(Imagen obtenida de INCIBE)
Se han publicado recientemente tres consultas de 2024 resueltas por la Fiscalía General del Estado. La primera, abordada aquí, es relativa a la utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo, teniendo una extensión de 39 páginas. Exponemos sus conclusiones y unas breves pinceladas personales.
“Primera. La reforma del Código Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, ha suprimido la figura del delito leve de estafa informática y del delito leve de utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo.
Por consiguiente, cuando el perjuicio ocasionado por la realización de las conductas típicas descritas en los arts. 249.1.a) y249.1.b) CP no exceda de 400 euros, las/los fiscales efectuarán sus peticiones punitivas con arreglo al marco penológico previsto en el art. 249.1 CP (pena de prisión de seis meses a tres años).
Segunda. La sustracción, apropiación o adquisición ilícita de tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros medios de pago distintos del efectivo precisan, para incardinarse en el art. 249.2.b) CP, que su ejecución esté presidida por la intención del sujeto activo del delito de proceder a su ulterior utilización fraudulenta. En otras palabras, el precepto exige que el autor del delito obre con el propósito de que el medio de pago ilícitamente aprehendido sea posteriormente empleado en la ejecución del delito del art. 249.1.b) CP.
El propósito o intención de utilizar en el futuro el medio de pago con ánimo defraudatorio trasciende a la realización del tipo, pues opera como elemento subjetivo del injusto.
La presencia en la descripción típica de un elemento subjetivo del injusto como el señalado no constituye un obstáculo que impida admitir el dolo eventual en la ejecución del delito, aun cuando en la práctica se trate de supuestos difícilmente concebibles.
Tercera. Entre los delitos de hurto o robo y el delito de estafa impropia del art. 249.2.b) CP debe apreciarse un concurso ideal de delitos (art. 77.1 CP) en aquellos supuestos en los que junto al instrumento de pago distinto del efectivo carente de valor económico se sustraigan otros bienes de distinta naturaleza que sí cuenten con valor económico. En consecuencia, se rechazará la existencia de un concurso de normas entre tales infracciones, atendiendo al distinto fundamento punitivo, la falta de subordinación entre ellas y el hecho de que ninguna capte el íntegro desvalor de las restantes.
Cuarta. La consumación del delito de utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo del art. 249.1.b) CP absorbe por completo el desvalor de la conducta descrita en el art. 249.2.b) CP cuando ambas modalidades delictivas sean ejecutadas por el mismo autor. En estos casos, la utilización del instrumento de pago sustraído, apropiado o ilícitamente adquirido y la consiguiente producción del perjuicio patrimonial [art. 249.1.b) CP] no supondrán sino la cristalización del riesgo que trata de tutelar la modalidad típica prevista en el art. 249.2.b) CP.
Los supuestos de progresión delictiva se resolverán con arreglo al principio de subsidiariedad (art. 8.2 CP), pues los preceptos que castigan actos preparatorios y formas imperfectas de ejecución se consideran subsidiarios o residuales frente a los que castigan las formas consumadas.
Quinta. Cuando, tras la consumación del delito del art. 249.2.b) CP, la utilización fraudulenta del instrumento de pago [art. 249.1.b) CP] se ejecute de forma imperfecta, esto es, en grado de tentativa, la progresión delictiva se considerará meramente aparente, pues el resultado lesivo no habrá llegado a producirse. Nos encontramos ante dos modalidades de peligro en las que el delito intentado no capta el total desvalor de la acción consistente en la sustracción, apropiación o ilícita adquisición del instrumento de pago. En consecuencia, el concurso se resolverá con arreglo al principio de alternatividad del art. 8.4 CP.”.
Notas personales:
La conclusión primera es discutible para quien haga las veces de abogado defensor. Si se ha suprimido expresamente el delito leve, incardinar la conducta en la estafa común puede entenderse una interpretación contra reo. Un abogado defensor siempre va a poder alegar que la conducta ha quedado expresamente despenalizada.
Hay una ausencia completa de alusiones al blanqueo de capitales y concretamente a lo largamente expuesto en la Sexta directiva UE en materia de prevención de blanqueo de capitales y más concretamente hablando respecto de las llamadas tarjetas prepago (telefonía, videojuegos, etc.). La consulta me parece un poco corta de miras en este punto, dado que solo tiene en mente la estafa a una posible “víctima final”, pero, por ejemplo, la incautación de gran cantidad de estas tarjetas prepago, acreditando como siempre el delito precedente, puede dar lugar a la comisión del delito de blanqueo o, subsidiariamente, la deducción del testimonio oportuno a las autoridades encargadas de perseguir administrativamente las infracciones de blanqueo.
No veo referencias tampoco a la posible concurrencia, habitual en la práctica, de los delitos de organización o grupo criminal. Es muy raro que en uno de estos delitos participe un solo individuo en todos los segmentos del iter criminis(fabricación de una tarjeta falsa o clonado o sustracción de una verdadera con posterior alteración, circulación de la misma y uso en el concreto momento de la estafa, etc).
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