lunes, 26 de noviembre de 2018

La decimosexta sentencia del TS de personas jurídicas (el Supremo no se aclara con la culpabilidad)


 (Uno no sabe con que excusa puede hacer que se cambie el criterio)
El último post que escribí sobre alguna sentencia del Tribunal Supremo se remonta al 24-X-2017 (sobre la duodécima sentencia del TS en la que hay alguna persona jurídica afectada y que se puede leer AQUÍ). Justo antes del verano se dictaron la 13ª, que trató cuestiones absolutamente colaterales y la 14ª, que me estimó un recurso de casación pero por motivos procesales que nada tienen que ver con el derecho penal o procesal de la persona jurídica. Ambas están pendientes de comentar en el blog.

La STS 3665/2018, de 25-X, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, desestima un recurso de la acusación particular contra el Banco Mare Nostrum SA y otros. Concretamente, en el FJº único (f. 4 de la sentencia enlazada para que se localice), hay un párrafo de lo más singular:
La queja expuesta sobre la absolución de la persona jurídica no tiene el alcance que plantea. La responsabilidad penal de la persona jurídica es vicarial y, aunque no supeditada a la condena de una persona física, sin depender de su conducta. Lo que justifica que no siendo declarada probada la antijuricidad de la conducta de la persona
física, la de la jurídica deba mantener la misma solución.”.

No dice casi nada, pero lo dice todo; ¿estamos ante un cambio jurisprudencial velado o ante un error colosal? ¿es algo accidental o algo intencional?

La segunda sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 29-II-2016 (ver AQUÍ) dice exactamente lo contrario (f. 23 párrafo 1º):
Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida "cultura de cumplimiento" que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo.
Y ello al margen de las dificultades que, en la práctica del enjuiciamiento de esta clase de responsabilidades, se derivarían, caso de optar por un sistema de responsabilidad por transferencia, en aquellos supuestos, contemplados en la propia norma con una clara vocación de atribuir a la entidad la responsabilidad por el hecho propio, en los que puede declararse su responsabilidad con independencia de que "...la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella" (art. 31 ter 1 CP) y, por supuesto, considerando semejante responsabilidad con absoluta incomunicación respecto de la existencia de circunstancias que afecten a la culpabilidad o agraven la responsabilidad de la persona física, que no excluirán ni modificarán en ningún caso la responsabilidad penal de la organización (art. 31 ter 2 CP).

El hecho de que la mera acreditación de la existencia de un hecho descrito como delito, sin poder constatar su autoría o, en el caso de la concurrencia de una eximente psíquica, sin que tan siquiera pudiera calificarse propiamente como delito, por falta de culpabilidad, pudiera conducir directamente a la declaración de responsabilidad de la persona jurídica, nos abocaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva que, en
nuestro sistema, no tiene cabida.”.

Ya comentamos al hablar de la 4ª sentencia del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el mismo Magistrado del Tribunal Supremo que ahora dicta la 15ª, se dijo:
El art. 31 bis del Código penal actúa como una cláusula de determinación de la autoría definitoria del tipo de autor en las personas jurídicas. El art. 31 bis señala los presupuestos que han de concurrir para la declaración de persona jurídica como autora del delito, esto es, un delito cometido por persona física - representantes legales o por empleados - en nombre o por cuenta de una persona jurídica o en el ejercicio de las actividades sociales por cuenta o en beneficio directo o inmediato de la persona jurídica, y que por ésta no han adoptado las medidas de organización y gestión necesarias, que incluyen medidas de vigilancia y control de los posibles resultados típicos que el ejercicio de su actividad de la persona jurídica pueda realizar. En el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema vicarial, siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica (art. 31 ter CP), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad.”.

En el post arriba enlazado sobre la 4ª STS comentaba que el TS estaba siendo incongruente entre la 2ª y la 4ª sentencias.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015 es muy clara (2º párrafo del apartado III):
Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.”.

En fin, para lo único que comenta el Tribunal Supremo, que afecta esencialmente en la práctica a un especial y autónomo deber de motivación de una condena hacia la persona jurídica, desgajada la motivación de la relativa a las personas físicas (modelo de auto responsabilidad) o no (modelo de hetero responsabilidad o vicarial), ya tenemos un resultado de 1-2 y contrario a lo que se dice en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015.
 
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lunes, 5 de noviembre de 2018

Absuelta una empresa del sector del gasóleo por deficiente instrucción (119 y 409 bis LECRIM)


 (Foto de España y Portugal tomada desde la ISS)
La sentencia 271/2018, de 13-VI-2018, de la Sección 2ª de la Audiencia de Oviedo, ponente Ilma. María Covadonga Vázquez Llorens, absuelve, siguiendo el criterio de la Fiscalía, a una empresa del sector del gasóleo, de un delito de estafa agravada.

Podemos leer ya entrado el FJº 4º:
El artículo 31 bis del C. Penal no ha instituido un mecanismo que permita imputar directamente los hechos delictivos a la persona jurídica, sino que partiendo de la conducta delictiva de las personas físicas –gestores o personas sometidas a la jerarquía empresarial- establece un vínculo normativo a resultas del cual y según expresión textual del precepto, "las personas jurídicas serán penalmente responsables de dichas infracciones", no puede olvidarse que en el modelo vigente del artículo 31 bis del Código Penal , la persona jurídica pasa a ser auténtico sujeto pasivo del proceso, de modo que puede defenderse por sí misma y de forma independiente frente a los intereses de quienes aparezcan acusados de cometer el delito en su provecho, siendo la entidad querellada la persona que contrajo la obligación con la querellante de la entrega del aval bancario para continuar con la explotación.

Efectivamente, como consecuencia de la nueva situación derivada de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y vistas las modificaciones introducidas en lo referente al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, reforma que constituyó una muestra gráfica de la quiebra de nuestro moderno sistema jurídico del viejo principio de que las personas jurídicas no pueden delinquir (societas delinquere non potest), y en atención a las implicaciones procesales derivadas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mediante la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, se reformó nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, dotando a nuestro sistema legal de un estatuto procesal sobre las personas jurídicas, con instrucciones precisas sobre la forma en que se debe proceder penalmente contra ellas.

El aspecto más notable de la misma se plasma en la introducción en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de un nuevo artículo el artículo 119 , por el que se otorga a la persona jurídica el status de imputado y se le atribuyen los mismos derechos que a un imputado persona física. En este sentido, el nuevo artículo 119 señala que la citación se realizará en el domicilio social de la persona jurídica pero requiriendo, en este caso, a la entidad para que proceda a la designación de un representante (que no tiene por qué ser el representante legal), así como un Abogado y Procurador para el procedimiento. La reforma, que no detalla cuáles son las concretas facultades del representante de la persona jurídica en el proceso penal, se limita a señalar que el sujeto designado representará a la persona jurídica en todos los actos del proceso pero siendo, en este caso, la designación del Procurador quien sustituirá a la indicación del domicilio a efectos de notificaciones, practicándose con él todos los actos de comunicación posteriores, incluidos los de carácter personal.

El representante especialmente designado será el reflejo de la persona jurídica durante la tramitación del proceso penal, siendo su primera intervención la comparecencia en calidad de imputado en el modo y forma previsto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero con la especial circunstancia de que la incomparecencia del representante designado por la persona jurídica permitirá la práctica de la declaración entendiéndose que la persona especialmente designada se acoge a su derecho a no declarar si no comparece, tal y como se prevé en el nuevo artículo 409 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo cual y visto que en el presente caso, no se ha procedido conforme a lo legalmente previsto, es evidente procede como así fue solicitado por el Ministerio Fiscal dictar sentencia absolutoria respecto de Gasóleos Cudillero S.L.U. al no haber sido requerida a fin de que designara representante para tomarle declaración con asistencia de letrado, a los efectos de indagar sobre su participación en el delito investigado conforme a lo dispuesto en el Art. 775 de la L.E.Criminal, por cuanto el examen de las actuaciones, en concreto de los folios 242 y ss, se desprende que en ningún momento se recibió a la entidad declaración en calidad de imputada, formulándose las preguntas a ella dirigidas a Isabel en la declaración que prestó el día 9 de febrero de 2016 con una absoluta confusión de las personas investigadas, que impide su condena.”.

Se repite, por tanto, un error hasta cierto punto habitual. Como recordarán los lectores que más tiempo llevan leyendo este blog, el 16-III-2016 el Tribunal Supremo dictó LA TERCERA SENTENCIA EN MATERIA DE PERSONAS JURÍDICAS, que no cita la presente de Oviedo, en la que se planteó un caso exactamente igual al presente: un juzgado de instrucción de Extremadura dictó apertura de juicio oral contra una empresa, a la que no se había tomado declaración diferenciada de la/s persona/s física/s investigada/s, y desde que decimos que no estamos ante responsabilidades trasladadas automáticamente del autor a la persona jurídica, debe garantizarse las declaraciones individualizadas, aunque las acabe prestando el mismo individuo (es decir el investigado –persona física- que luego aparece como el “representante especialmente designado” de los arts. 119 y 409 bis LECRIM). En el caso del TS, como ahora hace la Audiencia de Oviedo, se dictó sentencia absolutoria.

Y es lógico, puede que haya un conflicto de intereses entre un concreto administrador de la PJ que arrastrará a la misma si el órgano de gobierno no tiene la posibilidad de nombrar a otro individuo para que declare y la defienda ante el juez.

Estamos aquí, por tanto, ante un error compartido del juez de instrucción y del fiscal que redactó el escrito de acusación (y el/la visador de Asturias, que tampoco se lo olió), porque en el Antecedente de Hecho II, última línea, de la sentencia de Oviedo, se lee claramente que el Fiscal del juicio retiró, correctamente, la acusación contra la empresa. Lo que se tenía que haber hecho, al encontrarse el auto de PA, era recurrirlo.

En alguna ocasión, cuando la empresa ha decidido simultanear figura de “representante especialmente designado” con la de investigado persona física, es que no me opongo que se hagan en un acto, pero diferenciando, bien en la grabación, o bien en el acta escrita, en qué concepto declara, para que no pase, precisamente, lo que se critica por la Audiencia asturiana: falta de claridad de en qué concepto se estaba declarando.

Precisamente, mañana voy a darle esta opinión a una compañera: se encuentra con un delito medioambiental, con auto de PA contra personas físicas y una jurídica, pero no se le ha tomado a la empresa la declaración individualizada, con lo que habrá que recurrir el auto, al efecto de que se tome declaración específica a la persona jurídica.

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viernes, 2 de noviembre de 2018

Delitos fiscales (XVI): Sobre la regularización tributaria (305. 4 Cp)


La reciente STS 3492/2018, de 26-IX, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, en el breve FJ 1º tiene oportunidad de abordar la excusa absolutoria de la regularización tributaria, prevista en el art. 305. 4 Cp.

Señala el mismo:
El motivo se desestima. El recurrente emplea en su impugnación la vía del número 1 del artículo 849 que, como infracción de ley, parte del respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la indebida aplicación de la norma penal al hecho declarado probado. El relato fáctico nada dice de la regularización de la obligación tributaria. Antes al contrario, lo que el hecho probado declara es que el acusado, quien había negado inicialmente haber cobrado cantidades en efectivo, "cuando ya se había iniciado las actividades inspectoras procedió a efectuar dos declaraciones complementarias" afirmación fáctica que no rellena las exigencias de la regularización tributaria que, conforme señala el apartado cuarto del artículo 305 exige que "se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria antes de que por la administración tributaria si le haya notificado e inició las actuaciones de comprobación investigación". En el caso ni concurre el elemento temporal, pues el acusado había negado la existencia del ingreso económico y realiza las declaraciones complementarias cuando ya se han iniciado las actividades inspectoras. Por otra parte, la regularización no es completa pues incluso con esas declaraciones complementarias no se llega a pagar la deuda tributaria que se declara el hecho probado.

La regularización es un comportamiento activo del recurrente que supone de una parte, reconocer la deuda y, de otra, proceder a un comportamiento dirigido al pago de una deuda que se asume como debida, incorporando al hecho lo autodenuncia y la reparación (sentencia 340/2012, del 30 abril). Por ella el obligado tributario reconoce la deuda y procede a su abono y lo realiza con un límite temporal preciso antes de que por la administración tributaria se haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o de investigación, debiendo proceder al reconocimiento de la deuda y al abono completo de la misma. Ese doble comportamiento, reconocimiento y reparación, es premiado por el Código penal con la exención de la responsabilidad penal, sin que quepa dentro de las regularizaciones, con los efectos pedagógicos que conlleva, el mero reconocimiento parcial de la existencia de horario.”.

El presente caso parte de un delito fiscal de IRPF, en el que un particular no declaró algo más de un millón de euros que recibió en efectivo, se dedujo gastos inexistentes y declaró rentas inferiores a las efectivamente percibidas. La condena final queda en 2 años de prisión y 1’689 millones de euros de multa, así como el pago de 406.695 € de responsabilidad civil.

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