martes, 29 de octubre de 2019

Aseos y pasillos de establecimientos ¿necesitan tutela constitucional?



La STS 450/2019, de 3-X, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, desestima un recurso contra la previa sentencia del TSJ de Baleares.

 

El asunto, más que por la resolución en sí, tiene su miga de cara a otro problema que veremos al final del post.

 

Dice el FJº 3º al final (f. 8):

La sentencia de la Audiencia, ya lo resolvía adecuadamente:

(...) la dependencia de que se trata no era, como resulta de las fotografías, plano y demás referencias documentales aportadas, el cuarto de una vivienda o cualquier dependencia asimilable a ella, sino una más de las estancias de un local de negocio o establecimiento abierto al público; permeable en principio y con carácter general, a la injerencia policial/administrativa, y correspondiente a un titular que aparecía empadronado en otro lugar. La circunstancia de que, en la puerta del cuarto, el titular del local hubiera instalado letreros o indicaciones de privacidad o exclusividad, no podría nunca impedir las actuaciones de comprobación policial, al menos las de carácter inicial y superficial: abrir o solicitar la apertura de la puerta para visualizar si, en efecto, el interior de la dependencia correspondía o no aun ámbito reservado, que aquél hubiera podido configurar por móviles privados y en contra, en tal sentido, de una evidente presunción contraria de accesibilidad pública - en el marco de unía actuación administrativa formalizada - que correspondía a la caracterización general del local. Precisamente, en el mismo sentido, las zonas donde el investigado hubiere tratado de excluir a terceros, con letreros o indicaciones, serían las de mayor probabilidad de ocultación de indicios relacionados con el motivo de actuación, y de máximo interés policial. Por lo demás, es sabido que todos los locales de este tipo - bares, restaurantes, discotecas...- disponen, además de los aseos para los clientes, de otros aseos destinados al personal laboral, o al propio titular del establecimiento (constituye, además, un requisito administrativo para la apertura de tal tipo de locales), y ello no confiere a los mismos la condición de domicilio; de modo que, en nuestro caso, ni los letreros de la puerta, ni la instalación de un váter y ducha habrían de permitir a la policía deducir que el acusado residía - dato conocido, en su caso, después - en un local en el que administrativamente no vivía, por lo que la buena fe, proporcionalidad y regularidad ex ante de la actuación policial está fuera de toda duda (nótese, además, que el cuarto con sus elementos de aseo no se hallaba en o junto a la estancia de apariencia privada - almacén habilitado corno dormitorio -, o en comunicación interior con la misma; sino lejos o al otro lado de la misma rodeado por estancias - sala de billares, lavabos para clientes - de inequívoca accesibilidad pública). La conceptualización del cuarto o dependencia de que se trata sería, así, la de un almacén o trastero más del local, en el que estaban instalados los útiles de aseo para el desarrollo de actividades de higiene, presumiblemente del personal o titular del local - o, a la inversa, un aseo para personal, mixtamente usado como almacén -; pero teniendo en cuenta que el desarrollo de tales actividades íntimas de higiene implican al derecho fundamental a la intimidad, cuyas limitaciones se hallan sujetas a ponderación sobre la proporcionalidad circunstancial de la injerencia; no exactamente identificable con el ámbito físico domiciliario.

El motivo se desestima.”.

Lo curioso es que si se investigase a la persona jurídica (si el establecimiento fuese propiedad de una PJ), y por delito del catálogo (y los de salud pública pertenecen al catálogo), sí que sería necesaria dicha resolución, el auto motivado. Si es de un autónomo, no sería así. En tal caso, recuérdese el contenido del 554. 4 LECRIM.

 

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lunes, 28 de octubre de 2019

Una sentencia condenatoria sobre falsedad contable del art. 310 Cp



La STS 483/2019, de 14-X, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, confirma una sentencia procedente de la Audiencia de Vizcaya, en la que el condenado, además de otros delitos, es condenado por 4 delitos contables del rarísimo art. 310 Cp. Tan raro que en trece años nunca me he cruzado uno.

 

Dice el escueto FJº 4º, que desestima el recurso por defectuosa construcción del mismo, lo siguiente:

CUARTO.- El tercero de los motivos se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida inaplicación del delito continuado con relación al art 310 y 74 CP.

1. Considera el recurrente que debe ser aplicado el delito continuado y una sola pena en su mitad superior, que en este caso sería una pena de seis meses, en lugar de cuatro delitos de falsedad contable.

2. Ante la alegación, lo primero que destaca es la falta de planteamiento de esta cuestión en la apelación. Por ello el tribunal revisor de la sentencia de primera instancia no pudo contestar a la misma. Y al respecto ha declarado esta Sala (Cfr. STS 8-10-2013, nº 721/2013) que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación; o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación; por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.

En segundo lugar, teniendo en cuenta que las falsedades contables, sólo adquieren relevancia penal si ulteriormente van acompañadas de la omisión de la declaración tributaria por parte del contribuyente o bien -como en nuestro caso- de la presentación de la referida declaración reflejando las falsedades contables, en relación con el correspondiente ejercicio económico; y que igualmente se exige para su punibilidad sobrepasar la cantidad exigida por cada ejercicio económico, conforme a las previsiones del art 310 CP, es claro que tal determinación típica del resultado referido a cada ejercicio impide la apreciación del delito continuado a base de la suma o adición de cuantías.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.”.

 

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viernes, 25 de octubre de 2019

Entrada domiciliaria en Ayuntamiento. Despacho profesional. Entrada simultánea



 

La STS 463/2019, de 14-X, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, aborda un supuesto muy específico: Alcalde al que le registran su despacho profesional y, además, su vivienda particular.

 

Vamos a ver un extracto del FJº 6º, f. 29 y ss, aunque me centro en la parte de los f. 32 y ss:

5. Tampoco puede aceptarse la irregularidad en la práctica de los registros. Aún sin que pudiera tener la consecuencia anulatoria que el recurso pretende, lo cierto es que en la ejecución del registro no se produjeron las transgresiones normativas que se sostienen.

 

Cuando se trata de edificios o lugares públicos de los referidos en el artículo 547.1 . y 547.3 de la LECRIM ,la exigencia expresada en el artículo 564 de la LECRIM, de que se comunique u oficie a la autoridad o jefe del que dependan antes de practicar un registro judicial, no refleja una exigencia constitucional, respondiendo exclusivamente a razones de cortesía institucional y, fundamentalmente, a la previsión necesaria para que pueda ejecutarse el registro con el menor compromiso o el menor perjuicio posible para el servicio público al que el edificio o el lugar registrado estuviere afecto. Por ello, en aquellos supuestos en los que esta actuación pueda perjudicar el sentido de la investigación, particularmente cuando el destinatario al que debiera dirigirse la comunicación ocupe la posición de sujeto pasivo del procedimiento y pueda establecerse un razonable pronóstico de que el cumplimiento de la previsión malogre la finalidad de la diligencia, ponderando ambos intereses en conflicto y si se considera la preeminencia de la investigación sobre el perjuicio al servicio público que el registro inadvertido pueda acarrear, bastará con que se notifique el auto acordando la actuación judicial, en el momento mismo de llevarla a término.

 

La previsión normativa que aduce el recurso está subordina a un presupuesto de efectividad y utilidad de la actuación judicial, siempre ponderando el perjuicio al servicio público que pudiera derivarse de un registro imprevisto; lo que la propia norma procesal refleja en el párrafo segundo del artículo 564 de la LECRIM, cuando no establece un periodo previo y concreto de advertencia, sino que atribuye al juez la potestad de fijarlo en atención a las circunstancias del caso.

 

6. Tampoco concurre irregularidad en el registro del despacho consistorial. El recurrente sostiene que el registro se realizó sin su presencia, y sin la presencia de nadie que le representara, solicitando la declaración de nulidad de su práctica y la de las evidencias que así se sostuvieran.

 

La jurisprudencia de esta Sala recoge que el interesado cuya presencia en el registro exige el artículo 569 de la LECRIM no es necesariamente la persona imputada, sino el titular del domicilio registrado, cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con tal diligencia (SSTS 18 de julio de 1998 , 18 de febrero de 2005 o 24 de febrero de 2010).

 

No obstante, no es este el único interés que la norma procesal trata de preservar. La jurisprudencia también es estable en exigir la presencia en el registro del encausado que estuviere en situación de detención, aun siendo esta persona distinta del titular del domicilio (SSTS 3 de junio de 2010 o 12 de abril de 2011, entre muchas otras). Un posicionamiento jurisprudencial que constata que esta intervención garantiza de manera real y efectiva el derecho de contradicción ante la prueba obtenida, pues es en ese momento cuando surge la información relevante para la defensa, frente ala alternativa intervención tardía en el acto del plenario, cuando la prueba ya se ha consumado y ha quedado preconstituida.

 

No obstante la propia naturaleza de cada exigencia conduce a un contorno delimitado y no absoluto de esta exigencia que hemos ido perfilando a lo largo de la casuística contemplada en nuestras sentencias.

 

Cuando la afectación del registro se proyecta en el ámbito de la intimidad, nuestra jurisprudencia tiene proclamado que la no presencia del interesado en un registro acordado por la autoridad judicial podría vulnerar el derecho fundamental solo cuando se refiera al domicilio de un particular. Quedan excluidos los casos en que el registro tenga que practicarse en el domicilio de una persona jurídica (STS de 20 de marzo de 2007 ) o, como en este caso, en un edificio público, dada la menor o nula incidencia en el derecho a la intimidad personal o familiar (art. 18.1 CE), que constituye el fundamento del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE).

 

Respecto a la salvaguarda del derecho a la contradicción que corresponde al inculpado en situación de detención, tal y como acontecería respecto a aquel que se encontrara en situación de libertad, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recogido diversas excepciones en las que, por motivos de fuerza mayor que hagan imposible o de muy difícil cumplimiento la presencia del detenido, puede efectuarse válidamente el registro sin su presencia, cubriendo su ausencia con otras garantías. Así se ha declarado respecto de supuestos en los que la conducción del detenido hasta el lugar del registro introducía un riesgo importante para el orden público (STS de 15 de febrero de 1997); también cuando se haya declarado la incomunicación del detenido (STS 4 de julio de 1997); o cuando la localidad de detención y la del registro no lo hacen posible (STS 19 de junio de 1999 o 26 de diciembre de 2008). Hemos apreciado además la concurrencia de razones de fuerza mayor que podían excepcionar el principio: cuando el detenido niegue falsamente residir en el lugar que va a ser registrado (STS 8 de abril de 2009); o en aquellos supuestos en los que, por estar el detenido ingresado en un centro hospitalario (SSTS 22 de abril y 4 de noviembre de 2010), su presencia se hace imposible; o incluso cuando hubo que proveer por el cuidado de los hijos menores de la detenida, que estaban en un alejado centro escolar (STS 20 de abril de 2010). Y entre estos supuestos, uno que la jurisprudencia contempla concierta asiduidad, es cuando la entrada y registro se practica simultáneamente a otra diligencia similar, sin que el detenido pueda estar en ambas (SSTS 26 de septiembre de 2006; 23 de septiembre de 2010; 30 de marzo de 2011 o 12 de abril de 2011, entre otras).”.

 

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martes, 15 de octubre de 2019

10 cuestiones relativas a la sentencia del “Procés”


(Cuadro de penas publicado por el medio Expansión)

 

Es el día de ayer se ha notificado a las partes la STS 459/2019 de 14-X, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez.

 

Ante todo, lo primero, desde una perspectiva jurídica, hay que felicitar a todas las partes y a las FCSE por sus respectivas partes dentro de este complejísimo proceso. He visto cómo se ha hecho chanza de algunos abogados, especialmente de la defensa, y han sido bastante injustas, dado que un proceso de esas características, no tanto por la extensión de las sesiones, sino por muchos otros factores (ambientales, la política tras el procedimiento, tertulianos desnortados, etc.), hacen de este pleito uno muy complejo.

 

Sin embargo, pese a la magistral vista, la sentencia para mí ensombrece muchísimo todo lo ocurrido hasta este momento. Voy a comentar algunos aspectos que me parecen relevantes. Añado, pese a todo, que en este caso es sumamente difícil convencer a nadie: unos piensan que era rebelión, otros sedición, otros que es un castigo de la actuación meramente política, etc.

 

Primera: La euroorden.

Lo acontecido con la euroorden (en puridad OEDE u Orden Europea de Detención y Entrega) es sintomático de que el Derecho penal y procesal penal de la UE debería irse armonizando. Estudiando los problemas que hemos tenido con Bélgica y con Alemania para traer a enjuiciar a Puigdemont, en Alemania no existe la rebelión como tal, sino la alta traición, amén de que ya es delictivo fundar un partido político cuya finalidad sea la declaración de la independencia del territorio nacional (art. 84 del Cp alemán, con pena de hasta 5 años de prisión por el mero acto formal). Con esos mimbres, es evidente que en Alemania era impensable lo que aquí ha ocurrido, puesto que ya de por sí, la simple fundación de un partido político es inviable, debiéndose acudir a las armas pero sin parapeto de ningún partido.

 

Segunda: la sensación general de casi impunidad de la conducta.

Unos pensarán que las penas de prisión impuestas son una barbaridad (entre 9 y 13 años); sin embargo, en mi opinión siempre, y sea rebelión o sedición, lo cierto es que por cualquier comparativa las penas son muy bajas.

 

Es una cuestión de mentalidad. Mientras nuestro Código penal empieza por delitos contra bienes jurídicos eminentemente individuales (el homicidio, aborto y lesiones, amenazas, coacciones…), Códigos como el alemán empiezan por los más graves delitos, todos ellos colectivos, traición a la paz, alta traición, puesta en peligro del Estado democrático de Derecho, traición a la patria y puesta en peligro de la seguridad exterior…

 

Y con penas en no pocas ocasiones de hasta cadena perpetua.

 

Y vengo diciendo en este blog que en España tenemos infrapenados los delitos que afectan a la colectividad. Veamos un caso célebre como el de “la Manada”. 15 años de prisión, que me parece muy bien. ¿Sufrimiento? ¿Unos 20 minutos como mucho para una persona y en su caso el trauma de una sola persona? Aquí hablamos de una fractura que es evidente que se está produciendo en Cataluña, huída de empresas y personas, ambiente irrespirable en la sociedad y organizaciones de todo tipo, agresiones que se producen a los “unionistas”…

 

No hablemos ya de delitos de tipo urbanístico, medioambientales, económicos… muchas veces penados con penas irrisorias, cuando es condenado un sujeto a mucho más por simples robos con fuerza, especialmente si es reincidente.

 

Tercera: ¿rebelión o sedición?

Lo lamento, el criterio del Tribunal Supremo no me convence.

 

El TS analiza la rebelión en los f. 263 y ss de la sentencia.

Como sabemos, es rebelión conforme al art. 472 Cp:

son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes:
1º. Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución.
5º. Declarar la independencia de una parte del territorio nacional. ”.

El quid de la cuestión radica en que para el TS no ha concurrido la rebelión.
La violencia la da por acreditada en cuanto al elemento objetivo en el f. 266 último párrafo. Sin embargo, el TS viene a introducir (otros dirán inventarse) una suerte de elemento subjetivo de la rebelión, consistente en que:
Los hechos del 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017 son actos de culminación del proceso, no actos instrumentales para hacer realidad lo que ya era una realidad (pág. 267 al final).
Dicha violencia “no es funcional” (pág 268 1º párrafo), dada “la absoluta insuficiencia del conjunto de actos previstos y llevados a cabo”.
Págs. 269-270:
Bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados. Y la conjura fue definitivamente abortada con la mera exhibición de unas páginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña. Este hecho determinó a algunos de los procesados a emprender repentina huida. Los acusados que decidieron permanecer -ya sea por decisión personal, ya por la efectividad de las medidas cautelares de prisión que fueron adoptadas- desistieron incondicionalmente de la aventura que habían emprendido. Es más, desde el primer momento se aplicaron con normalidad las previsiones de aquella norma constitucional, en los términos autorizados al Gobierno de España por el Senado.

Pese al despliegue retórico de quienes fueron acusados, es lo cierto que, desde la perspectiva de hecho, la inviabilidad de los actos concebidos para hacer realidad la prometida independencia era manifiesta. El Estado mantuvo en todo momento el control de la fuerza, militar, policial, jurisdiccional e incluso social. Y lo mantuvo convirtiendo el eventual propósito independentista en una mera quimera. De ello eran conscientes los acusados. El Estado actuó, por tanto, como único depositario de la legitimidad democrática para garantizar la unidad soberana de la que aquella emana.”.

Lamento disentir, pero estamos hablando de un Gobierno y Parlamento autonómico, con cerca de dos millones de habitantes cada vez más dispuestos a llegar a donde sea y negar la rebelión “porque no tenían ninguna posibilidad de éxito” es, lo lamento, muy desacertada. Este planteamiento nos deja ante la alternativa ante una declaración de independencia que o tiene éxito y o se invade a ese nuevo país o se le deja ir, o nunca habrá rebelión al haberse conjurado el peligro.

Para quien quiera leerse la parte de la sedición debe acudir a los f. 275 y ss.

Cuarta: La actuación de la Fiscalía.
No queremos creernos que la Fiscalía es una institución agonizante, basada, y cada vez con menos tapujos, en elegir para cada cargo al afín del que manda en Fortuny 4 en cada momento.

De no haber acusado la Abogacía del Estado por sedición todos los acusados, con este planteamiento judicial de que no era rebelión sino sedición se hubieran ido de rositas.

En los f. 9-10 y ss se puede leer la calificación provisional del Ministerio Fiscal y en el f. 19 las conclusiones definitivas.

No sé cómo no se le ocurre a nadie presentar una calificación alternativa por sedición, no sé ¿por si el TS no ve el delito de rebelión?

Pero, por si fuera poco, la Fiscalía no acusó de malversación común del art. 432 Cp, sino de la modalidad unida a la rebelión (art. 473. 1 y 2 Cp). Aclaro bien: el Ministerio Fiscal acusa de malversación del art. 432 Cp a 3 personas que han sido absueltas (folio 9 apartado D), mientras que a los que acusa de rebelión han salido todos absueltos de esa malversación.

En los f. 399 y ss se trata el delito de malversación de caudales. Nuevamente, el TS considera que estamos ante un delito del art. 432. 3 Cp por el que sólo había acusado la Abogacía del Estado (f. 11 letra B) y VOX (f. 14 abajo).

Vamos, que no llegan a concurrir otras acusaciones y el fracaso cósmico de la Fiscalía no se hubiera tapado de ninguna manera al haberse condenado sólo por unas desobediencias con pena de multa e inhabilitación.

Es de primero de acusación que hay que introducir absolutamente todas las calificaciones alternativas. No pocas sentencias absolutorias se ven porque en jurados el fiscal sólo acusa por homicidio doloso, no introduciendo el imprudente, y quedando impune la muerte, lesiones como hemos visto en el blog en las que no se califica alternativamente el 150 (lesiones con deformidad) y el 148 Cp (usualmente lesiones con instrumento peligroso), etc.

Lo que no sé si exploraron las defensas era plantear que se tenía que enjuiciar, por la malversación, a través del jurado popular (art. 1. 2 letra h LOTJ).

Quinta: el concurso de delitos.
Fascinantemente queda liquidada una cuestión capital que les ha supuesto no aumentar la cuenta de años a cumplir a los condenados por ambos delitos. ¿Es concurso medial, un delito es medio para otro, o es real, o se suman las penas?

En el último párrafo del f. 478 y los dos primeros del 479 queda ventilada la cuestión. La opinión de Fiscalía no cuenta al no haber acusado por los delitos finalmente condenados: ni por sedición ni por malversación. EL TS señala que VOX, dos últimas líneas del f. 478, no lo ha dejado claro por qué opción iba (para mí es claro que por concurso real, pero bueno…) y que la Abogacía del Estado lo ha hecho expresamente como concurso medial, postura que triunfa sin mucho argumento, a decir verdad.

La diferencia era sumar una pena de hasta 8 años por malversación y otra de hasta 15 por sedición, o dejar la sedición con la aplicación hiperbenigna del 77. 3 Cp, que quedó como un regalito para los delincuentes económicos tras la reforma de 2015 de Catalá del Código penal (y la prueba es que Oriol Junqueras se lleva 13 años, pero podrían haber sido hasta 23).

Sexta: ¿Unanimidad en la Sala?
Es maravilloso ver cómo no hay un voto particular en un asunto con tanta enjundia sin precedentes jurisprudenciales. Los lectores habituales de este blog saben perfectamente de mis reticencias a los órganos colegiados como enjuiciadores en primera instancia. Es público y notorio que ciertas filtraciones han hablado de grados imperfectos de la rebelión que han quedado, según dichas filtraciones, abortadas en sedición para evitar un par de votos particulares. Sea o no cierto, sigo sin creerme que con 12 acusados y planteamientos jurídicos tan distintos de 3 acusaciones no haya ni una discrepancia entre los siete firmantes de la sentencia.

Séptima: La filtración de la sentencia
Mucho daño le hace a nuestro Estado de Derecho que se haya filtrado el pasado viernes 11 el resultado final de la sentencia, que ya adelantó El Mundo si no estoy equivocado, y que se ha cumplido al milímetro. Tan sólo faltaba ponerle los años concretos de prisión a cada condenado. El buen hacer de la Sala se ha visto muy empañado por esta innecesaria filtración.

Octava: La opinión del Supremo sobre la acción popular.
En la pág. 150 da su opinión la Sala sobre algo que, en mi opinión, sobraba:
La presencia de partidos políticos en el proceso penal no, es desde luego, positiva. Se corre el riesgo de trasladar al ámbito jurisdiccional la dialéctica e incluso el lenguaje propio de la confrontación política. La experiencia indica que la sentencia adversa no suele ser explicada por el partido accionante como la consecuencia jurídica de la valoración jurisdiccional de los hechos. Antes al contrario, se presenta ante la opinión pública como la expresión de un condicionante ideológico que los Jueces han antepuesto a la realidad acreditada. Pero lo que es verdaderamente perturbador, no es tanto la constatación de uno u otro de los signos de identidad que definen el programa de cada formación política, sino la presencia misma de ese partido.

11.2.- Esta Sala ya ha tenido oportunidad de llamar la atención acerca de la necesidad de abordar una regulación de esta materia que excluya el riesgo de trasladar al proceso penal la contienda política (cfr. ATS 6 octubre 2016, causa especial 20371/2016). Y no deja de ser significativo que los frustrados trabajos de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluyeran expresamente del ejercicio de la acción popular a los partidos políticos (cfr. art. 82.1.d) del Proyecto de Reforma de 2011 y art 70.2.d) de la propuesta de Código Procesal Penal de 2013).

La Sala coincide en la necesidad de limitar el ejercicio de la acción penal por las formaciones políticas. Y esa restricción debe ser general, sin que deba subordinarse a la propuesta ideológica que suscriba cada una de las fuerzas políticas que intente la personación. Es un hecho notorio que algunos de los partidos políticos a los que pertenecen los procesados han tomado también parte activa mediante el ejercicio de la acción penal en procesos penales abiertos que, por una u otra razón, presentaban algún interés electoral.”.

Sigo sin entender la tirria que se le tiene en general a la acusación popular y más en concreto a la ejercida por partidos políticos. Hay que recordar que el Ministerio Fiscal y la acusación popular están expresamente previstos en la Constitución, mientras que el hecho de que exista acusación particular (en este caso la Abogacía del Estado) es una previsión de mera legalidad, que el Parlamento podría eliminar sin problemas. De hecho, en este blog critiqué el Anteproyecto de 2013 en cuanto a la acusación popular, porque en la práctica la quería desmantelar introduciendo unos condicionantes tan duros. De hecho, VOX acusó por la malversación que ha sido condenada y que la Fiscalía no planteó (lo hizo por el 473 Cp que exige previamente la condena por rebelión).

Novena: el 36. 2 Cp
O pobre del Juez de Vigilancia Penitenciaria. En los f. 483-484, se resuelve, denegándola, la petición del Ministerio Fiscal de aplicar el art. 36. 2 Cp, con el fin de que los acusados condenados a prisión no puedan obtener el tercer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. El TS le deja la patata no caliente sino hirviente al Juez de Vigilancia Penitenciaria en cuanto instituciones penitenciarias de Cataluña en dos o tres meses empiece a dar permisos penitenciarios a casi todos los condenados. Algo así como lo ocurrido con uno de los Pujol recientemente.

Ya veremos qué pasa en cuanto no quieran volver a prisión, se les organice la fuga o una masa impida que vayan a detenerlos.

Décimo: la responsabilidad civil
El TS se remite al Tribunal de Cuentas, no pronunciándose sobre la misma, dado que Abogacía del Estado y Fiscalía piden dicha remisión. VOX la concretó en algo más de 4’2 millones de euros, pero se sostiene que no pueden instar pronunciamientos civiles.

Ya veremos con el tiempo si esta sentencia crea más problemas jurídicos que los que resuelve, sobre todo por lo dispuesto respecto del art. 36. 2 Cp.

 

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lunes, 14 de octubre de 2019

Sobre la obligación de motivar la necesidad de la medida de seguridad (95 Cp)


 

Es un tema poco tratado en la jurisprudencia y lo cierto es que el art. 95 Cp, cuando se va a imponer una medida de seguridad y no una pena por concurrir una eximente completa (enajenación mental, intoxicación plena de determinadas sustancias, etc.), exige un pronóstico de previsión de cometer nuevos delitos.

 

La reciente STS 378/2019, de 23-VII, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, estima el recurso de casación interpuesto por la defensa contra una sentencia de la Audiencia de Valencia, pero por un motivo distinto del que nos ocupa.

 

Dice el largo pero interesante FJº 2º:

2. La mayor parte de los sistemas penales vigentes pueden ser calificados de dualistas ya que junto a las penas, como respuesta a la comisión de delitos, estatuyen también medidas de seguridad posteriores al delito cuando el sujeto activo del delito presenta determinados componentes en su personalidad que revelan una peligrosidad delictiva, con probabilidad de reiteración y, además, que requieren un tratamiento especial, derivado de sus especiales condiciones personales ( SSTS 345/2007, de 24 de abril , 1019/2010, de 2 de noviembre o 124/2012, de 6 de marzo , entre otras). A tenor del artículo 6.1 del Código Penal esas medidas "se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito", si bien el propio Código establece la sujeción de tales medidas al principio de legalidad ya que el artículo 2.1 de su texto dispone expresamente que "las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente en la ley".

 

El sistema dualista a que nos acabamos de referir trata de coordinar el sentido clásico de la pena, como respuesta o reacción destinada a compensar la culpabilidad del sujeto, con la medida de seguridad que es una reacción distinta que prescinde como fundamento de la culpabilidad y que se asienta en el principio de peligrosidad. La medida de seguridad, por tanto, es una respuesta frente al delito cometido por una persona sin capacidad de culpabilidad o con una capacidad notablemente disminuida que tiene como fundamento la peligrosidad puesta de manifiesto por la comisión del hecho punible y que trata de prevenir la comisión de nuevos delitos.

 

Tal y como señala la STS 728/2016, de 30 de septiembre, con cita de otra anterior (STS 603/2009, de 11 de junio, entre otras) la doctrina de esta Sala viene destacando que la imposición de este tipo de medidas precisa de tres exigencias: a) La comisión de un hecho previsto como delito (art. 95.1 Código Penal); b) La condición de inimputable (arts. 101.1, 102.1, 103.1 y 105 Párrafo 1) o semi-imputable (art. 99 y 104) de su autor y c) La acreditación de una probabilidad de comisión de nuevos delitos por el mismo, es decir, la apreciación de una objetiva peligrosidad delictiva del autor, que -como se destaca en la STS 482/2010, de 4 de mayo – resulta oportuno evaluar desde un doble juicio: i) el diagnóstico de peligrosidad, que se fundaría en el actuar peligroso para la sociedad, ya patentizado por la satisfacción del primero de los requisitos indicado (art. 6.1 del Código Penal), pero de distinto alcance según la naturaleza y circunstancias del delito cometido y ii) el pronóstico de comportamiento futuro, que supone una evaluación de las posibilidades de que el observado vuelva a cometer hechos dañinos para la sociedad, según se recoge en el art. 95.1.2º del Código Penal.

 

No obstante, para la concreta imposición de la medida de seguridad de internamiento, por su naturaleza privativa de libertad, viene a añadirse la exigencia de que el delito cometido tenga asignada una pena privativa de libertad (arts. 6.2, 95.2, 101.1, 102.1, 103.1 y 104.1) y que se justifique tal privación. Una justificación que exige el mayor compromiso valorativo del juez, considerando la constante doctrina constitucional que impone un deber reforzado de motivación en todos aquellos supuestos en los que el pronunciamiento judicial afecte a derechos fundamentales (SSTC 86/1995, 128/1995, 62/1996, 170/1996, 175/1997 ó 200/1997 entre muchas otras) o cuando la resolución atañe "de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico" (STC 81/1997, con cita STC 2/1997).

 

Esta Sala también viene destacando que la adopción de este tipo de medidas precisa, de un lado, la existencia de una recomendación terapéutica o educativa que muestre la mejor validez del internamiento para la búsqueda de la salud, la rehabilitación o la reinserción social del delincuente por un lado y, por otro, la necesidad fundada de su adopción para una eficaz protección de la víctima o del colectivo social, en atención a la propia peligrosidad del autor del delito (SSTS 345/2007, de 24 de abril y 124/2012, de 6 de marzo). A ambas exigencias se refieren los artículos 101.1, 102.1 y 103.1 del Código Penal cuando exigen que se adopten si "fuera necesario".

 

En la misma dirección el TEDH (sentencia TEDH de 24 de octubre de 1979 - caso Winterwerp -, reiteradas en las de 5 de noviembre de 1981 - caso X contra Reino Unido - y de 23 de febrero de 1984 - caso Luberti-) que la privación de libertad de una persona por razón de un trastorno psíquico y en beneficio tanto de quien lo padece como de la sociedad en su conjunto, se configura como una restricción legítima del derecho a la libertad contemplada en el artículo 5.1.e del CEDH, siempre que se cumplan una serie de exigencias, asumidas por nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 112/1988 , 129/1999, de 5-7 ), que se concretan en: a) Haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real, b) Que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento y c) Dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo.

 

La STS 728/2016, de 30 de septiembre, añade que es evidente que la legitimación del internamiento pasa así por la evaluación judicial de cada caso concreto, lo que entraña apreciar si concurren motivos que justifiquen la privación de libertad y si coexisten con circunstancias que muestren la conveniencia de su adopción. Y si la justificación terapéutica del internamiento descansa en la mayor parte de las ocasiones en que el internamiento facilite, en mejor medida que una atención ambulatoria, una actuación médico-asistencial que favorezcan la curación o la reinserción del enfermo o que prevenga la realización por su parte de actos autolesivos, la justificación preventivo general no sólo precisa que el padecimiento psíquico haya sido determinante en la comisión de la acción delictiva ya perpetrada (diagnóstico), sino la realidad de un pronóstico que debe conjugar, tanto la probabilidad de reiteración de crisis semejantes, como el riesgo de que confluyan de nuevo en graves ataques a bienes jurídicos de singular valor y protección. En todo caso, una justificación del internamiento así analizada, debe además venir acompañada de una ponderación de necesidad, entendida como la adecuada correspondencia entre la limitación del derecho a la libertad que va a imponerse al afectado por un lado y la potenciación que puede lograrse de los beneficios que justifican el internamiento, en confrontación con la satisfacción de estos beneficios que se obtendría dispensando un tratamiento psiquiátrico de un modo menos lesivo para los derechos individuales de enfermo.

 

3. En el presente caso la sentencia impugnada ha impuesto al acusado "la medida de internamiento en centro adecuado a su patología durante un máximo de diez años, cinco por cada uno de los delitos, si fuera necesario".

 

La forma en que ha sido redactado el fallo judicial sugiere varios problemas: De un lado, si se ha adoptado algún tipo de medida de seguridad o si se ha deferido la cuestión a la fase de ejecución de sentencia y, de otro lado, si es factible no resolver sobre el internamiento en la sentencia y, por último, si la forma en que se ha redactado la resolución judicial es correcta.

 

Al primer interrogante habremos de responder afirmando que la sentencia ha remitido la decisión de si procede o no el internamiento a la fase de ejecución, y así se infiere no sólo porque el fallo establece que se adoptará la medida de internamiento "si procediere", sino porque, además, en el fundamento jurídico cuarto de la sentenciase ha añadido que "sobre esta cuestión se pronunciará el Tribunal en fase de ejecución de sentencia, tras recabar los informes oportunos".

 

En segundo lugar conviene recordar que los artículos 101 a 103 del Código Penal establecen que "el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo" y el artículo 105 de la norma penal establece que "en los casos previstos en los artículos 101 a 104 cuando imponga la medida privativa de libertad o durante la ejecución de la misma, el Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente una o varias medidas que se enumeran a continuación". Parece deducirse de estos preceptos, aunque el Código Penal no lo diga expresamente, que debe ser en sentencia cuando se fije la medida de internamiento y que, una vez acordado, pueden imponerse las medidas no privativas de libertad, en la misma sentencia o en momento posterior durante la ejecución. Sin embargo y dado que los preceptos citados no establecen un mandato imperativo, si el Tribunal no dispone de elementos de juicio suficientes para determinar qué medida de seguridad es procedente puede deferir la cuestión a la fase de ejecución, mediante el correspondiente trámite contradictorio, con intervención de las partes y recabando los informes que se estimen procedentes. Lo que en todo caso debe determinarse en la sentencia, y en este caso así se ha hecho, es establecer el límite máximo de cumplimiento.

 

En el caso sometido a nuestro examen casacional el Tribunal de instancia ha considerado que los informes periciales aportados al juicio, y que en lo fundamental han ido referidos al examen de la imputabilidad, son insuficientes para determinar el grado actual de peligrosidad, así como las medidas terapéuticas más eficientes y adecuadas en la actual situación del interesado, a lo que nada cabe objetar. Es de todo punto razonable que se exijan nuevas pericias y que se disponga de la mejor y más actualizada información para determinar la medida de seguridad más apropiada por lo que ninguna censura debe hacerse en este caso porque la cuestión haya sido remitida a la fase de ejecución.

 

En tercer lugar, no compartimos la expresión formal utilizada en este caso para determinar el límite máximo de cumplimiento. Dado que no se ha adoptado la medida de internamiento y que se ha deferido para la fase de ejecución la determinación de la medida de seguridad que corresponda, la expresión del fallo judicial puede dar lugar a algún equívoco como, por ejemplo, considerar que el criterio judicial es el de acordar el internamiento como regla o criterio prioritario salvo situaciones excepcionales debidamente acreditadas.

 

El fallo judicial no debe ser entendido en esa dirección. Por el contrario, debe ser entendido en el sentido deque en ejecución de sentencia se adoptará la medida de seguridad que resulte necesaria, bien el internamiento en institución cerrada por tiempo máximo de 10 años, bien cualquiera de las restantes medidas de seguridad, en función de los informes que se aporten al proceso y cumpliendo, en todo caso, con la elemental exigencia de contradicción. Hecha esta salvedad interpretativa, nada debe objetarse al fallo judicial.”.

 

En mi opinión, la sentencia es muy interesante, pero, considero, hay un punto preocupante. Desde luego que a las acusaciones nos favorece, pero es el relativo a diferir a la fase de ejecución la concreta medida de seguridad. Si estuviéramos ante un autor penalmente responsable, a nadie se le ocurriría dar por bueno decir “le condeno, pero ya veremos en ejecución si a prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad”, porque respecto de la sentencia principal se puede recurrir y tener valoración hasta de dos instancias más, mientras que respecto de la ejecución no cabe casación (véase art. 848 LECRIM), ni tampoco cabe recurso de apelación cuando la que ha resuelto en primera instancia es la Audiencia.

 

En otras palabras, una acusación perezosa que no ha obligado a los forenses “a mojarse” sobre el tratamiento terapéutico a seguir, o sobre la mejor medida de seguridad, o sobre el pronóstico de reiteración delictiva (art. 95 Cp), se podría ver beneficiada de esta remisión a fase de ejecución, con unos controles mucho más laxos en cuanto a las garantías constitucionales.

 

Considero que el TS cuando compara la “posible” peligrosidad criminal con el derecho de defensa, no está ponderando debidamente los derechos constitucionales en juego, porque el de defensa es derecho fundamental (24 CE), mientras que el término “peligro” y análogos en nuestra Constitución sólo aparece en el art. 21. 1 CE respecto del derecho de reunión.

 

El problema de fondo de todo esto es que la enfermedad mental es el avispero en el que nadie quiere meter el palo: población reclusa de en torno al 25% enferma mental coexistiendo con presos comunes, falta de centros adecuados para personas con esta situación, forenses que, en general, no se pronuncian sobre la peligrosidad y el contenido del art. 95 Cp y, a fin de cuentas, es un elemento penal con el que debe correr, a todas luces y en cuanto a su prueba, la acusación. Si no se declara probada la probabilidad de cometer nuevos hechos (situación que en sentencia jamás se valora para acusados “cuerdos”) la solución jurídica, entiendo, sería la de declarar exento de toda medida de seguridad.

 

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