Polémica sentencia sobre impago de pensiones (227 CP). El Tribunal Supremo incluye el impago de la hipoteca en el delito

(Imagen obtenida de El Confidencial)

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

Hace escasos días publicaba ESTE POST sobre la extensión de la responsabilidad civil en el delito de impago de pensiones hasta el día de la celebración del juicio oral en la primera instancia. Recordamos que esto es así al amparo de la STS 346/2020, de 25-VI.

 

Pues bien, ese mismo día también se dictó la STS 348/2020, de 25-VI, ponente Excma. Carmen Lamela Díaz, que confirma las previas sentencias de un Juzgado de lo Penal de Madrid y de la Audiencia Provincial de la capital, versando sobre la cuestión de si el impago de la cuota hipotecaria por uno de los ex cónyuges, en el habitual caso del piso comprado durante el matrimonio o que se ha hecho ganancial, con una hipoteca constituida por ambos, al divorciarse queda con los menores el inmueble y ambos padres usualmente deben pagar la mitad de la misma. El Tribunal Supremo entiende que el impago de dichas cuotas hipotecarias puede subsumirse en el art. 227 CP, expresándolo así en el FJ 2º:

“Frente a las consideraciones que efectúa el recurrente, lo primero que ha de ser tenido en cuenta es que, aun cuando se prescindiera del impago de las citadas cuotas hipotecarias, la conducta del acusado no resultaría atípica desde el momento en que también ha omitido parcialmente el pago de la prestación de la pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores desde julio de 2015 hasta el 23 de septiembre de 2016.

 

En todo caso, el recurrente parte de una consideración errónea. Así, tras distinguir entre prestaciones económicas y cargas del matrimonio entiende que las primeras se refieren a alimentos de los hijos, mientras que las cuotas hipotecarias son cargas del matrimonio. Más tarde se refiere a ella como una carga de la sociedad de gananciales. 

 

Si acudimos a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la sentencia núm. 188/2011, de 28 marzo, sentó como doctrina, seguida después por otras sentencias ( SSTS 29 de abril de 2011; 26 de noviembre 2012 y 30 de abril de 2013 de 30 de abril, entre otras), que " (...) el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil." 

 

Ahora bien, el artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a "cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos". 

 

Según el Diccionario de la Real Academia Española, prestación significa "cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto" o, en su acepción jurídica "cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal". 

 

En el caso examinado, con independencia de la calificación o naturaleza que merezcan las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, nos encontramos ante una resolución judicial que ha establecido la obligación del Sr. Luis Andrés "de hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca que ascendía a 1.200 euros mensuales" además de la prestación propia por alimentos a favor de sus dos hijos menores.

 

Tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca. 

 

No debe olvidarse que la hipoteca gravaba la vivienda habitual cuyo uso fue adjudicado a los hijos, y lógicamente a su madre, pero no por derecho de uso propio sino por ser a ella a quien se adjudicó la guardia y custodia de los menores. Ese derecho de uso se integra en los alimentos que los progenitores están obligados a proveer a los hijos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil, que considera como tales "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica". Expresado en otros términos, la finalidad que cumplía la adjudicación de la vivienda familiar era la de asegurar cobijo a los hijos, como interés más necesitado de protección, integrándose de esta manera en el concepto de alimentos. En el supuesto de que los cónyuges no hubieran adquirido la vivienda en propiedad como medio de atender la necesidad de habitación de sus hijos, lógicamente la resolución debería haber previsto una solución habitacional alternativa en relación a los menores a la que necesariamente el acusado tendría la obligación de contribuir.

 

El impago por parte del Sr. Luis Andrés de la mitad de las cuotas hipotecarias ha determinado la ejecución del bien que constituía la vivienda familiar, lo que a su vez determina la privación de su hogar a los menores, y con ello de parte de los alimentos que el acusado venía obligado a proveer. No hay que olvidar que comúnmente ambos cónyuges son deudores solidarios y que el impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario faculta al acreedor a la venta judicial y ulterior despojo de la vivienda mediante el lanzamiento de sus ocupantes. Como consecuencia de ello, el pago de la mitad de la cuota hipotecaria que correspondía a la Sra. Diana , que opone el recurrente, no hubiera evitado la ejecución hipotecaria. 

 

Conforme a lo expuesto, debe concluirse estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto. 

 

Todo ello sin perjuicio, lógicamente, del resultado que la ejecución hipotecaria que pende sobre el bien pueda producir en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que es ajeno al procedimiento penal.”.

 

Conforme a esta doctrina, nos podremos encontrar a partir de ahora que el progenitor custodio que no paga su parte de la hipoteca también podrá ser condenado, cuando este era un delito por el que prácticamente siempre era el progenitor no custodio el acusado y, en su caso, condenado.

 

Sin embargo, en mi opinión es errada la resolución del Tribunal Supremo, por mucho que este comentario, frente a una sentencia de Pleno, nada tiene que hacer. El art. 227 CP señala en su apartado 1º:

“1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses”.

 

Y en la parte en negrita está, en mi opinión, la base del error: la equidistribución de los gastos hipotecarios es cosa del procedimiento de disolución del régimen económico matrimonial (arts. 810 y 786 y ss LEC).

 

De hecho, me da que la Sala de lo Penal no ha leído lo que dice la sentencia de la Sala de lo Civil, porque dice todo lo contrario a lo que se afirma.

 

STS 188/2011, de 28-III, ponente Excma. Encarnación Roca Trías reitera de manera clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo: las cuotas hipotecarias son cosa de la disolución del régimen económico matrimonial y no del divorcio:

“De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

 

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008, donde se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante". 

 

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC, "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.”.

 

En resumidas cuentas, la distribución de la cuota hipotecaria es cosa del procedimiento de disolución del régimen económico matrimonial (o al menos eso dice desde hace años la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que cita la Sala de lo Penal) y dicho procedimiento no está previsto en el art. 227 CP con lo que, por mucho que lo diga el Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, dicho tipo penal no abarca a ese supuesto. En el presente caso, el juzgado del divorcio incluyó erróneamente un pronunciamiento propio de la disolución del régimen económico matrimonial, llevando al error con posterioridad a la Sala de lo Penal.

Por último, no nos perdamos otro matiz: ¿podrán a partir de ahora personarse los bancos, aunque sea como acusación popular, si no particular? A fin de cuentas, son los verdaderos perjudicados del impago.

 

 

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El alcance de la responsabilidad civil en el delito de impago de pensiones (227. 3 CP)

 

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

Pocas sentencias me podían dar más gusto comentar en mi blog. Un problema habitual en el delito de impago de pensiones del art. 227 CP (pensiones de alimentos y compensatorias), radica en la discusión procesal de si el Ministerio fiscal y otras acusaciones pueden pedir la responsabilidad civil sólo por los meses hasta el escrito de acusación o hasta la fecha del juicio oral.

 

Ejemplo para que nos entendamos: El 2 de enero un progenitor custodio denuncia que el no custodio lleva desde enero del año anterior sin pagar la pensión de alimentos. El Fiscal acusa en mayo y el juicio es dos años después, gracias al colapso que en no pocos lugares del país tienen los Juzgados de lo Penal. La cuestión radica en si las acusaciones pueden pedir en el escrito de acusación que se paguen los atrasos hasta ese mes del juicio (obligando a la víctima a acudir a otro procedimiento penal), o por el contrario puede extender en el escrito de acusación una cláusula en la parte de la responsabilidad civil pro futuro del tipo “Y otros x € por cada mes transcurrido hasta el de la celebración del juicio oral”.

 

Mi posición era siempre la de entender que cabía perfectamente una cláusula así y basándome en el art. 219 y 220. 1 LEC, que es ley procesal supletoria a la de Enjuiciamiento Criminal:

“Artículo 219. Sentencias con reserva de liquidación.

1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Artículo 220. Condenas a futuro.

Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte.”.

 

Pues bien, el problema habitual de la santa casa es el de no plantearse expandir la mente a una norma que, por lo demás, es supletoria. Por suerte, el Tribunal Supremo y en sentencia de Pleno, me ha dado una alegría, que irá citada al comienzo de la parte de la responsabilidad civil en lo sucesivo.

 

La STS 346/2020, de 25-VI, ponente Excma. Susana Polo García, sentencia de Pleno, estima el recurso de casación de una señora que denunció al ex marido (que se cambió de sexo) y no quería pasar la pensión de alimentos.

 

Podemos leer al final del FJ 4º:

“El recurso debe ser estimado. Como hemos dicho, la acción penal se ejercita sobre los mismos hechos cuando, a los iniciales impagos de pensiones que motivaron la presentación de una denuncia, siguen sin solución de continuidad una multitud de omisiones idénticas.

El periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación.

La STS 302/2000, de 11 de diciembre, señalaba que "Si bien constituye garantía del principio acusatorio que el hecho objeto de acusación y fallo permanezca inalterable, ello no significa que no sea posible introducir a lo largo del proceso modificación alguna de cualesquiera circunstancias fácticas relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento. En efecto, resulta posible la modificación no esencial de los hechos imputados desde que comienza la instrucción hasta que se fija definitivamente la acusación en los escritos de calificación o acusación definitivas (por todas SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 22; 181/1998, de 21 de julio, FJ 3).

Por otro lado, el Auto del Tribunal Constitucional nº 252/2002, de 5 de diciembre de 2002, que a su vez cita la STC 278/2000, de 27 de noviembre, establece que "en el procedimiento abreviado es el escrito de conclusiones definitivas de la acusación el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso".

Por tanto, en este tipo de delitos de "tracto sucesivo acumulativo", se puede producir la extensión de los hechos hasta el mismo momento del Juicio Oral, siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación.

En aplicación de esta tesis al supuesto concreto de autos, el límite temporal de los hechos a enjuiciar se contendría en dicho escrito de conclusiones y modificado el mismo en el acto del juicio, no cabe entender que se produzca indefensión, ya que conforme a la configuración de este tipo penal la acreditación de la falta de posibilidades para el abono compete al imputado y no consta que solicitase -ex art 788.4 de la L.E. Criminalla suspensión ante la modificación de la calificación.

3. En conclusión, las omisiones periódicas que integran el tipo penal dan lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión, los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de continuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, hasta el momento en que se celebre el juicio oral.

Lo anterior no implica indefensión, además, de ello deriva un obvio beneficio para la denunciante, al no tener el primero que iniciar sucesivas denuncias frente al incumplimiento, evitando la posible situación de desamparo de los verdaderos perjudicados que son los hijos menores, y en cuanto a la aquí acusada, a diferencia de lo apuntado por la misma, sin duda ello le ha producido un obvio beneficio penológico.

Por tanto, procede estimar el recurso, anulando el pronunciamiento de responsabilidad civil fijado en la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2018, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, así como la modificación del relato fáctico contenido en la misma, sustituyéndolo por el previamente determinado por la sentencia apelada de 18 de junio de 2018, del Juzgado Penal n° 9 de Barcelona. El motivo debe ser estimado”.

Como vemos, el Tribunal Supremo ha decidido hacia esta posición, aunque lamentablemente no se ha apoyado, ni citado, los dos preceptos de la LEC antes transcritos, que le daban todo el apoyo legal sin más discusiones.

Sin embargo, no quiero concluir sin hacer un pequeño comentario añadido: la penalidad de este delito de impago de pensiones debe ser elevada sin dudarlo.

Pensemos que, en un delito de hurto, por ejemplo llevarnos de un establecimiento un objeto que valga más de 400 €, nos arroja una pena de 6 a 18 meses de prisión.

Sin embargo, en un impago de pensiones, la pena oscila entre los 3 meses y 1 año de prisión o, aún encima, el juez puede decidir imponer una multa. La gravedad de este delito es inmensamente mayor al del simple hurto, porque se comete contra tu propio hijo (no pudiendo encima aplicar la agravante de parentesco, 23 CP, por estar ínsito en el delito) o ex cónyuge, en el caso de una pensión compensatoria. En el caso presente estamos hablando de más de 3 años sin cobrar la pensión, a 200 € el mes, más de 7.200 € (porque en 2016 le elevaron la pensión a 250 €).

Para que se vea bien claro lo absurdo del caso:

Si el ex marido le entra en la casa o en el coche a la señora, que se la ha dejado sin cerrar, y se le lleva algo que valga más de 400 €, la pena a imponer es de 6 a 18 meses de prisión.

Si te dejan de pasar la pensión de alimentos durante 3 años, limitando sobremanera las posibilidades de crecimiento del menor, con un importe de 7.200 € como mínimo en el caso que nos ocupa, el juzgado perfectamente le puede imponer una multa o una prisión de 3 meses a 1 año, para luego entrar en la ejecutoria y lo de siempre: que si insolvente, que si suspensión de la pena por falta de antecedentes penales, que si…

 

 

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La violencia sexual en el matrimonio puede dar lugar al delito de violación

La reciente STS 254/2019, de 21-V, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, confirma una sentencia de la Audiencia de Málaga, que condenó a un individuo a 9 años de prisión por violencia sexual matrimonial.

 

En los dos primeros párrafos se estudian las cuestiones de valoración de la prueba del caso concreto.

 

Lo importante, a mi juicio, es el FJ 3º, f. 8-12, que dejo marcado por si algún día lo necesito. Es evidente que la negativa a la relación sexual, por mucho que haya confluyente una relación matrimonial, no puede dar lugar a que, como dice la sentencia, el matrimonio sea la tumba de la libertad sexual.

 

Además de remitir a ese FJ 3º, porque contiene un compendio importante de otras sentencias, uno la introducción de la temática.

“Admisión del delito de agresión sexual en el matrimonio o la relación de pareja

 

Y con respecto a la admisión del delito de violación en el seno de la pareja debe admitirse, ya que, como apuntala doctrina, negar la posibilidad conceptual de una violación en el seno de la institución matrimonial supone tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los contrayentes. Y no es así en modo alguno, pese a pretéritas construcciones doctrinales desfasadas y ahora rechazadas categóricamente que negaban esta opción de admitir la violación por entender que en el matrimonio no existían actos deshonestos, ni ataques a la libertad sexual. Nada más lejos de la realidad, por cuanto la libertad sexual de la mujer casada, o en pareja, emerge con la misma libertad que cualquier otra mujer, no pudiendo admitirse en modo alguno una construcción de la relación sexual en pareja bajo la subyugación de las expresiones que constan en el relato de hechos probados, que describen el sometimiento que consiguió el recurrente a su pareja bajo la coerción de la fuerza, y no admitiéndose, tampoco, que pudiera existir, incluso, un error de prohibición en estos casos.

 

Sobre el error de prohibición, como señala la doctrina al respecto en los casos en los que la infracción se consuma de forma violenta -y mucho más en casos tan graves como el recién expuesto-, hay que deducir un pleno conocimiento de la antijuridicidad del hecho o, como mínimo, un alto grado de probabilidad sobre la conciencia de la ilicitud del comportamiento que determina, igualmente, la completa responsabilidad del autor por el delito cometido. Con los hechos declarados probados en donde se pretendía por el recurrente ejercitar un derecho de contenido sexual con su pareja y una corolaria obligación de ésta de acceder a las pretensiones sexuales de él en cualquier momento en que lo exigiera, se pretende por el agresor un reconocimiento de que el matrimonio lleva consigo el derecho de los cónyuges a tener acceso carnal con su pareja cuando uno de ellos quiera, pese a la negativa del otro; planteamiento que debe ser rechazado, por lo que la conducta ejercida con violencia del acceso sexual mediante golpes, o venciendo la voluntad de la víctima con intimidación, determina la comisión de un delito de agresión sexual.

 

No puede admitirse bajo ningún concepto que el acceso carnal que perseguía el recurrente, porque entendía que ese día debía ceder su pareja a sus deseos sexuales, es una especie de débito conyugal, como obligación de la mujer y derecho del hombre, por lo que, si se ejercen actos de violencia para vencer esa voluntad con la clara negativa de la mujer al acceso carnal, como aquí ocurrió, y consta en el hecho probado, ese acto integra el tipo penal de los arts. 178 y 179 CP, y, además, con la agravante de parentesco reconocida en la sentencia por la relación de pareja y convivencial, y pudiendo añadirse, en su caso, la agravante de género si se dieran las circunstancias que esta Sala ya ha reconocido en las sentencias del Tribunal Supremo 420/2018 de 25 Sep. 2018, Rec. 10235/2018, 565/2018 de 19 Nov. 2018, Rec. 10279/2018, y 99/2019 de 26 Feb. 2019, Rec.10497/2018 .”.

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Sobre la atenuante de confesión (un interesante asunto de violencia de género)

Recientemente se ha dictado la STS 177/2019, de 2-IV, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, que, para desdoro de la Fiscalía que no recurrió, estima el recurso de casación de la acusación popular, la Comunidad Autónoma de Madrid, que se personó en un jurado de violencia sobre la mujer.

La Fiscalía del Tribunal Supremo se adhirió al recurso de casación (Antecedente Sexto), pero lo grave es que el recurso no se interpusiera por la Fiscalía del TSJ de Madrid. En otras palabras, si la Comunidad Autónoma no hubiera recurrido (o hubiera desistido del recurso), en vez de los 19 años que cumplirá el condenado se hubiera quedado en 14.

Como se puede comprobar en este blog, en diciembre de 2013 elaboré un estudio sobre las memorias de las distintas Fiscalías autonómicas, que daban la friolera de 8 asuntos de media por Fiscal de TSJ al año, teniendo en cuenta que la inmensa mayoría son informes de competencia, que se suelen ventilar en 15 minutos tirando muy por lo alto.

La reforma de la LECRIM operada por la Ley 41/2015 es devastadora para la Fiscalía: ha interpuesto para no pocos asuntos antes del recurso de casación el previo recurso de apelación ante el TSJ autonómico correspondiente, con lo que deja en manos de fiscales de más de 60 años en la inmensa mayoría de los casos y mucho menos combativos que los más jóvenes el recurrir ante el Tribunal Supremo.

Consecuencia: la Fiscalía apenas interpone ya recursos de casación fuera de casos muy mediáticos (Manada de Pamplona por ejemplo), y la jurisprudencia que se va creando es la de defensas que son valientes y les dan la razón. En consecuencia, cada vez hay más líneas jurisprudenciales absolutamente contrarias a líneas acusatorias, a lo que se debe añadir la invariabilidad de los hechos probados contra reo y la Fiscalía va viendo ya desde hace años cómo nos alejamos de toda influencia real sobre el Tribunal Supremo, al no plantear más que casaciones en interés de ley (estoy criticando la falta de llegada de las casaciones puras) en seguridad vial, y algún asunto puntual de violencia de género.

Si algún compañero cree que me equivoco, tiene tan fácil como enumerarme algún recurso de casación ganado en materias de corrupción, económicos, urbanismo, medioambiente, siniestralidad laboral, cibercrimen, etc.

Añado que, por cierto, la “perspectiva de género” se persigue no con discursos, sino litigando.

 

Pues bien, la STS arriba enlazada da la razón a la Comunidad de Madrid, entendiendo que la confesión como atenuante es aplicable pero no como cualificada (como hemos dicho eleva de 14 a 19 años de prisión la pena a cumplir), sobre los siguientes parámetros del FJ 5º (extractado):

“De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, como en este caso ocurre. Pero no hay razón alguna que justifique la aplicación de esa atenuante con el carácter de muy cualificada. Esta Sala no ha dudado en admitir la atenuante de confesión como muy cualificada en aquellos supuestos en los que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial. Es evidente que si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad de la confesión deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo. Decíamos en las STS 250/2014, 14 de marzo, que quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal. Pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso.

En base a la jurisprudencia citada, en este caso, queda acreditado el requisito temporal para poder apreciarla atenuante del art. 21.4 del Código Penal, que consiste en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante, según nuestra jurisprudencia por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial, como ocurre en el presente caso, sobre lo que no existe ninguna duda.

Y, cumplido el anterior requisito, para valorar la mayor intensidad de la confesión, y por tanto para poder calificarla como simple o cualificada, se deben tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1º) Las connotaciones y el contexto, para determinar si ello, al margen de la confesión llevada a cabo, apunta deforma clara hacia una persona concreta como único autor de la acción, lo que hace que la investigación sea menos dificultosa, cobrando en este aspecto especial relevancia el hecho de que el mismo sea pareja de la víctima. 2°) Que la confesión sea veraz, sincera y completa de los hechos (sin excluir la aplicación de la atenuante el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales), pero sí se debe tener en cuenta la deriva auto defensiva para valorar la intensidad de la atenuación. 3º) Intensidad superior a la atenuante genérica, esto es, que "que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial", para poder distinguirla no ya de la analógica, sino de la atenuante genérica. Ha quedado probado que "sobre las 18.00 h del día 04 de enero de 2016 Bienvenido acudió a la Comisaría de Policía del Distrito de Hortaleza manifestando "he hecho algo muy malo", colocando en el mostrador de atención al público un llavero con varias llaves, que incluían las de su domicilio. Tras verificar los agentes que le atendieron posibles antecedentes, agentes de la referida Comisaría (yendo Bienvenido con aquellos en el vehículo policial), habiendo autorizado la entrada a su domicilio, dos agentes accedieron al domicilio del mismo, hallando sobre la cama el cadáver de Africa".

También consta que el acusado había sido denunciado con anterioridad por la víctima por agresión, y que el juicio se celebró en el año 2015, según se desprende de la declaración policial y de la documental, y quede las declaraciones del acusado a lo largo de la instrucción, incluso en el juicio, no se puede llegar a la conclusión de cómo ocurrieron los hechos, no aporta ningún dato, ni qué ocurrió desde que la golpeó hasta el estrangulamiento, ni lo que hizo después, afirma no recordar nada al respecto, ni qué hizo desde el día anterior hasta que acudió a Comisaría, apuntando en un primer momento que se despertó y vio a la mujer y se fue a Comisaría, para posteriormente, cuando de la prueba practicada -visionado y testifical sobre cámaras de vigilancia- se desprende que se fue del domicilio sobre las 15.20 horas del día 3 y vuelve sobre las 12.20 del día 4, contesta a las preguntas de su defensa afirmando que sí cree estaba con vida cuando la dejó pero que le entró miedo y "salió corriendo", no dando explicación alguna, ni facilitando datos, sobre lo ocurrido.

En suma, ni dijo toda la verdad sobre lo sucedido, ni la investigación iba a ser muy dificultosa, ya que la víctima era su pareja durante 13 años, convivía ella, y había sido denunciado previamente por ella por malos tratos.

El hecho de ser extranjero y haber podido huir no puede privilegiarle a estos efectos de forma automática, con una atenuante cualificada.”.

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El concepto de domicilio a los efectos de la violencia de género y doméstica (153 Cp)

La STS 116/2019, de 24-I, ponente Excma. Susana Polo García, viene a confirmar, salvo un matiz menor, la previa sentencia de la Audiencia de Valladolid.

En lo que más me interesa, en el FJº 1º se trata la cuestión relativa a la pérdida de la imparcialidad del órgano de enjuiciamiento respecto del proceso, por haber intervenido en la resolución de algún recurso durante la instrucción.

Por otro lado, en el FJº 8º, respecto al elemento del domicilio, que sirve para agravar la condena en lesiones de género y domésticas, podemos leer:

“Tal y como decíamos en nuestra Sentencia 870/2016, de 18 de noviembre "El art. 153.3 habla del domicilio de la víctima. Con esa agravación se presta una tutela reforzada al ámbito de privacidad de la víctima sancionando de forma más rigurosa el plus de antijuridicidad y victimización que supone que el ataque o la agresión se lleve acabo en el espacio de privacidad de la víctima, en el lugar donde desarrolla su vida cotidiana, en su más señalado reducto de intimidad.

Han de excluirse del ámbito de la agravación por razones tanto teleológicas como estrictamente literales los supuestos en que el maltrato se lleva a cabo en un inmueble que, siendo propiedad de víctima o familiares, no constituye su domicilio ni siquiera transitorio o de temporada; o en un lugar de estancia meramente esporádica o puntual (la habitación del hotel, v. gr.). No es que se quiera administrativizar el concepto de domicilio del art. 153.3, (vid. STS 731/2013, de 7 de octubre); pero sí exigir que estemos ante un lugar de desarrollo más o menos estable de la propia vida personal.".

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC22/1984 ), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" ( STC 94/1999, de 31 de mayo , F. 4), un espacio que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar" ( STC 22/1984 , STC 60/1991 y 50/1995 , STC 69/1999, de 26 de abril y STC núm. 283/2000,de 27 de noviembre ). Esta Sala, entre otras en la STS núm. 1108/1999, de 6 de septiembre , ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental" ( SSTS 24-10-1992 , 19-7-1993 y 11-7-1996 ). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

3. En este caso si partimos del factum de la resolución recurrida, la calificación de los hechos allí descritos, que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, como un delito de maltrato familiar previsto y penado en los artículos 153.1 y 3, es ajustada a derecho pues allí se describe, en lo que al núcleo de las conductas típicas se refiere, como el recurrente, pareja de la víctima, con la que convivía el día allí descrito, le agredió en el domicilio que compartían en ese momento, en concreto en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001 de Medina del Campo, así se desprende de la declaración de la titular de la vivienda, y de las declaraciones del acusado y la víctima, constando en todas ellas como único domicilio el indicado, siendo el mismo su domicilio aunque lo fuera de forma transitoria, y aunque la titularidad del mismo fuera de otra persona, ya que debemos destacar la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional. Siendo el lugar donde tuvieron lugar los hechos donde ambos desarrollaban su vida cotidiana, aunque ello fuera de forma transitoria.”.

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¿Cómo se valoran los daños morales en el proceso penal?

Este no será ni el primer ni el último post sobre la materia.

La reciente STS 2410/2018, de 26-VI-2018, ponente Excmo. Alberto Jorge Barreiro, estima parcialmente un recurso de la acusación particular contra una sentencia de la Audiencia de Valencia por maltrato de género (quebrantamiento de condena, 2 delitos del art. 153 Cp y otro de maltrato habitual del 173. 2 Cp). La indemnización establecida lo fue de 1.000 € por daños morales.

Dice la STS en su FJº 2º:

“SEGUNDO. 1. Por  infracción de ley, al amparo del  art. 849.1 L.E. Criminal, por aplicación indebida del art. 115 del Código Penal , por no establecer de forma razonada en la sentencia dictada por el Tribunal las bases en que fundamentar la cuantía de los daños e indemnización.

Se queja la recurrente de que la sentencia recurrida no razona ni motiva el apartado de la responsabilidad civil referente a los daños y perjuicios causados a  Rafaela, dado que no hace alusión alguna a la reclamación que hacen la acusación particular y el Ministerio Fiscal con respecto a la suma de 9000 euros en concepto de daño moral, de modo que concede sólo 1000 euros por ese concepto sin argumentación alguna.

La parte recuerda que las cantidades reclamadas están basadas en las pruebas periciales médicas y psicológicas que obran en la causa, que fueron reproducidas en el juicio como documentales, sin que fueran impugnadas por la defensa, por lo que debieron ser estimadas las pretensiones de la víctima en lo que concierne a ese punto concreto.

2. El motivo, al que se adhiere el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, debe ser acogido. Y ello porque en el  Facttum de la sentencia recurrida se declara probado que «Rafaela, a nivel emocional o. psíquico, experimenta intensa sintomatología ansioso-depresiva, la cual, por sus características concretas, se considera consecuente con los hechos relatados».

Esa secuela no figura indemnizada en la sentencia recurrida de forma proporcionada al perjuicio real sufrido por la denunciante. Por lo cual, se considera que procede incrementar en la segunda sentencia esa cuantía hasta la suma de 5.000 euros, en virtud de lo que se expone en los informes periciales médicos y psicológicos.

Se estima, pues, este segundo motivo de impugnación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 LECrim)”.

En mi opinión, es tan vago no hacer referencia la Audiencia a poner 1000 € sin justificación, a los 5.000 € del TS, que tampoco concreta por qué no da los 9.000 € pedidos por la acusación particular y MF y por qué lo deja así y no 6 o 4 mil euros. Creo que va siendo hora de tener un baremo omnicomprensivo para la jurisdicción penal.

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