martes, 28 de mayo de 2019

Accidentes laborales, riesgo reputacional, Audiencia de Zaragoza



Se dice que para una organización un riesgo tan letal como la propia condena es el denominado “riesgo reputacional”. Por el solo hecho de correr la voz de que te está investigando la justicia puedes perder clientes, o nadie querer comprarte, tener en definitiva problemas para seguir con tu negocio o, como pasa en EEUU y pronto llegará a España, que te corten toda financiación bancaria.

 

Si no hace mucho me contaba un conocido, abogado, cómo le han imputado a una empresa que debe defender por falsedad documental, delito que no está en el catálogo de delitos de los de personas jurídicas, me gustaría invitaros a compartir conmigo una triste historia.

 

La Audiencia de Zaragoza ha dictado la sentencia 106/2019, de 28-III, Sección 1ª.

 

Lo importante de los hechos es que se acusa a un señor de un delito de lesiones imprudentes en concurso con un delito contra los derechos de los trabajadores. La Fiscalía acusa sólo al individuo, mientras que hay una acusación particular que además de al individuo acusa también a la empresa.


Todo esto estaría bien si no fuera porque la octava sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas, 121/2017, de 23-II-2017 (ver enlace AQUÍ, o el post en el que fue comentada AQUÍ), recuerda expresamente que los delitos contra los derechos de los trabajadores NO pueden ser imputados a las personas jurídicas.
De hecho, ha sido frecuente la crítica doctrinal sobre la no inclusión de los delitos contra los derechos de los trabajadores en el listado de delitos en los que cabe opere el art. 31 bis.

La sentencia sí que resuelve esta cuestión. Condena al recurrente y ello pese a que nadie acusó a la persona jurídica. Además, -como apunta el Ministerio Fiscal- la responsabilidad penal de la persona jurídica no condicionaría la de la persona física, ni viceversa conforme a los (arts. 31 bis y ter) CP. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.”.

Pues bien, esto nos deja con un juez de instrucción que toma declaración de investigado, pone auto de PA y luego de apertura de juicio oral con absoluta alegría a una empresa contra el claro criterio de la ley y el expresado por el Tribunal Supremo en 2017.

La Audiencia absuelve, pero la motivación os sorprenderá. Si acudimos al FJ 5º, folio 7 en el formato CENDOJ, podemos leer:
QUINTO . - En conclusión, pues, de los delitos por los que Victor Manuel ha resultado acusado tan solo procede la condena por el delito de riesgo del artículo 316, en concurso normativo con el delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1, del Código Penal , de los cuales habrá de responder penalmente, ex artículo28 CP . Sin embargo, no cabe afirmar esa clase de responsabilidad respecto de la coacusada Instalaciones Fontcuarte, S.L., -para la que sólo la Acusación Particular ha interesado la condena-, al considerar que no sedan todos los requisitos establecidos en el artículo 31 bis de dicho Código , cuyo tenor del apartado 1, según la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, vigente a la fecha de los hechos, expresa que "las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, yen su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho".

Es evidente que los citados delitos por los que procede la condena se cometieron en representación de Instalaciones Fontcuarte, S.L., pues para esta entidad trabajaba la persona que se accidentó como consecuencia de la acción delictiva llevada a cabo por su administrador, pero considera la Sala que no se puede apreciar el "provecho" que necesariamente debe concurrir para que pueda declararse su responsabilidad penal, como persona jurídica. Ese término de "provecho" (o "beneficio", como refiere la redacción actual del precepto) hace alusión a cualquier clase de ventaja provechosa para el propio lucro de la persona jurídica en cuyo seno se comete el delito, pero no concebimos que como consecuencia de la omisión de medidas de prevención laboral o de la comisión de un delito de lesiones por imprudencia se pueda derivar para dicha sociedad alguna clase de ganancia o beneficio. Consecuentemente, consideramos que no se cumple el referido requisito.”.

La Audiencia de Zaragoza:
1) Desconoce el argumento básico: sólo se puede condenar a personas jurídicas por los delitos expresamente previstos en el Código penal (31 bis 1 Cp, principio de taxatividad); al igual que no se puede condenar por un impago de pensiones, una violación o unas amenazas, tampoco por este concreto delito.
2) Sin embargo, la Audiencia nos regala una interpretación ciertamente curiosa. No se puede condenar porque la mera omisión de medidas de prevención no acredita el “provecho” para la organización.
En 2010 el Cp introdujo la fórmula de que para condenar a la PJ, entre otros requisitos, debía haber un “provecho” para la organización. En 2015, supongo que para evitar precisamente interpretaciones tan lineales (que haría impracticable condenar por los delitos imprudentes y otros dolosos como los medioambientales), se cambió por la fórmula “en beneficio directo o indirecto”. Quiero llamar la atención del lector, dado que lo he resaltado en negrita, que la Audiencia en un paréntesis dice o “beneficio”, como refiere la redacción actual del precepto. No. Es beneficio directo o indirecto.
Si nuestros magistrados zaragozanos hubieran querido expandir un poco su mente en su momento, de haber acudido a la Circular 1/2016 FGE o a cualquier obra doctrinal mínimamente decente (y hay muchas), podrían entender que existen los siguientes beneficios, entre otros:
Beneficio “directo”: Por ejemplo, si se elude 300.000 € del impuesto de sociedades es evidente que el delito ha causado un beneficio directo a la organización de 300.000 €.
Beneficio “indirecto”: Como pueden ser de tipo reputacional (delinques contra un competidor, con lo que al perder cuota de mercado tú la ganas), beneficio a través de un tercero interpuesto (muy habitual en descapitalizaciones empresariales, al colocar los activos para que no se los lleven los acreedores legítimos en empresas de familiares, amigos, etc.), y, redoble de tambores, por ahorro de costes.
Siguiendo este más que cuestionable argumentario de la Audiencia, nunca habría delitos medioambientales que se pudiesen cometer en España. A fin de cuentas, si hay una fuga de productos contaminantes de una empresa que va a parar a un río, al mar, a la atmósfera, ruidos de discotecas que les destrozan la salud a los vecinos, depósitos de neumáticos no reciclados, etc., “no concebimos que como consecuencia de la omisión de medidas de prevención laboral o de la comisión de un delito de lesiones por imprudencia se pueda derivar para dicha sociedad alguna clase de ganancia o beneficio”.

En fin, que si un petrolero viejo va por vuestras costas, que no debería haber salido de puerto, y derrama 80.000 toneladas de fuel, con este argumento de que “no concebimos que como consecuencia de la omisión de medidas de prevención (laboral o de la comisión de un delito de lesiones por imprudencia) se pueda derivar para dicha sociedad alguna clase de ganancia o beneficio”.

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miércoles, 22 de mayo de 2019

Legitimación de la empresa concursada sobrevenidamente para ser acusadora



Un jurista español puede hacer dos cosas: 1) Leer a jueces por Twitter y creerse que todo va de maravilla y la función jurisdiccional penal se ejerce de maravilla y “todo es interpretable en Derecho”, o 2) leer las sentencias que se dictan por nuestro Tribunal Supremo y ver las escasas ganas que hay de enjuiciar delitos económicos y las excusas que se ponen por provincias para no celebrar los juicios.

 

Hoy toca repasar la STS 114/2019, de 5-III, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer.

 

Los elementos de hecho más importantes son los siguientes:

1) Una empresa presenta querella por delito societario en 2006 contra dos individuos.

2) En 2009 esa empresa es concursada mercantilmente al carecer de fondos suficientes para hacer frente a sus acreedores. Consecuentemente, estando en marcha la investigación criminal, la Administración Concursal nombrada por el juez de lo mercantil pasa a ejercer las funciones propias de los administradores.

3) Se dicta por el juez instructor auto de PA, no considerando la Fiscalía que los hechos sean constitutivos de delito, mientras que la empresa, a través de la Administración Concursal, presenta escrito de acusación por delito societario contra las dos personas originalmente querelladas. Consecuentemente, el juez instructor dicta apertura de juicio oral, la defensa presenta su escrito de conclusiones y la causa se eleva al órgano de enjuiciamiento (lo que no sé muy bien por qué a la Audiencia, dado que todos los delitos societarios tienen la competencia enlazada con Juzgado de lo Penal, por las penas previstas pero, como simple hipótesis, tal vez hubiera una calificación de apropiación indebida con agravante de abuso de superioridad; recalco que es una simple hipótesis).

4) La Audiencia estima una excepción de legitimación. Copio el Antecedente Segundo:

En el citado auto constan los siguientes antecedentes: "PRIMERO.- Incoado el Rollo de Sala n°148/2014, en su día contra los acusados Fabio y Federico y tras los trámites oportunos, en legal forma, en fecha 2 de Marzo de 2017, durante el desarrollo de la vista, se planteó por las defensas, como cuestión previa la excepción de falta de legitimación de la acusación particular y defecto de postulación y han solicitado que se acuerde el sobreseimiento libre de la causa respecto de los dos acusados, haciendo las alegaciones pertinentes en apoyo de dicha cuestión.”.

 

El lector lee bien: asunto incoado en 2006, se dicta ya en la Audiencia cuando se va a celebrar el juicio el archivo en marzo de 2017 y el Supremo no resuelve la casación hasta marzo de 2019. Y ahora vuelta a la Audiencia y luego recurso de casación. Estas son las cosas que echo en falta en los programas electorales.

 

Si acudimos a los FJ 3º al final y 4º podemos leer:

La cuestión esencial en el presente recurso consiste en dilucidar si como consecuencia de la conclusión del concurso de acreedores y la extinción de la mercantil "La Cocina SL", ésta ha dejado de tener existencia en el mundo jurídico y por ello carece de capacidad para ser parte -acusadora- en el proceso penal, en cuyo caso, al no existir ninguna otra acusación, procedería el sobreseimiento libre. Entendemos, en primer lugar, que desde que se dicta este auto, de fecha 28 de enero de 2014, por el que se concluye el concurso de acreedores, "La Cocina SL " ha estado actuando legitimada y representada, bien por su administrador, bien por el administrador concursal. Por Auto, ya citado, de 28 de enero de 2014 (folio 428 del Rollo de Sala de la Audiencia Provincial) el Juzgado de lo Mercantil determina la conclusión del concurso y la extinción de la mercantil, ordenando la cancelación de la hoja registral. Sin embargo, en la disposición 6, señala que "se acuerda el cese de los administradores concursales, a salvo la facultad para proseguir actuaciones en defensa de intereses patrimoniales de la concursada ...".

 

4. En nuestro sistema jurídico, conforme a lo previsto en los arts. 109 y 116 CP , y 100 , 108 , 110 , 111 a 113de la LECr , el ejercicio de la acción penal -salvo renuncia expresa por el perjudicado- conlleva el ejercicio de la acción civil, habiendo solicitado, en nuestro caso, la procuradora Dña. Maria del Carmen Fernández Laorden, en nombre de la mercantil LA COCINA SL. asistida de letrado en su escrito de calificación provisional, la suma provisional de al menos 28.874,98 euros, señalándose las bases para su determinación definitiva en ejecución de sentencia, a la vista del perjuicio no sólo por la sustracción de materiales, existencias y herramientas, sinotambién por la desaparición de clientes, paralización de la actividad, lucro cesante y situación económica sufridos.

 

Por todo ello, el motivo en todos sus aspectos ha de ser estimado.”.

 

Pero, vamos, todo esto quedaría zanjado si alguna vez los juristas penales tuvieran a bien abrir la legislación oportuna extrapenal, en el caso que nos ocupa la Ley Concursal.

 

Art. 178. Efectos de la conclusión del concurso:

1. En todos los casos de conclusión del concurso, cesarán las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor subsistentes, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación o de lo previsto en los capítulos siguientes.”.

 

Art. 179. Reapertura del concurso:

1. La declaración de concurso de deudor persona natural dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de otro anterior por liquidación o insuficiencia de masa activa tendrá la consideración de reapertura de éste. El juez competente, desde que se conozca esta circunstancia, acordará la incorporación al procedimiento en curso de todo lo actuado en el anterior.
2. La reapertura del concurso de deudor persona jurídica concluido por liquidación o insuficiencia de masa será declarada por el mismo juzgado que conoció de éste, se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad. A dicha reapertura se le dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24, procediendo también la reapertura de la hoja registral en la forma prevista en el Reglamento del Registro Mercantil.”.

Por si fuese poco, el art. 370 de la Ley de sociedades de capital prevé la reactivación de la sociedad disuelta.

El 398 de la LSC también prevé lo siguiente, que sería aplicable al caso siempre que no se hubiera impuesto el déficit del concurso (172 bis Ley Concursal), en caso de que hubiera condena penal:
Artículo 398. Activo sobrevenido.
1. Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario.
2. Transcurridos seis meses desde que los liquidadores fueren requeridos para dar cumplimiento a lo establecido en el apartado anterior, sin que hubieren adjudicado a los antiguos socios la cuota adicional, o en caso de defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar del juez del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones..

Tampoco es ocioso recordar, visto lo visto, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24-V-2017 (nº 324/17), ponente Excmo. Sr. Sánchez Gargallo, que ya vimos en ESTE POST, que “ha unificado doctrina en relación con la capacidad de una sociedad disuelta y liquidada, una vez cancelados los asientos registrales, para ser parte en un proceso de reclamación de deudas sobrevenidas. La Sala sostiene que la inscripción de la escritura de extinción conlleva, en principio, la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad, pero afirma que conserva esta personalidad frente a reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos”.

Aunque lo habitual va a ser encontrarnos con pasivos sobrevenidos, al igual que está expresamente previsto en el ya citado 398 de la LSC, cabe que un pleito de todo tipo, una reclamación frente a la AEAT, etc., dé lugar a un incremento posterior del activo que satisfaga a los legítimos acreedores de la concursada.

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martes, 21 de mayo de 2019

Sobre la atenuante de confesión (un interesante asunto de violencia de género)



Recientemente se ha dictado la STS 177/2019, de 2-IV, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, que, para desdoro de la Fiscalía que no recurrió, estima el recurso de casación de la acusación popular, la Comunidad Autónoma de Madrid, que se personó en un jurado de violencia sobre la mujer.

La Fiscalía del Tribunal Supremo se adhirió al recurso de casación (Antecedente Sexto), pero lo grave es que el recurso no se interpusiera por la Fiscalía del TSJ de Madrid. En otras palabras, si la Comunidad Autónoma no hubiera recurrido (o hubiera desistido del recurso), en vez de los 19 años que cumplirá el condenado se hubiera quedado en 14.

Como se puede comprobar en este blog, en diciembre de 2013 elaboré un estudio sobre las memorias de las distintas Fiscalías autonómicas, que daban la friolera de 8 asuntos de media por Fiscal de TSJ al año, teniendo en cuenta que la inmensa mayoría son informes de competencia, que se suelen ventilar en 15 minutos tirando muy por lo alto.

La reforma de la LECRIM operada por la Ley 41/2015 es devastadora para la Fiscalía: ha interpuesto para no pocos asuntos antes del recurso de casación el previo recurso de apelación ante el TSJ autonómico correspondiente, con lo que deja en manos de fiscales de más de 60 años en la inmensa mayoría de los casos y mucho menos combativos que los más jóvenes el recurrir ante el Tribunal Supremo.

Consecuencia: la Fiscalía apenas interpone ya recursos de casación fuera de casos muy mediáticos (Manada de Pamplona por ejemplo), y la jurisprudencia que se va creando es la de defensas que son valientes y les dan la razón. En consecuencia, cada vez hay más líneas jurisprudenciales absolutamente contrarias a líneas acusatorias, a lo que se debe añadir la invariabilidad de los hechos probados contra reo y la Fiscalía va viendo ya desde hace años cómo nos alejamos de toda influencia real sobre el Tribunal Supremo, al no plantear más que casaciones en interés de ley (estoy criticando la falta de llegada de las casaciones puras) en seguridad vial, y algún asunto puntual de violencia de género.

Si algún compañero cree que me equivoco, tiene tan fácil como enumerarme algún recurso de casación ganado en materias de corrupción, económicos, urbanismo, medioambiente, siniestralidad laboral, cibercrimen, etc.

Añado que, por cierto, la “perspectiva de género” se persigue no con discursos, sino litigando.
 
Pues bien, la STS arriba enlazada da la razón a la Comunidad de Madrid, entendiendo que la confesión como atenuante es aplicable pero no como cualificada (como hemos dicho eleva de 14 a 19 años de prisión la pena a cumplir), sobre los siguientes parámetros del FJ 5º (extractado):
De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, como en este caso ocurre. Pero no hay razón alguna que justifique la aplicación de esa atenuante con el carácter de muy cualificada. Esta Sala no ha dudado en admitir la atenuante de confesión como muy cualificada en aquellos supuestos en los que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial. Es evidente que si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad de la confesión deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo. Decíamos en las STS 250/2014, 14 de marzo, que quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal. Pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso.

En base a la jurisprudencia citada, en este caso, queda acreditado el requisito temporal para poder apreciarla atenuante del art. 21.4 del Código Penal, que consiste en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante, según nuestra jurisprudencia por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial, como ocurre en el presente caso, sobre lo que no existe ninguna duda.

Y, cumplido el anterior requisito, para valorar la mayor intensidad de la confesión, y por tanto para poder calificarla como simple o cualificada, se deben tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1º) Las connotaciones y el contexto, para determinar si ello, al margen de la confesión llevada a cabo, apunta deforma clara hacia una persona concreta como único autor de la acción, lo que hace que la investigación sea menos dificultosa, cobrando en este aspecto especial relevancia el hecho de que el mismo sea pareja de la víctima. 2°) Que la confesión sea veraz, sincera y completa de los hechos (sin excluir la aplicación de la atenuante el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales), pero sí se debe tener en cuenta la deriva auto defensiva para valorar la intensidad de la atenuación. 3º) Intensidad superior a la atenuante genérica, esto es, que "que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial", para poder distinguirla no ya de la analógica, sino de la atenuante genérica. Ha quedado probado que "sobre las 18.00 h del día 04 de enero de 2016 Bienvenido acudió a la Comisaría de Policía del Distrito de Hortaleza manifestando "he hecho algo muy malo", colocando en el mostrador de atención al público un llavero con varias llaves, que incluían las de su domicilio. Tras verificar los agentes que le atendieron posibles antecedentes, agentes de la referida Comisaría (yendo Bienvenido con aquellos en el vehículo policial), habiendo autorizado la entrada a su domicilio, dos agentes accedieron al domicilio del mismo, hallando sobre la cama el cadáver de Africa".

También consta que el acusado había sido denunciado con anterioridad por la víctima por agresión, y que el juicio se celebró en el año 2015, según se desprende de la declaración policial y de la documental, y quede las declaraciones del acusado a lo largo de la instrucción, incluso en el juicio, no se puede llegar a la conclusión de cómo ocurrieron los hechos, no aporta ningún dato, ni qué ocurrió desde que la golpeó hasta el estrangulamiento, ni lo que hizo después, afirma no recordar nada al respecto, ni qué hizo desde el día anterior hasta que acudió a Comisaría, apuntando en un primer momento que se despertó y vio a la mujer y se fue a Comisaría, para posteriormente, cuando de la prueba practicada -visionado y testifical sobre cámaras de vigilancia- se desprende que se fue del domicilio sobre las 15.20 horas del día 3 y vuelve sobre las 12.20 del día 4, contesta a las preguntas de su defensa afirmando que sí cree estaba con vida cuando la dejó pero que le entró miedo y "salió corriendo", no dando explicación alguna, ni facilitando datos, sobre lo ocurrido.

En suma, ni dijo toda la verdad sobre lo sucedido, ni la investigación iba a ser muy dificultosa, ya que la víctima era su pareja durante 13 años, convivía ella, y había sido denunciado previamente por ella por malos tratos.

El hecho de ser extranjero y haber podido huir no puede privilegiarle a estos efectos de forma automática, con una atenuante cualificada.”.

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jueves, 16 de mayo de 2019

Los decretos de los LAJ siempre son recurribles ante el órgano jurisdiccional (SSTC 34 y 49/2019)


 (Ya era hora)
Recientemente las Sentencias del Tribunal Constitucional 34 y 49/2019 se han pronunciado en el sentido de entender inconstitucional los preceptos que nieguen la posibilidad de que el Decreto del LAJ resolviendo el recurso de reposición contra su previa Diligencia de Ordenación pueda ser recurrido.

Allá por 2009 el legislador tuvo la ocurrencia, en mi opinión inconstitucional al rebasar el art. 117 de la Carta Magna que ordena a los jueces juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, de descargar un buen número de competencias en los Secretarios Judiciales y establecer que contra sus Diligencias de Ordenación cabía recurso de reposición, que resolvía el mismo Secretario y contra su Decreto resolviendo el recurso no cabría recurso ante el Juez o Tribunal. En definitiva, se les convertía en dioses incontrolados.

En lo que al proceso penal concierne, tenemos que repasar los arts. 238 bis y ter LECRIM, que son los afectados por la reforma de la Ley 13/2009.

Pues bien, algunos abogados afectados por sus juras de cuentas, plantearon recurso de amparo precisamente porque los Decretos de los Secretarios eran irrecurribles, desapoderaban a los jueces o Tribunales de todo control sobre los Secretarios y se llegaba a la anormalidad de que prácticamente toda resolución judicial es impugnable ante otra instancia y, sin embargo, las de los Secretarios no tenían control de los verdaderos ostentadores del Poder Judicial.

El Tribunal Constitucional, en las referidas SSTC 34 y 49/2019, partiendo de una cuestión interna de inconstitucionalidad, han declarado inconstitucionales preceptos de la LEC y de la Ley de la Jurisdicción Social. Por el mismo motivo, esto es aplicable a la LECRIM, de lo cual me alegro casi tanto como si me hubiesen reconocido un trienio.

Enlace a la STC 34/2019.
Enlace a la STC 49/2019.

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martes, 7 de mayo de 2019

Nueva Circular EEUU sobre la Evaluación de los programas de cumplimiento normativo o compliance



El US Department of Justice, el Ministerio de Justicia de los EEUU, a través de su Criminal Division, que engloba entre otros a la Fiscalía y al FBI, ha publicado a finales de abril de 2019 la Evaluation of Corporate Compliance Programs, o Guía adaptada para la Evaluación de programas de cumplimiento normativo.

Se puede consultar y descargar el enlace, en inglés, AQUÍ.

Por de pronto, se dobla la extensión del documento, de 8 folios hasta los 18, teniendo en cuenta que es una guía de obligado cumplimiento para todos los fiscales norteamericanos a la hora de evaluar si el programa de cumplimiento normativo, en España arts. 31 bis 2 y 4 Cp, era suficiente o no.

En España a lo que tendremos que esperar es a que la Fiscalía y la Judicatura abran el Código penal y lo apliquen, sin más, habiendo encontrado sentencias de Valencia en la que la Fiscalía no acusó por el 310 bis Cp (delito contra la Seguridad Social, en asunto cometido en 2013) o en Madrid se ha olvidado de acusar a una empresa que defraudó 12’8 millones de euros en el IVA de 2015, estando vigente el precepto del Código penal en 2010. También tengo para comentar una curiosa sentencia de la Audiencia de Zaragoza, con un “curioso” argumentario respecto al provecho o beneficio de la empresa y otra de la Audiencia de León, en la que el auto de procedimiento abreviado no incluía a una empresa, porque no se le tomó declaración de investigada, pero sí aparecía en el auto de apertura de juicio oral como acusada. El panorama es desolador y no se le puede seguir echando la culpa a los elementos.

Es muy lamentable que la política de cumplimiento normativo que exigen la OCDE y la UE se esté implementando por la simple voluntad de las empresas, sobre todo por las más grandes, y no porque se vean atisbos de que se aplique la legalidad tal cual.

En cualquier caso, este es un documento para que, quienes de verdad estamos concienciados en el deber de aprender para estar afilados para cuando llegue el momento, dado que en esta materia no se puede improvisar, podamos reflexionar al respecto.

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lunes, 6 de mayo de 2019

Responsabilidad de la aseguradora por delito doloso (117 Cp)



La reciente STS 212/2019, de 23-IV, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, está muy bien para repasar la cuestión de la responsabilidad de las aseguradoras por delitos dolosos cometidos por un autor asegurado, diferenciando entre si la suscripción del seguro es obligatoria o estamos ante una cobertura voluntaria.

En el presente caso, un asesor financiero es condenado como autor de una estafa a una gran cantidad de personas y la aseguradora ALLIANZ recurre, sin éxito, el hecho de que se la condene a responder civilmente por la vía del art. 117 Cp.

Tenemos que saltar hasta el FJº 5º, folios 17 y ss de la sentencia, donde se exponen las principales cuestiones, que voy a resumir, dado lo largo del texto.
En la STS nº 526/2018, de 5 de noviembre, se señalaba que, en estos casos, el precepto específico que debe ser aplicado es el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro , según el cual " El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero.

La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido" .

Y dice a continuación: "Esta norma es interpretada por la Jurisprudencia, tal como se especifica en la STS 338/2011, de 16 de abril, en el sentido de que, tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario frente a terceros perjudicados, esta Sala tiene establecido que ni se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a este último (SSTS 707/2005, de 2-6; y 2009, de 27-2). Y en la sentencia 232/2008, de 24 de abril, se argumenta, a la hora de compatibilizar lo dispuesto en los arts. 1 , 19 , 73 y 76de la Ley de Contrato de Seguro con lo que se preceptúa en el art. 117 del C. Penal, que aquellos preceptos han de referirse a las relaciones de las partes contratantes, pero no en lo que respecta, tratándose de seguros voluntarios, a la protección de las víctimas, frente a las que deberán responder directamente los aseguradores. Por lo tanto, la referida cláusula que cita la entidad aseguradora -remarca la sentencia 338/2011 - no puede oponerse frente a la víctima o el tercero perjudicado. Su ámbito de eficacia ha de circunscribirse a las relaciones internas entre el asegurador y el asegurado, pero no con respecto a las terceras personas que resultaron perjudicadas por el siniestro, las cuales tienen derecho a reclamar directamente a la compañía aseguradora, sin perjuicio de que ésta después repercuta el pago contra el asegurado o contra la persona causante del siniestro con su conducta dolosa.”.

También se citan a continuación las SSTS 365/2013, de 20-III y la 805/2017, de 11-XII (caso Madrid Arena),

Extracto de la STS 365/2013:
El dogma "el dolo no es asegurable" permanece en pie. Cosa diferente es que modernamente el contrato de seguro de responsabilidad civil haya enriquecido su designio primigenio como instrumento de protección del patrimonio del asegurado. La ley le ha adosado otra función: la proteccióndel tercero perjudicado. Si se quiere, es un riesgo no cubierto. No hay inconveniente en aceptarlo. Pero la ley -art76- por razones de equidad ha querido expresamente obligar al asegurador al pago frente al tercero. La exclusióndel riesgo en este caso, por voluntad explícita de la ley, solo hace surgir el derecho de regreso”.

Caso de conductores suicidas, etc:
4. En relación al segundo aspecto de esta segunda cuestión, relativa a la posibilidad de aplicar la doctrina de la Sala establecida en relación con la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos de motor, escierto, como alega el recurrente, que esta Sala, en el Pleno no jurisdiccional de fecha 24 de abril de 2007 acordó lo siguiente: "No responderá la aseguradora con quien tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil cuando el vehículo de motor sea instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor”.

El TS concluye que una cosa es el caso puntual de los seguros obligatorios de circulación, que tienen su regulación concreta, y otra la extensión de sus efectos a los seguros en general. Si hay delito doloso, responde el seguro voluntario en todo caso.

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