Legitimación de la empresa concursada sobrevenidamente para ser acusadora

Un jurista español puede hacer dos cosas: 1) Leer a jueces por Twitter y creerse que todo va de maravilla y la función jurisdiccional penal se ejerce de maravilla y “todo es interpretable en Derecho”, o 2) leer las sentencias que se dictan por nuestro Tribunal Supremo y ver las escasas ganas que hay de enjuiciar delitos económicos y las excusas que se ponen por provincias para no celebrar los juicios.

 

Hoy toca repasar la STS 114/2019, de 5-III, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer.

 

Los elementos de hecho más importantes son los siguientes:

1) Una empresa presenta querella por delito societario en 2006 contra dos individuos.

2) En 2009 esa empresa es concursada mercantilmente al carecer de fondos suficientes para hacer frente a sus acreedores. Consecuentemente, estando en marcha la investigación criminal, la Administración Concursal nombrada por el juez de lo mercantil pasa a ejercer las funciones propias de los administradores.

3) Se dicta por el juez instructor auto de PA, no considerando la Fiscalía que los hechos sean constitutivos de delito, mientras que la empresa, a través de la Administración Concursal, presenta escrito de acusación por delito societario contra las dos personas originalmente querelladas. Consecuentemente, el juez instructor dicta apertura de juicio oral, la defensa presenta su escrito de conclusiones y la causa se eleva al órgano de enjuiciamiento (lo que no sé muy bien por qué a la Audiencia, dado que todos los delitos societarios tienen la competencia enlazada con Juzgado de lo Penal, por las penas previstas pero, como simple hipótesis, tal vez hubiera una calificación de apropiación indebida con agravante de abuso de superioridad; recalco que es una simple hipótesis).

4) La Audiencia estima una excepción de legitimación. Copio el Antecedente Segundo:

“En el citado auto constan los siguientes antecedentes: "PRIMERO.- Incoado el Rollo de Sala n°148/2014, en su día contra los acusados Fabio y Federico y tras los trámites oportunos, en legal forma, en fecha 2 de Marzo de 2017, durante el desarrollo de la vista, se planteó por las defensas, como cuestión previa la excepción de falta de legitimación de la acusación particular y defecto de postulación y han solicitado que se acuerde el sobreseimiento libre de la causa respecto de los dos acusados, haciendo las alegaciones pertinentes en apoyo de dicha cuestión.”.

 

El lector lee bien: asunto incoado en 2006, se dicta ya en la Audiencia cuando se va a celebrar el juicio el archivo en marzo de 2017 y el Supremo no resuelve la casación hasta marzo de 2019. Y ahora vuelta a la Audiencia y luego recurso de casación. Estas son las cosas que echo en falta en los programas electorales.

 

Si acudimos a los FJ 3º al final y 4º podemos leer:

“La cuestión esencial en el presente recurso consiste en dilucidar si como consecuencia de la conclusión del concurso de acreedores y la extinción de la mercantil "La Cocina SL", ésta ha dejado de tener existencia en el mundo jurídico y por ello carece de capacidad para ser parte -acusadora- en el proceso penal, en cuyo caso, al no existir ninguna otra acusación, procedería el sobreseimiento libre. Entendemos, en primer lugar, que desde que se dicta este auto, de fecha 28 de enero de 2014, por el que se concluye el concurso de acreedores, "La Cocina SL " ha estado actuando legitimada y representada, bien por su administrador, bien por el administrador concursal. Por Auto, ya citado, de 28 de enero de 2014 (folio 428 del Rollo de Sala de la Audiencia Provincial) el Juzgado de lo Mercantil determina la conclusión del concurso y la extinción de la mercantil, ordenando la cancelación de la hoja registral. Sin embargo, en la disposición 6, señala que "se acuerda el cese de los administradores concursales, a salvo la facultad para proseguir actuaciones en defensa de intereses patrimoniales de la concursada ...".

 

4. En nuestro sistema jurídico, conforme a lo previsto en los arts. 109 y 116 CP , y 100 , 108 , 110 , 111 a 113de la LECr , el ejercicio de la acción penal -salvo renuncia expresa por el perjudicado- conlleva el ejercicio de la acción civil, habiendo solicitado, en nuestro caso, la procuradora Dña. Maria del Carmen Fernández Laorden, en nombre de la mercantil LA COCINA SL. asistida de letrado en su escrito de calificación provisional, la suma provisional de al menos 28.874,98 euros, señalándose las bases para su determinación definitiva en ejecución de sentencia, a la vista del perjuicio no sólo por la sustracción de materiales, existencias y herramientas, sinotambién por la desaparición de clientes, paralización de la actividad, lucro cesante y situación económica sufridos.

 

Por todo ello, el motivo en todos sus aspectos ha de ser estimado.”.

 

Pero, vamos, todo esto quedaría zanjado si alguna vez los juristas penales tuvieran a bien abrir la legislación oportuna extrapenal, en el caso que nos ocupa la Ley Concursal.

 

Art. 178. Efectos de la conclusión del concurso:

“1. En todos los casos de conclusión del concurso, cesarán las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor subsistentes, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación o de lo previsto en los capítulos siguientes.”.

 

Art. 179. Reapertura del concurso:

“1. La declaración de concurso de deudor persona natural dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de otro anterior por liquidación o insuficiencia de masa activa tendrá la consideración de reapertura de éste. El juez competente, desde que se conozca esta circunstancia, acordará la incorporación al procedimiento en curso de todo lo actuado en el anterior.

2. La reapertura del concurso de deudor persona jurídica concluido por liquidación o insuficiencia de masa será declarada por el mismo juzgado que conoció de éste, se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad. A dicha reapertura se le dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24, procediendo también la reapertura de la hoja registral en la forma prevista en el Reglamento del Registro Mercantil.”.

Por si fuese poco, el art. 370 de la Ley de sociedades de capital prevé la reactivación de la sociedad disuelta.

El 398 de la LSC también prevé lo siguiente, que sería aplicable al caso siempre que no se hubiera impuesto el déficit del concurso (172 bis Ley Concursal), en caso de que hubiera condena penal:

“Artículo 398. Activo sobrevenido.

1. Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario.

2. Transcurridos seis meses desde que los liquidadores fueren requeridos para dar cumplimiento a lo establecido en el apartado anterior, sin que hubieren adjudicado a los antiguos socios la cuota adicional, o en caso de defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar del juez del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones.”.

Tampoco es ocioso recordar, visto lo visto, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24-V-2017 (nº 324/17), ponente Excmo. Sr. Sánchez Gargallo, que ya vimos en ESTE POST, que “ha unificado doctrina en relación con la capacidad de una sociedad disuelta y liquidada, una vez cancelados los asientos registrales, para ser parte en un proceso de reclamación de deudas sobrevenidas. La Sala sostiene que la inscripción de la escritura de extinción conlleva, en principio, la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad, pero afirma que conserva esta personalidad frente a reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos”.

Aunque lo habitual va a ser encontrarnos con pasivos sobrevenidos, al igual que está expresamente previsto en el ya citado 398 de la LSC, cabe que un pleito de todo tipo, una reclamación frente a la AEAT, etc., dé lugar a un incremento posterior del activo que satisfaga a los legítimos acreedores de la concursada.

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Conclusiones de la Circular 2/2018 FGE, sobre la protección jurídica de consumidores y usuarios

 

Texto íntegro AQUÍ.

Ahí van:

“1ª La ampliación de las competencias del Ministerio Público, tras la modificación del art. 11 LEC realizada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, obliga a una redefinición del modelo organizativo y a la determinación de aquellos aspectos que deben considerarse prioritarios.

2ª En aquellas Fiscalías Provinciales en que no se haya realizado ya, deberá designarse, por el Fiscal Jefe, un Fiscal encargado de la protección jurídica de los consumidores y usuarios, integrado en la Sección de lo Civil. En las Fiscalías de Área podrá designarse un Fiscal de Enlace en esta materia. Los criterios y procedimientos para la designación, así como las competencias y las relaciones de coordinación necesarias para el ejercicio de sus funciones, se ajustarán a los parámetros de flexibilidad organizativa descritos en el apartado 2.1 de la presente Circular.

3ª El art. 51 CE exige la actuación coordinada de todas las Administraciones implicadas y de las organizaciones de consumidores y usuarios.

Los Fiscales encargados de las Fiscalías Provinciales deberán realizar su cometido bajo la supervisión del Fiscal Delegado de la Comunidad Autónoma de la especialidad civil al objeto de garantizar la unidad de criterios y determinar las cuestiones prioritarias.

Todo convenio o protocolo que se realice con las Comunidades Autónomas u

otras Instituciones públicas o privadas deberá encauzarse a través del Fiscal Superior de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de que se trate. El convenio deberá contar con el informe favorable del Fiscal de Sala de la especialidad y ser autorizado, mediante el correspondiente Decreto, por el Fiscal General del Estado.

4ª Sin perjuicio de la distribución del trabajo que se realice por cada Fiscalía Provincial, el Fiscal encargado deberá llevar un registro de las diligencias preprocesales que se incoen en su territorio, especificando la materia a que hace referencia, la fecha de su incoación y conclusión y si han dado lugar a actuaciones procesales. Las decisiones que adopte el Fiscal habrán de estar debidamente motivadas.

5ª El Fiscal encargado despachará las cuestiones prejudiciales europeas sobre esta materia, de conformidad con lo dispuesto en la Instrucción 1/2016, de 7 de enero, sobre la intervención del Fiscal en las cuestiones prejudiciales europeas, solicitando a tal efecto las instrucciones del Excmo. Sr. Fiscal de Sala Delegado sobre el contenido del informe a emitir.

6ª La Ley 42/2015, de 5 de octubre, ha introducido un nuevo apartado 3 en el art. 52 LEC sobre competencia territorial en materia de litigios derivados de acciones individuales de consumidores o usuarios. Tiene carácter electivo para este último que puede escoger entre el tribunal de su domicilio o el fuero general (según el demandado se trate de persona física o jurídica, arts. 50 y 51 LEC). Se trata de un fuero subsidiario a los restantes del mismo precepto y presenta carácter imperativo (no cabe, por tanto, sumisión expresa ni tácita).

Es también subsidiario del art. 52.2, precepto en el que -con anterioridad a la reforma- se había sostenido la aplicabilidad del fuero del domicilio del consumidor, con gran amplitud, en las materias que contempla. Esta última disposición, que continúa vigente, también se ha visto modificada, incorporando, además, el fuero general (arts. 50 y 51 LEC) con carácter electivo para el demandante, en forma análoga al nuevo apartado 3.

En el proceso monitorio, por su peculiar naturaleza jurídica, no rigen las reglas anteriores, dado el tenor del art. 813 LEC.

Los Sres. Fiscales ajustarán sus dictámenes sobre competencia a lo aquí reseñado.

7ª Aunque la solicitud de intervención no suspende el curso del procedimiento y no se produce retroacción de actuaciones, el MF, en su calidad de interviniente, goza de amplias facultades de actuación y de utilizar los recursos procedentes contra las resoluciones que estime perjudiciales, incluso cuando las consienta su litisconsorte.

8ª Los Sres. Fiscales atenderán, de forma prioritaria, a aquellos casos en que se revelen situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión. Atendiendo al carácter de mecanismo excepcional de protección jurídica en el marco de la acción individual, en los términos expuestos en el apartado 3.3.2 de esta Circular, los Sres. Fiscales valorarán especialmente, en primer lugar, las características subjetivas de la persona afectada que revelen su situación de especial vulnerabilidad; en segundo lugar, que no exista otro mecanismo que permita el acceso a la tutela judicial efectiva en condiciones de igualdad; y finalmente, el potencial perjuicio en atención a las características del bien o servicio.

9ª Los Sres. Fiscales prestarán especial atención a aquellos casos en que, concurriendo las circunstancias citadas en la conclusión precedente, sea necesaria su intervención para hacer efectivas las medidas reseñadas en los apartados 3.4.1 y 3.4.2 referidas a la protección de los deudores hipotecarios y a la de los inversores minoristas.

10ª En materia de acción colectiva, se reiteran las directrices emanadas de la Circular 2/2010, de 19 de noviembre, acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios, salvo lo dispuesto en la cláusula de vigencia.

11ª La nueva redacción del art. 86 ter, apartado 2. d LOPJ determina que los Juzgados de lo Mercantil conocerán de las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a la protección de consumidores y usuarios, modificando el criterio expresado en la Circular 2/2010. La competencia objetiva viene determinada por el tipo de acción ejercitada que deberá estar expresamente prevista en la legislación protectora de dicho colectivo.

La reforma mantiene la competencia en materia de acción colectiva en los procedimientos relativos a condiciones generales de la contratación, pero atribuye el conocimiento de las acciones individuales a los Juzgados de Primera Instancia (art. 82.2.2º LOPJ).

La definición de los restantes asuntos competencia de los Juzgados de lo Mercantil recogidos en el art. 86ter.2 -en los que no se diferencia entre acción individual o colectiva- ha permanecido intacta.

12ª En lo que concierne al ejercicio acumulado de pretensiones distintas a la propia de la acción de cesación, la nueva redacción del art 53 TRLGDCU amplía y aclara la redacción precedente del párrafo 1º de la conclusión 1ª de la Circular 2/2010 que aparecía inicialmente limitada a las condiciones generales de la contratación.

13ª En lo que se refiere a la eficacia ultra partes de las sentencias dictadas en litigios en que se ejercitan acciones colectivas, los Sres. Fiscales ajustarán sus dictámenes a la doctrina del TJUE, TC y TS expuesta en el epígrafe 4.2 de la presente Circular.

14ª En aras a la detección de las situaciones que presentan caracteres de abuso y a la necesidad de llevar una estrategia unificada en materia de acción colectiva, los Sres. Fiscales observarán las comunicaciones previstas en la Circular 2/2010 con el Excmo. Sr. Fiscal de Sala Delegado y participarán en las actividades de colaboración institucional con las entidades correspondientes de las CCAA y corporaciones locales bajo la supervisión del Fiscal Delegado de la Comunidad Autónoma de la especialidad civil.

15ª En tanto no se produzca una modificación legislativa en lo relativo a la ejecución colectiva en materia de consumo, los Sres. Fiscales ajustarán su actuación a los criterios expuestos en el apartado 4.4 de la presente Circular.

16ª Los Sres. Fiscales prestarán especial atención a la tutela cautelar de los consumidores y usuarios, previa acreditación y concreción de los requisitos previstos para ello, conforme a las reglas generales de “fumus boni iuris” y “periculum in mora”.

17º En materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras dictadas en procedimientos derivados de acciones colectivas, los Sres. Fiscales estarán a lo dispuesto en los tratados, otras normas internacionales y disposiciones sobre cooperación jurídica internacional indicadas en el epígrafe 4.6.

18º Los artículos 11 y 15 LEC, en relación con el artículo 19.1.f) y la D.F.1ª LJCA, y el art. 3.14 EOMF, legitiman al Ministerio Fiscal para intervenir en el proceso contencioso-administrativo en defensa de los derechos e intereses de consumidores y usuarios, más allá de su clásico marco de actuación preceptiva en los procedimientos especiales para la protección de los derechos fundamentales.

Esa novedosa intervención deberá ajustarse en general a los principios y directrices establecidos en esta Circular, pero teniendo en cuenta que ha de producirse de acuerdo con las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativa y el Derecho Administrativo.

Por tanto, la actuación de la Fiscalía en este ámbito se llevará a cabo bajo la coordinación del Fiscal de Sala Delegado para el orden contencioso-administrativo, que la desempeñará en estrecha colaboración con el Fiscal de Sala de lo Civil, asegurando ambos, a través de la acción conjunta de las dos especialidades en todos los niveles orgánicos y territoriales, la unidad de actuación del Ministerio Fiscal en esta materia.

En todo caso, la intervención del Fiscal en el orden contencioso en este ámbito habrá de fundamentarse en la concurrencia de un cualificado interés social o en la apreciación de especiales situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión y deberá venir precedida por la correspondiente dación de cuenta, conforme al art. 25 EOMF al Fiscal de Sala Delegado.”.

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Concurso punible. Antecedentes históricos. Concurso real con estafa

La STS 322/2017, de 14-VI, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, trata una cuestión bastante interesante en mi opinión.

Respecto al concurso real de delitos (74 Cp), que no de normas (8 Cp), entre la estafa y la insolvencia punible, si hay un tiempo prudencial de por medio, ya hemos tratado en otros post, pero para quien le pueda interesar, dado que hablamos de una sentencia muy larga, al referirse a una estafa sobre más de 1.500 personas, puede acudir al FJº 6º (f. 124 y ss), estando lo más interesante en el f. 126. En cualquier caso, es una materia ya tratada en este blog en otras ocasiones.

Lo interesante es la diferencia que opera para el TS en cuanto al antiguo delito de bancarrota, hoy concurso punible, art. 259 Cp actual y 260 Cp hasta 2015 (al final de ese FJ 6º, f. 126):

“La reforma de la LO 1/2015, ha supuesto una modificación esencial en la configuración de los delitos de bancarrota o concurso, en el sentido en que el derogado artículo 260.1 exigía una relación causal entre los actos dispositivos defraudatorios y el nacimiento o la agravación de la insolvencia (delito de resultado), mientras que el actual artículo 259, sanciona al deudor que se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente, siempre que incurra en determinas actuaciones de fraude (patrimonial, contable o documental), aun cuando no llegue a acreditarse una relación causa-efecto entre su actuación y el estado de insolvencia, configurándose así la bancarrota como un delito de mera actividad semejante a la naturaleza tradicional del delito de alzamiento de bienes. En todo caso, tanto el artículo 260 que se ha aplicado, como el actual artículo 259 que le sustituye, tienen por bien jurídico protegido el derecho personal de crédito, apreciándose en ellos un interés difuso de naturaleza económico-social, que hace referencia a la confianza precisa para el desarrollo de operaciones financieras y mercantiles (STS 1757/02, de 25 de octubre) y que permite apreciar una mayor dificultad en que la antijuricidad del fraude sobre la solvencia, se agote con la conducta captatoria de la estafa.

Difícilmente puede apreciarse que en un grupo empresarial de más de 38 entidades y que cuenta con una actividad mercantil real, la despatrimonialización de las entidades o el perjuicio de su activo, no afecte a otros individuos distintos de los que engañadamente hicieron las aportaciones de capital, trascendiendo así el mero agotamiento de la estafa. En el procedimiento concursal, cualquier fraude de la masa activa, no sólo compromete la capacidad de retorno a quienes entregaron las cantidades dinerarias defraudadas, sino que produce resultados de un pronosticable mayor alcance, pues se compromete también el crédito de quienes contratan con la empresa en virtud de sus actuaciones mercantiles ordinarias, además de afectar a la relación laboral de sus empleados, al crédito privilegiado de su trabajo o incluso a un organismo autónomo de carácter administrativo como es el Fondo de Garantía Salarial.

Esta circunstancia, así como por las razones ya expuestas de separación temporal entre el desplazamiento patrimonial derivado del engaño característico de la estafa y el vaciamiento patrimonial propio de las insolvencias punibles, justifica la apreciación del concurso real de delitos que el motivo cuestiona, dado que la sentencia de instancia refleja que los actos de despatrimonialización, se abordaron años después de producirse muchas de las aportaciones dinerarias que se sancionan, y se hizo precisamente con ocasión de iniciarse el procedimiento concursal que buscaba ordenar el pago de las deudas, hasta el punto de que, el grueso de las transmisiones patrimoniales, se produjo en las semanas inmediatamente anteriores a instarse el concurso e incluso se detallan diez actos de disposición impulsados con posterioridad a su presentación.”.

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¿Cuándo se extingue la personalidad jurídica? O de cuando un juez penal innova derecho concursal

 (Todo lo que tiene un comienzo tiene su ocaso)

Lo cierto es que debía este post desde hace tiempo, si bien siempre hay novedades legislativas y jurisprudenciales que lo iban postergando.

En el día de ayer, la página web del Poder Judicial ha publicado una interesante sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 24-V-2017 (nº 324/17, ponente Excmo. Ignacio Sánchez Gargallo), que “ha unificado doctrina en relación con la capacidad de una sociedad disuelta y liquidada, una vez cancelados los asientos registrales, para ser parte en un proceso de reclamación de deudas sobrevenidas. La Sala sostiene que la inscripción de la escritura de extinción conlleva, en principio, la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad, pero afirma que conserva esta personalidad frente a reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos”.

Esta sentencia es muy interesante para los penalistas por lo siguiente: cuando hablamos de delitos contra la vida de la persona física, tenemos que saber cuándo comienza la vida dependiente, para determinar cuándo hay aborto, y en qué momento se pasa de la vida dependiente a la independiente, al efecto de determinar cuándo una conducta es un aborto o lesiones al feto y cuando es un homicidio o un delito de lesiones. Asimismo, el Anexo I del Real Decreto 1723/2012, de 28-XII, nos determina cuándo se entiende legalmente el fallecimiento, de cara a la posible extracción de los órganos humanos (esencialmente por criterios neurológicos, como es la muerte encefálica, o cardiorrespiratorios).

Pues bien, de cara a la nueva invitada al Derecho penal, la persona jurídica, tenemos que saber cuándo nace, si tienen afectación sus mutaciones (transformación, fusión, escisión, etc., conforme al 130. 2 Cp) y, finalmente, cuándo se considera extinguida.

De hecho, la sentencia civil del TS arriba enlazada, es muy interesante, porque nos permite ver el fenómeno zombi en las personas jurídicas concursadas: una demandante presenta demanda contra una persona jurídica con escritura de extinción y, pese a ella, “revive” jurídicamente hablando y puede ser demandada por una legítima acreedora.

Bien, todo lo anteriormente enunciado viene a causa de la sentencia 68/2015, de 9-III, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo. En esta sentencia, el juzgador condena a tres personas por otros tantos delitos fiscales de IVA de 2009 a 2011, y, curiosamente, absuelve a la persona jurídica frente a la acusación sostenida por la Fiscalía y la Abogacía del Estado. Recordemos que se podría condenar a la persona jurídica, a priori, por los ejercicios de 2010 (pues se consuma el 30-I-2011, con la LO 5/2010 en vigor desde hace más de un mes) y 2011.

En el hecho probado VII podemos leer (f. 5):

“El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo dictó Auto de fecha de 25 de septiembre de 2013 declarando a la entidad ENASTUR en situación de concurso voluntario. En fecha 17 de diciembre de 2013 dicho Juzgado dictó nuevo Auto en la sección primera del concurso en el que entre otros pronunciamientos se aperturó la fase de liquidación del deudor y se declaró su disolución, cesando en su función sus administradores para ser sustituidos por la administración concursal. Por Auto de 26 de mayo de 2014 dictado en la presente causa se acordó la sustitución procesal de ENASTUR S.A. por ENASTUR EN LIQUIDACION.”.

Por tanto, como indica el propio juez de lo penal, la sociedad estaba “en liquidación”, que no “liquidada”.

A partir del f. 21 nos encontramos con el Fundamento Jurídico 6º, en el que se justifica la absolución y en mi modesta opinión, es algo penoso de leer.

Empezamos diciendo que el Fiscal sostiene, acertadamente además, que el art. 371. 2 de la Ley de Sociedades de Capital que “La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación»”.

Vamos, yo creo que ni el agua cristalina es tan clara como el precepto citado por el compañero, Gabriel Bernal del Castillo según el f. 1, a quien no tengo el gusto de conocer.

Tan sólo hubiera añadido que existe otro precepto, pero que es redundante respecto al anterior, que no es otro que el art. 178. 3 de la Ley Concursal, que meridianamente dice:

“3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.”.

Es decir, hay que aprender a distinguir “en liquidación” de “liquidada”.

Lo más gordo, es que frente a dos preceptos con rango de ley (uno expresamente citado), el juzgador se basa en doctrina para inaplicarlos:

“Así en la ponencia del Magistrado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo D. Antonio Del Moral García titulada "LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. CULPABILIDAD Y DOLO. PROBLEMAS DE PARTICIPACIÓN. EL SUJETO ACTIVO (Societas puniri potest... sed delinquere non potest)" presentada al curso sobre la "Responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito penal" organizado por el Consejo General del Poder Judicial (Madrid, 27 a 29 de febrero de 2012) se asegura, sin entrar en mayores análisis, que "La disolución de la sociedad extingue la responsabilidad penal salvo que tal disolución sea encubierta o meramente aparente de la persona jurídica". El profesor D. Fernando Molina Fernández en su Introducción al Derecho Penal, Doble Grado en Derecho y ADE, curso 2010-2011 analiza algo más esta cuestión y así, tras señalar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se extingue, igual que la de las físicas, por el cumplimiento de la condena (art. 130.1.2º), por el indulto (art. 130.1.4º, aunque no es fácil que se den sus condiciones de aplicación), por la prescripción del delito (art. 130.1.6º) y por la prescripción de la pena (art. 13.1.7º) apostilla que "a ellas debe añadirse una causa exclusiva de la responsabilidad de las personas jurídicas: la disolución real -no ficticia- de la persona jurídica (art. 130.2, a contrario sensu)" argumentando que "Aunque el Código no contempla esta causa de forma expresa en el catálogo del apartado primero del art. 130, su virtualidad se deriva del carácter personal de las penas -si no existe ya el sujeto que ha cometido el delito no hay posibilidad de pedir responsabilidades-, y, a contrario sensu, de lo dispuesto en el nuevo apartado segundo del art. 130, que al disponer que la disolución sólo aparente no extingue la responsabilidad, da a entender que la disolución real sí lo hace". Por citar un estudio más, el Magistrado Angel Juanes Peces en el trabajo "Necesidades en la regulación procesal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas" dentro de la obra colectiva "Reforma Penal: personas jurídicas y tráfico de drogas; justicia restaurativa" publicada por el Consejo General del Poder Judicial insiste en que una disolución que no sea aparente es causa de extinción de la responsabilidad penal, haciendo hincapié en que debe ser la acusación que pretenda la pervivencia de la responsabilidad penal de la sociedad disuelta quien acredite que ha sido meramente aparente, censurando el autor la presunción iuris et de iure que como directriz probatoria se recoge en dicho precepto, cuando dispone que "se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos”.”.

En resumidas cuentas, la sentencia no sólo inaplica dos preceptos con rango de ley, sino que ninguno de los tres autores citados dice nada de las situaciones concursales. Ni la doctrina es fuente del Derecho, ni se dice en lo transcrito lo que se pretende.

Pero es que, es más, el magistrado parte de un error sistemático de bulto: si una sociedad por el simple hecho de estar en liquidación no pudiera ser condenada, haría inaplicable de raíz el art. 261 bis Cp aplicable en la época (LO 5/2010) o el actual art. 261 bis Cp (igual número pero distinto alcance). Por definición, casi a la vez de solicitarse el concurso, con muy poco tiempo de diferencia (semanas), el Juez de lo Mercantil dicta el auto de liquidación.

Por lo demás, el art. 130. 2 Cp hace que esta no sea una discusión banal. Pese a que esa sociedad no contenga activos, si se han dado determinadas conductas (pasarle activos a otras empresas, incluyendo competidores, como trabajadores, dinero que no se pretende recuperar, etc., reconociendo créditos ficticios, con trascendencia tributaria, etc.), se pueden perseguir esos capitales en las empresas sucesoras; pero para eso, claro está, debe ser culpable la primera empresa.

Y es que en la última semana me han pasado por las manos cuatro concursos punibles, de diversos juzgados, y el panorama no puede ser más desolador: A) Jueces a los que les minutas todas las diligencias y te pasan constantemente la causa para informe (no es tan complicado leer el folio de la querella donde consignas todas las diligencias que pides), B) Jueces a los que les cuelan estafas procesales de manual: Administradores actuales de la concursada presentan querella contra el anterior, su padre, por 3.000 €, cantidad irrisoria en este ámbito, sabiendo que se va a sobreseer por aplicación del 268. 1 Cp (no perseguibilidad de delitos cometidos entre parientes sin violencia e intimidación) y, lo más importante, con un precioso auto de liquidación del Juez de lo Mercantil cesándoles como administradores; ¿es mucho pedir que alguien se lea el art. 54. 1 de la Ley Concursal que señala que es el administrador concursal el que presentará las acciones judiciales o, a lo sumo, el interesado pero con expreso consentimiento del juez mercantil?. Con todo ello en la práctica se crea cosa juzgada frente a la querella de la Fiscalía tramitada ante otro órgano, C) Jueces que en el año y medio de instrucción de la causa prorrogada expresamente, no han sido capaces de acordar algo tan básico y pedido expresamente como la testifical-pericial del administrado concursal y de los investigados, teniendo en cuenta que el 118 LECRIM exige, salvo secreto de sumario, que tengan conocimiento inmediato de la causa para poder defenderse, ya que no se puede instruir a espaldas del investigado, salvo como hemos dicho en secreto de sumario, ya que podría destruir pruebas o desaparecer las mismas y estas probar su inocencia (y yo con un inminente ataque al corazón al llegar el vencimiento del plazo de la prórroga, 6-VI-2017 para todas las causas antiguas prorrogadas, sin haberse practicado las diligencias esenciales y, encima, reiteradas, con el riesgo del sobreseimiento por falta de la obligatoria toma de declaración del investigado).

Si quieren seguir instruyendo me parece muy bien, pero, por favor, que de una vez se instauren juzgados especializados y órganos especializados de enjuiciamiento, como en violencia de género, ya que el 98 LOPJ lo permite y se quejan en sus juntas de jueces decanos, pero a la hora de la verdad se leen no pocas sentencias y resoluciones de este tipo, con muchísimo dinero del contribuyente y de legítimos acreedores en juego.

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Conclusiones de la Instrucción 4/2013 FGE sobre los fiscales delegados en materia civil

La Instrucción 3/2016 no fue subida al blog dado que se refería a cuestiones de fiscales sustitutos y que carecía de conclusiones y no era cuestión de hacer un copia-pega de 19 folios o extractar algo que, al menos para mí, carecía de toda relevancia.

En cuanto a la 4/2016, pego las conclusiones:

“1ª Es objeto de la presente Instrucción la regulación de la figura de los Fiscales Delegados de la especialidad civil y de protección jurídica de las personas con discapacidad de las CCAA. Su creación debe inspirarse en el principio de flexibilidad derivado de las potestades autoorganizativas del Ministerio Fiscal y su actuación debe estar orientada al apoyo a los Fiscales especialistas.

2ª Debe nombrarse, si aún no se ha hecho, Delegado en las Comunidades Autónomas pluriprovinciales.

Puede ser designado un Delegado en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, si se estima necesario o conveniente para suministrar apoyo a los Fiscales especialistas, particularmente, atendiendo al “volumen de actuaciones” que se generen en el correspondiente territorio.

3ª Además de los Fiscales Delegados Provinciales de la especialidad del territorio autonómico, pueden ser designados Fiscales de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma que acrediten cualificación en la materia.

4ª Debe admitirse la posibilidad de nombramiento adicional de un Delegado autonómico sobre una materia civil concreta.

5ª El conjunto de funciones susceptible de delegación dependerá de la propia estructura organizativa de cada Comunidad Autónoma. El marco establecido en el apartado 3 de la presente Instrucción tiene carácter orientador.

6ª Los Sres. Fiscales Delegados ejercerán sus competencias en todo el territorio de la Comunidad Autónoma actuando en nombre del Fiscal Superior y bajo su dirección inmediata.

7ª Los Sres. Fiscales Delegados observarán la doctrina de la FGE sobre las distintas materias que integran el área civil e informarán al Fiscal Superior y al Fiscal de Sala Delegado sobre las nuevas necesidades que detecten.

8ª Los Sres. Fiscales Delegados de las CCAA impulsarán, dentro del marco de sus competencias, las actuaciones de coordinación con las autoridades administrativas al objeto de que los ingresos de urgencia en centros residenciales de atención a personas mayores dependientes se desarrollen dentro del marco legal, como forma de prevención de posibles vulneraciones de los derechos de los afectados. Del mismo modo, prestarán especial atención a aquellas cuestiones -como las visitas de inspección- que exigen una actuación planificada y consensuada.

9ª Los Sres. Fiscales Delegados de las CCAA coordinarán su actuación con las entidades administrativas encargadas de la protección de los consumidores y usuarios a fin de disponer de la información necesaria para atender los asuntos en que sea precisa una intervención procesal, supervisarán la acción de los distintos delegados provinciales para garantizar la unidad de actuación y planificarán la intervención, estableciendo prioridades.

10ª Los Sres. Fiscales Delegados de las CCAA formarán parte de la red de puntos de contacto prevista en el Convenio de colaboración entre el Consejo General del Notariado y la Fiscalía General del Estado en materia de protección jurídica de la infancia, adolescencia y personas adultas con capacidad modificada judicialmente o por modificar, debiendo informar sobre aquellas cuestiones que exijan un tratamiento específico por la Comisión de Seguimiento.

En razón de todo lo expuesto, los Sres. Fiscales se atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Instrucción.”.

El único reparo es que ha habido un casi completo olvido de la intervención del fiscal en la materia concursal, sólo citada de pasada en los f. 8 y 11 de la Instrucción, que procede del equipo anterior, pese a la firma del actual FGE.

Si recordamos la Instrucción 1/2013, relativa a la intervención en los procedimientos concursales, la conclusión 7ª era bien clara (y no se ha modificado en esta nueva Instrucción):

“7ª Como regla general, se atribuye el despacho del dictamen en estas piezas a los Fiscales asignados a las Secciones de lo Civil, debiendo actuar debidamente coordinados con los Fiscales de las Secciones de Delitos Económicos”.

Como toda buena regla general, esta ha sido incumplida, al menos en todos los sitios respecto a los que me he informado, y somos los fiscales de económicos y no los “de civil” o “de incapacidades”, los que hemos asumido dicha competencia de intervenir en las piezas VI de los concursos de acreedores. Ya veremos, cuando empiecen los nombramientos, si dichos Delegados salen de las filas de económicos o todos, tal y como me temo, vienen de los grupos de incapacidades. Agradezco a Roberto Guimerá, de la editorial Sepin, que me hiciera llegar con celeridad esta instrucción.

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