casación de una funcionaria que accionó por el cauce del art. 2 e LRJS, establece que el acoso, accionado por el cauce del art. 2 e LRJS, aunque sea a funcionarios públicos, debe seguir los trámites de la jurisdicción social.

 

Dicho art. 2 e LRJS dice:

Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan

e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones”.

 

Ahora bien, en la demanda debe eludirse toda mención a los derechos fundamentales puesto que, art. 3 LRJS, eso nos llevaría a la jurisdicción contencioso administrativa. Una aberración de la ley de la jurisdicción social, sin duda, que por sólo citar la norma de normas, la Constitución, te haga pasar a la más dura jurisdicción contencioso-administrativa, pero que habrá de ser tratada con cuidado por el jurista que use este cauce, mucho más beneficioso para el funcionario demandante (por las costas, distinta “filosofía” de ambas jurisdicciones, órgano próximo a su domicilio, etc).

 

Para aquellos interesados en esta concreta materia del acoso laboral o mobbing, pinchad en la etiqueta correspondiente al final del post.

 

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lunes, 21 de diciembre de 2020

Registro de cajones y documentos de funcionario. (Obviamente) no hace falta mandamiento judicial

 

Se ha publicado la reciente STS 633/2020, de 24-XI, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, que examina la falta de necesidad de autorización judicial y el no sometimiento a reglas como las del Estatuto de los Trabajadores, ante una situación de estas características. Examinemos el breve FJ 3º:

TERCERO.- El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por haberse valorado pruebas nulas, al haberse obtenido infringiendo el art. 18 CE que consagra el derecho a la intimidad, toda vez que se obtuvieron pruebas tras practicar dos registros en la cajonera de Dª. Lina , sin las más mínimas garantías que se prevén legal y jurisprudencialmente en este tipo de registros, al valorarse las pruebas obtenidas tras esos dos registros en el lugar de trabajo de la recurrente, practicados sin las más mínimas garantías y sin que ella estuviera presente en ninguno de los dos, lo que implica que las pruebas pudieron ser manipuladas. 

 

Se alega en el motivo que debe declararse la nulidad de los registros de la mesa de la acusada, entendiendo que debía haberse realizado conforme lo preceptuado en el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores ya que en el primer registro solo estuvieron Dª. Tarsila y Dª. Marí Trini , y en el segundo tampoco estuvo presente la acusada. 

 

Así no pueden valorarse las fotocopias de las facturas de Vodafone supuestamente manipuladas por la acusada al estar tachadas con un punto negro (folios 60, 60 vuelto, 61, 62, 63, 63 vuelto y 64).

 

Del mismo modo tampoco puede valorarase el documento Eco Engineering Ltd. que obra al folio 1125 en el que aparece impreso el correo electrónico del marido de la acusada y su número de teléfono que fue abonado por la Consejería de Información.

 

Además considera que dichos documentos pudieron ser perfectamente manipulados con la única intención de incriminarla. 

 

3.1.- La sentencia de instancia se opuso a la nulidad solicitada en el trámite de cuestiones previas, en el fundamento jurídico 1º por no tratarse de un ámbito de intimidad de la acusada. El límite del derecho a la privacidad de un funcionario no se extiende a la mesa oficial en la que desarrolla su trabajo porque se realiza en el ámbito de una función pública que impide alegar su privacidad sobre el contenido de los documentos hallados en su mesa, que no son de carácter personal, sino documentación relativa a las facturas que presentaba para su aprobación al pago por parte de la Sra. Tarsila. 

 

A ello debe añadirse (vid. SSTS 194/97, de 17-2; 457/99, de 19-6; 342/2002, de 27-2) que no nos encontramos ante el supuesto de un domicilio de un lugar cerrado donde se depositan objetos personales, sino en una oficina pública que es el lugar de trabajo de la imputada. Es aplicable por tanto la jurisprudencia antes citada, que considera que no se está ante espacios equiparables al domicilio personal, ni tampoco a los despachos profesionales privados. Pues es tanto el espacio público en que se realiza el trabajo como la labor pública que se desempeña en el mismo, impide estimar que estamos ante el ámbito de lo estrictamente privado o personal, y así lo deja entrever el propio art. 18 del Estatuto de los Trabajadores. 

 

En efecto, el derecho fundamental a la intimidad protege el ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana. Concretamente el art. 18.2 CE garantiza el ámbito de la persona dentro del espacio limitado que la misma elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores o de otra persona pública o privada (STC 126/1995).

 

3.2.- Siendo así, la cajonera de la recurrente en modo alguno comprende el ámbito correspondiente a la esfera de la intimidad personal de la acusada. Se trata de una cajonera sita en un edificio público respecto de la que se practica un registro o inspección por la dirección de la Consejería, registro que no puede equipararse al regulado en los arts. 545 y ss LECrim. Así lo señala la sentencia de instancia al disponer que: "al tratarse del puesto de trabajo y del registro o inspección realizado por la dirección de la consejería, no encuentra este tribunal motivo alguno de nulidad. No se trataba de un domicilio, tampoco de un ámbito de intimidad, por ello no era necesaria autorización alguna." 

 

3.3.- Y en cuanto a la posibilidad de que los documentos hallados en el segundo registro hayan podido ser manipulados con la intención de incriminar a la acusada, no basta con afirmar esa posibilidad, es necesario aportar algún indicio que avale esa posibilidad de manipulación, y el tribunal de instancia tras valorar toda la prueba practicada llega a la conclusión de "que no existe el más leve indicio que haga temer que la documentación se haya elaborado por persona alguna para incriminar falsamente a la acusada". 

 

En base a lo razonado, no habiéndose invadido en modo alguno la esfera de intimidad de la recurrente, por no hallarse la mesa de su despacho comprendida en el ámbito de protección del art. 18.2 CE, el motivo deberá ser desestimado.”.

 

Pese al intento de expandir el art. 18 de la Constitución, su alcance es el que es, no pudiendo incluirse, como hemos visto en este blog, contendedores de barcos o ferrocarril por ejemplo. Comunicaciones postales lo serán las “tamaño sobre” y las tecnológicas y en cuanto al domicilio los previstos en el art. 554 LECRIM.

 

Por esa regla de tres, serían nulos los registros de mi pupitre buscando chuletas en las clases de matemáticas…

 

 

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martes, 15 de diciembre de 2020

Prescripción: asumible como artículo de previo pronunciamiento (666 LECRIM)


Se ha publicado la reciente STS 627/2020, de 20-XI, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que desestima un recurso de casación contra un auto de la Audiencia Provincial de Alicante, señalando en el FJ 2º:

SEGUNDO. - Tal y como recuerda acertadamente el Ministerio Fiscal en su informe, esta Sala viene reiterando que la prescripción sólo puede ser apreciada en el trámite de resolución de las cuestiones de previo pronunciamiento, al inicio de la vista oral y sin celebración del juicio, cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva (SSTS 678/2013, de 19 de diciembre, 583/2013, de 10 de junio, 1077/2010, de 9 de diciembre, 793/2011, de 8 de julio y 112/2017, de 22 de febrero, entre otras muchas), es decir cuando de forma clara y manifiesta no existe justificación para celebrar el juicio oral porque desde el punto de vista fáctico no resulte necesaria la práctica de prueba alguna para adoptar una decisión sobre la cuestión previa planteada (STS 19 de septiembre de 2013) y desde el punto de vista jurídico no resulte necesario realizar una argumentación o motivación específica para rechazar en el Auto previo la calificación jurídica sostenida por las partes acusadoras que impide la prescripción (STS 583/2013, de 10 de junio), pues en caso de ser necesario este análisis jurídico previo las partes deben tener la oportunidad de defender su calificación de forma contradictoria en el acto del juicio oral. Y también ha dicho que se quebranta el deber de motivación de la resolución judicial y, por ende, el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.2 CE cuando una resolución judicial es fruto de una decisión arbitraria en la medida en que ha sido adoptada de modo precipitado, en un momento procesal inoportuno, sin permitir a la parte recurrente practicar prueba para acreditar el fondo de sus pretensiones y sin permitirle alegar y argumentar en defensa de su derecho (STS 112/2017, de 22 de febrero).”.

 

Realmente, no es que tenga una doctrina novedosa, pero me vendrá como anillo al dedo para un asunto que se me va a plantear: en vez de un sumario ordinario, pensemos en un procedimiento abreviado en el que la fiscalía considera que los únicos delitos que quedan en el auto de PA, falsedades documentales, están todas prescritas. La acusación particular, que peleó bastante la instrucción, hace un escrito de acusación absolutamente genérico, sin concretar ni una sola fecha de comisión de las falsedades. Se dicta auto de apertura de juicio oral y, lógicamente, alguna de las varias defensas piden que se declare ya la prescripción como interesaba la fiscalía, evitando la “pena de banquillo” a sus representados, amén de un juicio de varios días.

Si nos ponemos absolutamente legalistas, el trámite a seguir, con el auto de apertura de juicio oral ya dictado, es que sólo se puede alegar la prescripción como cuestión previa al comienzo mismo del juicio, lo que supone al Juzgado de lo Penal tener que reservar varios días sólo para ese asunto, citaciones, etc., y por no hablar de las partes procesales que se lo tendrán que estudiar para celebrarlo entero y el sufrimiento de los acusados que durante un tiempo seguirán pendientes de un juicio que no saben cómo acabará.

Ciertamente, es una cuestión de tutela judicial efectiva: si se sabe en qué día se cometió la supuesta falsedad, es tan sencillo como sumar 3 años más, en este caso, y comprobar cómo para dicha fecha no se había dirigido el procedimiento contra ninguno de los acusados.

Una posición rigorista de una jueza que pareciera quererse quitar el asunto de encima y pasárselo al órgano de enjuiciamiento, mal se compadece con la tutela de los derechos fundamentales, que es la guía que deberíamos seguir todos.


Nótese que la STS 762/2015, de 30-XI, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, en su FJ 3º destaca que la prescripción debe ser apreciada de oficio "en cualquier estado del proceso", incluso en trámite de amparo constitucional.

 

 

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miércoles, 9 de diciembre de 2020

Responsabilidad civil. Aplicable el baremo de tráfico pero con incremento por delito doloso e intervención quirúrgica

  

Se ha publicado la reciente STS 582/2020, de 5-XI, ponente Excmo. Antonio del Moral García, que estima el recurso de la acusación particular. Examinemos el FJ 3º:

TERCERO.- Este recurrente dedica el único motivo de su impugnación a interesar un incremento de la cuantía indemnizatoria. La sentencia de instancia toma explícitamente como criterio orientativo el baremo establecido para daños producidos en la circulación viaria (Ley 35/2015, de 22 de septiembre), con un correctivo (que la sentencia fija en el 20 por ciento) derivado del carácter doloso de la conducta. 

 

El planteamiento es correcto. Lo admite el recurrente y lo viene admitiendo esta Sala de casación en precedentes jurisprudenciales que el Fiscal se preocupa de sintetizar esquematizando su contenido, muchas veces reiterado. 

 

El recurrente denuncia, a partir de ese presupuesto, que se han desatendido los daños morales y la pérdida de calidad de vida. Los primeros los vincula a la situación de alto riesgo para la vida que supuso el apuñalamiento obligando a una intervención quirúrgica. Igualmente alude a los condicionantes derivados de ciertas prescripciones médicas (evitar algunas actividades, reposo, no cargar pesos...). Entiende que valorados conjuntamente esos conceptos permitirían aumentar la cifra en 5.110 euros, es decir el resto que faltaría para alcanzar la cifra que reclamó en la instancia. 

 

El motivo puede ser estimado en los términos que propone el Fiscal.

 

El argumento centrado en la pérdida de calidad de vida no puede acogerse en tanto ya está incluido tal concepto en la indemnización establecida. 

 

Otra respuesta merece lo atinente a la intervención quirúrgica que sí es susceptible de una consideración autónoma a la luz del vigente régimen de valoración del daño.

 

Podemos asumir íntegramente tanto el criterio del Ministerio Público como el razonamiento que lo sostiene: 

"... de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137, la indemnización por pérdida temporal de calidad de vida compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal. Es decir, incluye los daños morales que reclama el recurrente por la prescripción facultativa de reposo que le impidió el desarrollo de sus actividades normales de desarrollo personal. 

 

Sin embargo, le asiste la razón al recurrente parcialmente, cuando denuncia que no se ha cuantificado la indemnización correspondiente a la intervención quirúrgica, concepto novedoso introducido en el baremo por la Ley 35/2015 y que el artículo 140 define como el perjuicio personal particular que sufre el lesionado por cada intervención quirúrgica a la que se somete en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia, indemnización por cuantía única y que no tiene en cuenta la edad del lesionado. 

 

Por ello, como quiera que el baremo tiene la consideración de "cuadro de mínimos" en los delitos dolosos es necesario incluir en el quantum indemnizatorio fijado este concepto. 

 

Teniendo en cuenta que la cuantía que por este concepto debe indemnizarse al lesionado se ubica en la franja dineraria de 400 a 1.600 Euros y que se trató de una operación necesaria para salvar la vida del paciente, resulta procedente fijar la cuantía máxima de 1.600 Euros, que como el resto de las cantidades indemnizatorias fijadas en la sentencia deberá incrementarse en un 20%, resultando, con el ligero redondeo al alza que emplea el Tribunal, la suma de 2.000 euros". 

 

La innovación legal en la que el Fiscal sustenta su criterio ha sido recibida con aplausos de doctrina y práctica en tanto supone reconocer un plus aflictivo del lesionado que se ve obligado a someterse a intervenciones quirúrgicas, lo que supone una diferencia frente a la generalidad de lesionados que no puede desdeñarse. Ese perjuicio que ya había tenido eco en alguna vieja y aislada jurisprudencia (STS Sala 3ª, de 23 de febrero de 1988), ha encontrado por fin su justo reflejo legal. Y es que el lesionado que tiene que someterse a una intervención quirúrgica, más si son varias, padece un daño moral propio más gravoso. Los criterios a que alude el art. 140 están bien manejados por el Fiscal. No es fácil elaborar pautas uniformes, aunque algunos monografistas han apuntado algunas referencias orientativas (clasificación de las intervenciones quirúrgicas en ocho grupos realizada por la Organización Médica Colegial; carácter de la intervención -desde la meramente aconsejable, pero electiva, a la de urgencia extrema por riesgo vital-, su complejidad según la técnica quirúrgica a emplear, el tipo de anestesia -local, general...). 

 

Aquí, partiendo de que nos movemos en un terreno muy valorativo, la cuantificación realizada por el Ministerio Público se nos presenta como prudencial y, por tanto, la hacemos nuestra”.

 

Nótese que se puede consultar la sentencia del TSJ de Madrid (275/2019, de 17-XII-2019, ponente Ilmo. Jesús María Santos Vijande), ahora revocada en este punto, en ESTE ENLACE. Lo que no entiendo muy bien, a la vista de ambas sentencias, es por qué se siguió el trámite del jurado popular cuando nos encontramos ante un homicidio en tentativa, siendo que dicho grado de ejecución, la tentativa, está expresamente excluido en los delitos contra las personas (véase art. 5. 1 LOTJ).

 

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