Importantísima sentencia del Tribunal Supremo en materia de proposición de prueba

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en Frago & Suárez Abogados Penalistas, como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional.

 

Dicho esto, la reciente STS 1004/2021, de 17-XII-2021, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, es, para mí, una de las sentencias más importantes en materia de Derecho procesal y, en particular, en lo que al momento de proponer prueba se refiere.

 

La referida sentencia anula otra de la Audiencia Provincial de Barcelona en la que se condenó a un sujeto por abuso sexual y con penetración sobre menor de 16 años.

 

Podemos leer a partir del FJ 1. 3:

“La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha modulado la interpretación de esa visión preclusiva que inspira una interpretación literal de los arts. 656, 728 y 786.2 de la LECrim. Su enunciado permitiría afirmar, provisionalmente, que el único momento hábil para proponer pruebas es el correspondiente a la presentación del escrito de conclusiones provisionales. La rigidez de esta conclusión se ha visto atenuada por las sucesivas regulaciones procesales, que admitieron la proposición de nuevas pruebas al inicio de las sesiones del juicio oral, en el curso de la audiencia preliminar contemplada en el actual artículo 786.2 de la LECrim, para practicarse en el acto. De la misma forma, el artículo 45 de la LOTJ permite la proposición de nuevas pruebas al inicio del juicio oral, también siempre que puedan practicarse en el acto. 

 

Estas previsiones se ampliaron jurisprudencialmente admitiendo la propuesta de nuevas pruebas con anterioridad a ese momento, por razones de mera lógica. Admitida la posibilidad de su propuesta en la audiencia preliminar, nada debe impedir que se haga con anterioridad a la misma, en tanto que ello supone facilitar el conocimiento de las otras partes y, en definitiva, de la tramitación. Siempre que se respeten los principios de contradicción, igualdad de armas e interdicción de la indefensión. 

 

Teniendo en cuenta la importancia que se reconoce en el proceso penal a la búsqueda de la verdad material como objetivo irrenunciable, la jurisprudencia ha extendido esa posibilidad excepcionalmente al procedimiento ordinario, si bien exigiendo que, al igual que ocurre en el abreviado o en el procedimiento ante el tribunal del jurado, existan razones justificadas, no se trate de un fraude procesal, y se respeten los principios de contradicción e igualdad de partes, evitando en todo caso la indefensión. En definitiva, se ha optado por una interpretación flexible de las normas procesales que, garantizando el respeto por los principios y las reglas esenciales del proceso y por los derechos de las partes, contribuya, al mismo tiempo, a un mayor esclarecimiento de los hechos, superando un entendimiento rígido de los formalismos que pudiera resultar injustificado. 

 

De ahí que el Tribunal Supremo haya admitido expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que: a) esté justificada de forma razonada; b) no suponga un fraude procesal y c) no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión. Así lo ha razonado, entre otras, en las SSTS 345/2013, 24 de abril y 1060/2006, 11 de octubre, teniendo en cuenta expresamente que la defensa había tenido conocimiento temporáneamente de las nuevas pruebas y pudo proponer otras para contradecir la ampliada. Se trata, por tanto, de una doctrina plenamente consolidada en resoluciones posteriores (cfr. SSTS 94/2007, 14 de febrero; 1287/2007, 26 de enero), que la han aplicado, no sólo a supuestos de nuevos datos probatorios desconocidos al proponer la prueba, sino también a supuestos de error u omisión (STS 872/2008, 27 de noviembre). 

 

Esta interpretación ha sido considerada conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en su STC 12/2011, 28 de febrero, que en su FJ 5º precisa que, conforme al principio de unidad del ordenamiento jurídico, resultaría un contrasentido que lo que la ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, la oralidad y, en suma, un incremento de garantías, no pueda extenderse al procedimiento ordinario, cuya regulación en este aspecto no ha variado desde la promulgación de la Ley en 1882. En esta sentencia la jurisprudencia constitucional aborda el supuesto referido a una queja de indefensión esgrimida por el recurrente, en aquel caso la acusación particular, ante la decisión del órgano de enjuiciamiento de aceptar un trámite de aportación probatoria, en el procedimiento penal ordinario, una vez precluido el trámite de conclusiones provisionales: "es cierto -y así lo declara el Tribunal Supremo en la Sentencia impugnada que a diferencia del procedimiento abreviado, el procedimiento ordinario no prevé la posibilidad de solicitar la práctica de medios de prueba una vez cerrado el trámite de conclusiones provisionales (art. 650 ss. LECrim). Pero de la interpretación extensiva de la ley procesal efectuada por los órganos judiciales, aplicando al procedimiento ordinario las reglas del abreviado, no cabe deducir, frente a lo afirmado por el demandante, la vulneración de un derecho constitucional. (...) La traslación al procedimiento ordinario de la posibilidad de proponer prueba hasta el inicio del plenario viene argumentada por la Sala Segunda en virtud de diversas razones. La primera porque, en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico, resultaría un contrasentido que lo que la ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, la oralidad y, en suma, un incremento de garantías no pueda extenderse al procedimiento ordinario, cuya regulación en este aspecto no ha variado desde la promulgación de la ley en 1882. La segunda, porque tal interpretación abona una mayor realización del mandato constitucional previsto en el art. 120 CE acerca del carácter predominantemente oral de los procedimientos, sobre todo en materia criminal. Y la tercera, porque ese proceder exegético ha sido expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala Segunda en otras resoluciones. 

 

Sobre esta base, es claro que ninguna de tales razones puede ser calificada como arbitraria o fruto del mero voluntarismo, ni tampoco manifiestamente irrazonable o errónea; debiendo recordarse, además, que ni la solicitud de nuevas pruebas por parte del Ministerio público ni, con ello, su admisión por parte del órgano judicial, fue caprichosa o fruto del error o negligencia del primero, sino que estuvo motivada porque con posterioridad al trámite de conclusiones provisionales se dictó una Sentencia de la Audiencia Nacional que juzgaba al recurrente por otros hechos”.

 

Esta sentencia en si no es novedosa, pero si un buen recordatorio de una posibilidad casi nunca explorada por las partes y en otras cosas abiertamente ignorada por los tribunales provinciales, que se niegan a cualquier práctica probatoria o incluso mero traslado documental que no sea al comienzo mismo del juicio.

 

Con el anteproyecto LECrim de nuevo paralizado, se alejan las posibilidades de una suerte de audiencia antes de la celebración del juicio. En todo caso, lo importante es recordar que cabe perfectamente solicitar pruebas en el periodo que media entre el escrito de conclusiones y el acto del juicio oral.

 

 

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Breve nota sobre el consentimiento tácito en el registro de equipos informáticos

 

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Dicho esto, también comento a los fieles del blog que, además del tránsito a la abogacía, culminar la tesis doctoral, ahora pendiente tan solo de defensa ante el tribunal me ha tenido completamente absorto. Espero poder ir recuperando poco a poco el ritmo.

 

La STS 701/2021, de 16-IX, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, salvo por el hecho de revocar la medida de libertad vigilada, confirma la sentencia condenatoria dictada en su día por la Audiencia Provincial de Madrid, por delitos de abusos sexuales y de corrupción de menores.

 

Lo interesante, al menos para mí, es lo relativo al consentimiento tácito de acceso a los equipos informáticos, extensible a las entradas domiciliarias. Dice el FJ 1. 4º:

“1.4. En todo caso, con apoyo de una estable doctrina constitucional expresada, entre otras, en las SSTC 83/2002, de 22 de abril o 196/2006, de 3 de julio, nuestra jurisprudencia ha destacado que al corresponder a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno, su consentimiento válidamente emitido es eficaz para la inmisión en su derecho a la intimidad. Y en análisis de la validez del consentimiento, también hemos proclamado que no hace falta que la autorización para prospeccionar el contenido sea expresa, sino que puede ser tácita, en el sentido de derivada de actos concluyentes que expresen dicha voluntad de manera inequívoca y sin atisbo de estar sometido el autorizante a ninguna presión psicológica (SSTC 22/1984 o 196/2004, así como SSTS 1803/2002, de 2 de noviembre y 261/2006, de 14 de marzo), aun debiendo subrayarse que no se atribuye la consideración de autorización tácita a la mera falta de oposición a la intromisión en el derecho ( STC 2009/2007, de 24 de diciembre). Así, el artículo 551 de la LECRIM, al regular el registro en lugares cerrados, proclama que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional. Dicho en palabras de esta Sala, "... el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (SSTS 628/2002, de 12 de abril o 698/2014, de 28 de octubre)”.

 

Ciertamente, el penalista debe tener cuidado, porque, en mi modesta opinión, esto es algo desfasado, sobre todo cuando comparamos la jurisprudencia que existe en materia de entradas domiciliarias en la jurisdicción contencioso-administrativa.

 

Está claro que en este caso ha pesado que la defensa se lo ha guardado hasta el final, no diciendo nada de todo esto ni ante el juez instructor. No pocas veces hay que recordar el contenido del art. 287. 1 LEC: debe haber buena fe por las partes procesales y denunciarse lo antes posible. En muchas ocasiones la defensa se lo guarda para el trámite del art. 786 LECrim, con el juicio oral abierto, y eso, como ha acontecido aquí, puede dar lugar a que el tribunal no le haga ningún caso. Todo ello aunque he visto a alguna Audiencia quedarse bien ancha, ante intentos de las defensas de anular una diligencia en instrucción, diciendo que eso es propio de la fase del juicio oral.

 

 

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El derecho a la última palabra (739 LECRIM). Modificación de la doctrina constitucional (STC 35/2021)

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La reciente STC 35/2021, de 18-II, estima el recurso de amparo formulado por el letrado Jaime Campaner, modificando la doctrina constitucional sobre el denominado derecho a la última palabra, contenido en el art. 739 LECRIM. Y me alegro de su éxito.

 

Un problema de nuestros órganos de enjuiciamiento es que, a veces y como ocurre en el asunto que llegó al Tribunal Constitucional, nuestros jueces y tribunales se olvidan de algo tan elemental como darle el derecho a la última palabra al acusado. Es algo así como si en un partido el árbitro se olvidase de dar el pitido final; inexplicable que algo así pueda ocurrir.

 

Para corregir esto, la histórica jurisprudencia constitucional venía a salvarlo exigiendo que para la segunda instancia la defensa explicase qué iba a decir el acusado (oiga, señoría, ¿y yo qué se?) y qué influencia tendría esa manifestación en el conjunto de la prueba; tanto como desnaturalizar ese derecho a la última palabra. De hecho, no deja de ser curioso el fenómeno inverso, que a las acusaciones en la práctica se las ha dejado sin segunda instancia cuando dependa de valoración de prueba, porque se dice que en el siguiente tribunal solo valorarían pruebas puntuales y no en el conjunto de la misma, propio del principio de concentración de la prueba que rige el proceso penal.

 

Y para los estudiosos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se recuerda que esta sentencia afecta y supera a lo resuelto en las SSTS 154/2016, de 29-II y 583/2017, de 19-VII.

 

Así, señala el FJ 4º, apartado 4:

“Asumiendo que los argumentos que el escrito de impugnación a la sentencia pueda alegar en cada caso, son en efecto los mismos que los que realmente el acusado hubiera podido expresar si se le hubiera concedido el derecho a la última palabra al final de la vista oral (correspondencia que, de facto, es imposible de verificar), la exigencia por tanto y en esa lógica, de que hubiere tenido que escoger solamente los datos decisivos o relevantes para una sentencia favorable, obliga al acusado en tiempo real a hacer un cálculo técnico de probabilidades que resulta propio más bien del saber jurídico de su defensor, tal y como este despliega justamente cuando ha de fundar la propuesta de admisión de una prueba pertinente (art. 24. 2 CE) o al impugnar su denegación.

El derecho a la última palabra del acusado no lo es a verbalizar al tribunal los hechos relevantes para asegurar su mejor posición en la sentencia, sino el derecho a transmitir al tribunal aquello que a su criterio este último debe conocer para dictar una resolución justa, sea o no decisivo para su absolución o menor condena.

En atención a todo ello, la doctrina de la STC 258/2007, de 18 de diciembre, FFJJ 3 y 5, debe matizarse en el sentido de que ha de considerarse vulnerado el derecho a la defensa del art. 24. 2 CE en todos los casos en los que, no habiendo renunciado expresamente a su ejercicio, se haya privado al acusado del derecho a la última palabra, sin que para ello deba este acreditar en vía de impugnación contra la sentencia, la repercusión o relevancia hipotética de cómo lo que hubiera podido expresar al tribunal, habría supuesto la emisión de un fallo distinto”.

 

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Registro de cajones y documentos de funcionario. (Obviamente) no hace falta mandamiento judicial

 

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Se ha publicado la reciente STS 633/2020, de 24-XI, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, que examina la falta de necesidad de autorización judicial y el no sometimiento a reglas como las del Estatuto de los Trabajadores, ante una situación de estas características. Examinemos el breve FJ 3º:

“TERCERO.- El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por haberse valorado pruebas nulas, al haberse obtenido infringiendo el art. 18 CE que consagra el derecho a la intimidad, toda vez que se obtuvieron pruebas tras practicar dos registros en la cajonera de Dª. Lina , sin las más mínimas garantías que se prevén legal y jurisprudencialmente en este tipo de registros, al valorarse las pruebas obtenidas tras esos dos registros en el lugar de trabajo de la recurrente, practicados sin las más mínimas garantías y sin que ella estuviera presente en ninguno de los dos, lo que implica que las pruebas pudieron ser manipuladas. 

 

Se alega en el motivo que debe declararse la nulidad de los registros de la mesa de la acusada, entendiendo que debía haberse realizado conforme lo preceptuado en el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores ya que en el primer registro solo estuvieron Dª. Tarsila y Dª. Marí Trini , y en el segundo tampoco estuvo presente la acusada. 

 

Así no pueden valorarse las fotocopias de las facturas de Vodafone supuestamente manipuladas por la acusada al estar tachadas con un punto negro (folios 60, 60 vuelto, 61, 62, 63, 63 vuelto y 64).

 

Del mismo modo tampoco puede valorarase el documento Eco Engineering Ltd. que obra al folio 1125 en el que aparece impreso el correo electrónico del marido de la acusada y su número de teléfono que fue abonado por la Consejería de Información.

 

Además considera que dichos documentos pudieron ser perfectamente manipulados con la única intención de incriminarla. 

 

3.1.- La sentencia de instancia se opuso a la nulidad solicitada en el trámite de cuestiones previas, en el fundamento jurídico 1º por no tratarse de un ámbito de intimidad de la acusada. El límite del derecho a la privacidad de un funcionario no se extiende a la mesa oficial en la que desarrolla su trabajo porque se realiza en el ámbito de una función pública que impide alegar su privacidad sobre el contenido de los documentos hallados en su mesa, que no son de carácter personal, sino documentación relativa a las facturas que presentaba para su aprobación al pago por parte de la Sra. Tarsila. 

 

A ello debe añadirse (vid. SSTS 194/97, de 17-2; 457/99, de 19-6; 342/2002, de 27-2) que no nos encontramos ante el supuesto de un domicilio de un lugar cerrado donde se depositan objetos personales, sino en una oficina pública que es el lugar de trabajo de la imputada. Es aplicable por tanto la jurisprudencia antes citada, que considera que no se está ante espacios equiparables al domicilio personal, ni tampoco a los despachos profesionales privados. Pues es tanto el espacio público en que se realiza el trabajo como la labor pública que se desempeña en el mismo, impide estimar que estamos ante el ámbito de lo estrictamente privado o personal, y así lo deja entrever el propio art. 18 del Estatuto de los Trabajadores. 

 

En efecto, el derecho fundamental a la intimidad protege el ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana. Concretamente el art. 18.2 CE garantiza el ámbito de la persona dentro del espacio limitado que la misma elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores o de otra persona pública o privada (STC 126/1995).

 

3.2.- Siendo así, la cajonera de la recurrente en modo alguno comprende el ámbito correspondiente a la esfera de la intimidad personal de la acusada. Se trata de una cajonera sita en un edificio público respecto de la que se practica un registro o inspección por la dirección de la Consejería, registro que no puede equipararse al regulado en los arts. 545 y ss LECrim. Así lo señala la sentencia de instancia al disponer que: "al tratarse del puesto de trabajo y del registro o inspección realizado por la dirección de la consejería, no encuentra este tribunal motivo alguno de nulidad. No se trataba de un domicilio, tampoco de un ámbito de intimidad, por ello no era necesaria autorización alguna." 

 

3.3.- Y en cuanto a la posibilidad de que los documentos hallados en el segundo registro hayan podido ser manipulados con la intención de incriminar a la acusada, no basta con afirmar esa posibilidad, es necesario aportar algún indicio que avale esa posibilidad de manipulación, y el tribunal de instancia tras valorar toda la prueba practicada llega a la conclusión de "que no existe el más leve indicio que haga temer que la documentación se haya elaborado por persona alguna para incriminar falsamente a la acusada". 

 

En base a lo razonado, no habiéndose invadido en modo alguno la esfera de intimidad de la recurrente, por no hallarse la mesa de su despacho comprendida en el ámbito de protección del art. 18.2 CE, el motivo deberá ser desestimado.”.

 

Pese al intento de expandir el art. 18 de la Constitución, su alcance es el que es, no pudiendo incluirse, como hemos visto en este blog, contendedores de barcos o ferrocarril por ejemplo. Comunicaciones postales lo serán las “tamaño sobre” y las tecnológicas y en cuanto al domicilio los previstos en el art. 554 LECRIM.

 

Por esa regla de tres, serían nulos los registros de mi pupitre buscando chuletas en las clases de matemáticas…

 

 

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Realización de preguntas por el presidente del tribunal y derecho a la última palabra

 

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La STS 282/2020, de 4-VI, ponente Excma. Ana María Ferrer García, confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, condenatoria por delito de estafa.

 

En el FJ 2º se valoran dos cuestiones de cierta importancia: la posibilidad de dirigir preguntas por el presidente del órgano judicial, pudiendo romper el equilibrio o neutralidad que debe dirigir su actuar, y el alcance del derecho a la última palabra.

“La posibilidad de que quien preside el juicio formule alguna pregunta o corrija cualquier exceso o disfunción de las partes se encuentra anclada en ejercicio de las facultades de dirección de las vistas que le atribuyen los artículos 683 y ss de LECRIM. Como dijimos en la STS 460/2016 de 27 de mayo, una interpretación ajustada a los principios constitucionales reclama neutralidad del Tribunal encargado del enjuiciamiento y pasividad en cuanto a la aportación de elementos probatorios, pero dan cauce a las intervenciones dirigidas a garantizar el adecuado desarrollo de esta fase del proceso.

 

Recordaba la STS 721/2015 de 22 de octubre que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, pues está en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Durante el juicio, quien presida el Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses que cada uno de los intervinientes defiende, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas (STC 130/2002, de 3 de junio). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad (artículo 683 LECRIM), así como de garante de la equidad, el juego limpio y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( artículos 709 y 850 4º LECRIM).

 

Asimismo, la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( artículos 708 LECRIM). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS 538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre), con autorización del Presidente.”.

 

En cuanto al derecho a la última palabra y la posibilidad de que genere indefensión el olvido de su concesión al acusado:

“2. El derecho a la última palabra reconocido al acusado en el artículo 739 LECRIM se inscribe plenamente en el derecho de defensa, pues otorga a quien ostenta esa condición la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadir lo que estime pertinente para su mejor defensa y facilitar la explicación que considere más ajustada a sus pretensiones, con una perspectiva mucho más amplia que aquella de la que pudo disponer en el momento de su interrogatorio. No en vano tal intervención se produce después de haber podido compendiar lo que ha ocurrido en el debate público y contradictorio que constituye la esencia del juicio oral. Se trata de que lo último que oiga el órgano judicial antes de dictar sentencia y tras la celebración del juicio oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa (entre otras STC 181/1994; 93/2005 de 18 de abril; 13/2006 de 16 de enero; o SSTS 849/2003 de 9 de junio; 891/2004 de 13 de julio o 355/2014 de 14 de abril).

 

Por eso se ha considerado un trámite esencial del procedimiento, cuya omisión produce indefensión, lo que no excluye que pueda ser limitado cuando incurre en excesos. En este caso, la mera advertencia que impidió la lectura de una resolución judicial que enlaza más bien con la defensa técnica, no fue determinante de indefensión. Especialmente una vez comprobado que, por el contrario de la que sugiere el recurso, salvada esa advertencia el acusado continuó con el uso de la palabra alegando sin cortapisas lo que a su derecho interesó”.

 

En cuanto al supuesto deber de autotutela, que esgrimen muchas defensas de manera tendenciosa, se puede leer en el FJ 4º:

“La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

 

En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

 

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales”.

 

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¿Se está poniendo en riesgo el Gobierno habilitando agosto en los Juzgados?

(Foto de archivo del actual Consejo de Ministros)

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Se ha consumado. El Gobierno ha aprobado, y hoy 29-IV-2020 se ha publicado en el BOE, el RD Ley 16/2020 (enlace AQUÍ) “de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia”.

 

Creo que es la primera vez que veo, aunque me puede fallar la memoria, que se aprueba una reforma procesal por este cauce legislativo. A esto le añadimos que estamos ante un, en mi opinión, abuso del estado de alarma para regular cuestiones posteriores a lo que es el estado de alarma, evitando al Senado y órganos consultivos que hubieran tenido que pronunciarse (CGPJ, Consejo de Estado, Consejo Fiscal, etc.).

En el Preámbulo, apartado II, podemos leer la justificación de la habilitación de agosto:

“El capítulo I regula las medidas de carácter procesal. En primer término, se establecen una serie de disposiciones dirigidas a retomar la actividad ordinaria de los juzgados, además de dar respuesta al previsible incremento de la litigiosidad que se derivará de la propia crisis sanitaria. En este sentido, se habilita excepcionalmente y de forma parcial el mes de agosto, pretendiendo con ello dar continuidad a la actividad judicial durante este mes que, de ordinario y con carácter general, es inhábil en el ámbito de la Administración de Justicia. En efecto, el artículo 183 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, declara, con carácter general, como días inhábiles los del mes de agosto para todas las actuaciones judiciales, si bien permite que las leyes procesales declaren urgentes actuaciones procesales, para las cuales se considerarán, en todo o en parte, hábiles los días del mes de agosto. Pues bien, mediante este real decreto-ley, en el que se contienen normas legales procesales para poder reactivar la actividad judicial y recuperar para los ciudadanos este servicio público esencial, en aplicación de dicho precepto de la Ley Orgánica 1/1985, de 18 de enero, de forma excepcional para ese año 2020, se declaran urgentes todas las actuaciones procesales y declara hábiles para su realización los días 11 a 31 del citado mes. Es obvio que para poder recuperar, al menos parcialmente, la actividad procesal que no se pueda realizar en el periodo en el que el estado de alarma esté en vigor, se hace urgente y necesario declarar estos días como hábiles. Esto va a exigir a todos los operadores jurídicos que trabajan en la Administración de Justicia y a los profesionales que se relacionan con ella un esfuerzo adicional al que hacen diariamente para garantizar y proteger los derechos de los ciudadanos, y les va a conferir la responsabilidad de ser agentes fundamentales en ese proceso que tiene que iniciar nuestra sociedad para volver progresivamente a la normalidad. Esta medida también va a exigir a todas las Administraciones e instituciones implicadas una cuidadosa labor de organización y coordinación. En definitiva, se trata de aunar fuerzas por parte de todos los que trabajan en la Administración de Justicia, se relacionan con ella o la dirigen para ayudar a la sociedad y a la economía a recuperarse lo más pronto posible de las consecuencias negativas que deje tras de sí la crisis del COVID-19.”.

En resumidas cuentas: yo te habilito esos días 11-31 de agosto, pero apáñate organizativamente para hacerlo.

De hecho se está obligando a los Magistrados del Tribunal Constitucional a trabajar también en agosto (art. 80 LOTC, que se remite a la LOPJ).

La inconstitucionalidad de la reforma:

El art. 183 LOPJ, que no se ha derogado, señala:

“Serán inhábiles los días del mes de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales. No obstante, el Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, podrá habilitarlos a efectos de otras actuaciones”.

En mi opinión, el Gobierno está quebrando la potestad auto organizativa del CGPJ.

El argumento de que “a veces una ley orgánica regula cosas que, en realidad, son ley ordinaria” es verdaderamente inasumible, y decae en este concreto caso con el análisis histórico de la norma:

Redacción de 1985 (original):

“También serán inhábiles los días del mes de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales”.

Y la redacción actual se hizo a través de la LO 19/2003 (enlace AQUÍ). Si nos vamos, abajo del todo, a la Disposición Final 3ª, claramente dice lo siguiente:

“Disposición final tercera. Rango normativo.

En esta ley orgánica tienen carácter de ley ordinaria las disposiciones adicionales décima, undécima, duodécima, decimotercera, decimocuarta y decimosexta, así como la disposición transitoria décima.”.

Es decir, que el 183 LOPJ, por mucho artificio, circunloquio y estrambote que se quiera usar, es Ley Orgánica.

¿Y qué ocurre cuando se quiere reformar una Ley Orgánica?

Art. 81 de la Constitución:

“1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.

2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.”.

Art. 86 de la Constitución:

“1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general”.

Art. 122. 1 de la Constitución:

“1. La ley orgánica del poder judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia”.

Es difícil de entender cómo algo así se le puede escapar a un Gobierno con numerosos asesores y miembros del Gabinete a los que se debe conceder sobrada competencia sobre la materia. Habría que explicar también que el art. 80 de la LO del Tribunal Constitucional que dispone el estatuto profesional de sus Magistrados, resulta que, pese a la literalidad, es ley ordinaria también.

La cuestión es sutil para el no jurista: si hablamos de un Real Decreto Ley su control le corresponde al Tribunal Constitucional (STC 22/1986), actualmente parada su actividad por el COVID. Si fuera el CGPJ el que aprobase una habilitación general, imposible, el control le correspondería a la Sala III del Tribunal Supremo.

¿Por qué digo imposible? Porque el 183 LOPJ permite habilitar para OTRAS actuaciones, no para TODAS las actuaciones.

Dejaremos al margen otros criterios ya de oportunidad tales como:

¿Por qué no se habilita agosto para Congreso, Senado, Ayuntamientos, Diputaciones y resto de administraciones?

¿Y los colegios y universidades? Hasta donde sé han parado también y el riesgo de descuelgue formativo para los alumnos es evidente.

Se corre gran riesgo de destrozar la agenda de los juzgados, obligando a señalar y desplazar las vacaciones de todo el mundo, con lo que al final ni en agosto ni en ningún otro mes se trabajará a pleno rendimiento.

Se va a impedir toda posibilidad de vacaciones reales para funcionarios, abogados, procuradores y graduados sociales que tengan hijos ¿a dónde se podrán ir de vacaciones en septiembre y meses sucesivos con los hijos escolarizados?

Tal vez se piense que hemos estado vagueando todos en casa, pero a mucha gente le han cargado el teletrabajo en condiciones inidóneas, además de la educación de sus hijos en casa. Muy lejos de haberse estado de brazos cruzados en casa.

El autónomo de pequeño despacho, en torno al 85%, no puede dejarlo vacío en septiembre y meses sucesivos. Si aparece un cliente se irá con un competidor. Si se va a la playa, las notificaciones y los plazos seguirán corriendo en esos meses.

Si no se fuerza a forenses, policías de todo tipo y guardias civiles a acudir en agosto al trabajo ¿qué juicios se van a poder celebrar en la jurisdicción penal?

En fin, a mi modo de ver debería cuidarse el Gobierno en este grave asunto, pues podría verse tentado alguien a abrir el Código Penal y ver el art. 506 y 508:

“La autoridad o funcionario público que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años”.

508 CP:

“1. La autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial competente, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”.

Ni contemos con la posibilidad de que el CGPJ dicte un acuerdo en el que señale inaplicable dicho RD Ley o, directamente, los órganos directores de la Abogacía, Procuradores y Graduados Sociales se declaren en una huelga general para esas fechas. Sería cuando menos curioso comprobar cómo se hace inaplicable esta medida que a machamartillo se aprueba. 

Al igual que a nadie se le ocurre que se reforme el Código Penal, o se introduzca un delito con pena de muerte (inconstitucional), por RD Ley, y alguien podría pensar que este es un primer paso para saltarse los controles constitucionales aprovechando el estado de alarma.

 

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Competencia de los Juzgados de lo Social ante reclamaciones de funcionarios por falta de material para protegerse del COVID-19

(Dolores Delgado, Fiscal General del Estado, foto de El Mundo)

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

Noticias del recurso de la FGE contra el auto ganado en VOZPOPULI, El Confidencial, o El Mundo. Algún día volveré a releer los comentarios que deja la gente en los enlaces, muchas veces más asentados en la realidad que las de los beneficiarios de todo el trabajo que me estoy metiendo entre pecho y espalda.

 

La Fiscal General del Estado ha ordenado recurrir a una fiscal, aún no sabemos quién, que tuvo que trabajar con dedicación en fin de semana para que a las 9:00 del lunes 30 ya tuviera toda la prensa su recurso. Planteaba la nulidad de la competencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid que estimó la solicitud de APIF de medidas cautelarísimas para proteger a todos los Fiscales y funcionarios de las Oficinas Fiscales con medios óptimos para prevenir el COVID, al entender que es competente la Audiencia Nacional. Como pocas cosas me agradan más que la unidad de actuación y que la Fiscal General adopte el mismo criterio para todos los procedimientos, dejo por aquí los 16 autos que conozco en los que se ha determinado por Juzgados de lo Social (15) y TSJ de Madrid (1) su competencia para dictar los respectivos autos de medidas cautelares. Tal vez no estaría mal que semejante decisión se adoptara respecto de asociaciones o sindicatos de médicos, policías nacionales o LAJ, para mantener la unidad de criterio. El cauce lo tiene en el 3. 8 de nuestro Estatuto. A ver si quiere garantizar la integridad de la jurisdicción o, tal vez, garantizar que se le mueran algunos fiscales más durante la pandemia.

 

La competencia, obviamente salvo para algunos despistados, incluyendo a la Sala de lo Contencioso del Supremo, que ha dictado algún auto, es de la jurisdicción social, aunque hablemos de funcionarios (2 e de la Ley de la Jurisdicción Social).

 

Este post se irá actualizando en cuanto reciba nuevos autos.

 

19-III-2020 Auto Juzgado de lo Social 41 de Madrid, Medidas Cautelares Previas 356/2020. Demandante asociación de Letrados de la Administración de Justicia.

22-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona, MCP 253/2020. Demandante asociación de Letrados de la Administración de Justicia.

25-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid, DDFF 362/2020. Demandante APIF (Asociación Profesional e Independiente de Fiscales) y Juan Antonio Frago Amada.

25-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, Actos Preparatorios 348/2020. Demandante sindicato médico.

26-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real. Demandante sindicato médico.

26-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante. Demandante sindicato médico.

26-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia. Demandante sindicato médico.

27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo. Medidas Cautelares 338/2020. Demandante sindicato médico.

27-III-2020 Auto TSJ Madrid, Sección 5ª. Medidas cautelares previas 279/2020. Demandante Sindicato Policía Nacional JUPOL y una mujer.

27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara. Medidas cautelares 235/20. Demandante sindicato médico.

27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca. Demandante sindicato médico.

27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 4 de Castellón. MC 222/20. Demandante sindicato médico.

27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 1 de León. DFU 239/2020. Demandante Ilustre Colegio de Médicos de León.

27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 1 de Segovia. MC 222/2020. Demandante sindicato médico.

27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora. PO 160/2020. Demandante sindicato médico.

30-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete. MC 250/2020. Demandante sindicato médico.

30-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 2 de Salamanca. MC 234/2020. Demandante CCOO contra Consejería de Igualdad de CyL.

30-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria. MC 184/2020. Demandante Sindicato Policial de la Ertzaintza contra Gobierno Vasco.
3-IV-2020 Auto TSJ País Vasco, DDFF Pieza Medidas Cautelares 1/20. Demandante Sindicato ELA contra Gobierno autonómico.

 

Agradezco al abogado Óscar Ricardo Cabrera Galeano alguno de los autos cuya referencia me ha facilitado.

 

Como podrán ver aquellos ahora más interesados en garantizar la integridad de la jurisdicción que en dar unos medios mínimos para sobrevivir en el trabajo, que no necesitan de una tecnología equivalente a poner a alguien en la Luna, hay montones de resoluciones que incluirían las mismas circunstancias: entidades que deberían ir, según ese criterio, a la AN (LAJ, Policías Nacionales y varios de los asuntos médicos), y TSJ en comunidades autónomas de más de una provincia (Comunidad Valenciana, Cataluña, ambas Castillas…).

 

Que se me perdone la vehemencia, pero como presidente de una asociación de fiscales, por muy minoritaria que esta sea tal y como nos han definido Elisa Beni, la UPF y departamento de prensa de la FGE, aquí se trata de velar por NUESTRO colectivo. Para los intereses supra colectivos ya están el CGPJ, Ministerio y Gobierno. Si ahora un fiscal o funcionario se contagia no sólo puede morir o desgraciarse un pulmón él, sino que se lo puede llevar a su casa y hacerlo con un familiar y agravar la situación de los hospitales. Si tan necesario es nuestro trabajo presencial, dicho trabajo se hará con medios de protección o no se hará. A nadie se le ocurriría decirle a un trabajador que manipule sin protección un cuadro eléctrico que chispea o subirse a un andamio sin dichas protecciones. Es increíble cómo se han regalado documentos desde asociaciones fiscales y la FGE diciendo que lo prioritario es el servicio, que serán usados en los asuntos de siniestralidad laboral en nuestra contra.

 

Dos notas más:

1) Si eres funcionario ¿qué te hace pensar que si Fernando Simón, el experto del Gobierno ha contraído el coronavirus tú no lo harás si te expones públicamente?

2) ¿Eres capaz de arriesgar tu vida y la de los tuyos, así como colapsar algo más el servicio médico, por unos “derechos” de terceros? ¿Sabes que encima te lo van a agradecer, si sobrevives, con un recorte de tu sueldo que no olvidarás en tu vida?

3) Si ahora salen informaciones de la Policía Nacional de que ya en enero se sabía en esencia lo que era el coronavirus y que estaban ya acopiando material para dicho Cuerpo ¿tanta es tu ceguera como para no protegerte al menos en todo caso y sin excusas? Morir por fanatismo profesional ahora es como morir por fanatismo religioso en otra época. Tenemos que ser ciudadanos del s XXI y responsables. Trabajar si, por supuesto, pero con garantías de salud.

 

Ante la pregunta de qué pasa si no entregan los medios, desobedeciendo a los tribunales, la respuesta se encuentra en los arts. 21. 2-4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ley que no requiere resolución judicial previa y ni que decir cómo le refuerza a uno tener una ya ganada si hay que llegar a ese extremo.

 

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