Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
La reciente STS 50/2020, de 14-II, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, viene a solventar un problema que se plantea mucho en la práctica. Si un preso está disfrutando un permiso penitenciario y no vuelve al finalizar el mismo a la prisión ¿cuál es el inciso de los dos del art. 468. 1 Cp que se aplicaría?
Dice ese precepto:
“1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos”.
Como podemos ver, que se interprete de una manera u otra es la diferencia entre una nueva condena de prisión o de multa.
La Sala contradice el inveterado criterio de una antiquísima Instrucción 3/1999 FGE, que ni cita (enlace AQUÍ para los interesados), y su respuesta es clara: estamos ante una privación de libertad y por lo tanto la pena que procede es la de prisión y no la de multa:
“Las Audiencias provinciales, a la hora de interpretar la pena correspondiente al quebrantamiento de pena o de medida cautelar, aparecen divididas entre las que realizan una interpretación literal del precepto que les lleva considerar que, en la concreta situación del penado que disfruta de un permiso penitenciario, y no regresa al centro penitenciario o incumple su deber de reintegrarse al centro en un régimen de semilibertad, ese incumplimiento es efectuado por quien está personalmente en situación de libertad, en cuyo supuesto el quebrantamiento es sancionado con una penalidad de multa. Otras Audiencias, por el contrario, realizando una interpretación sistemática, entienden que en estos casos lo que se quebranta es una condena a pena privativa de libertad y, por lo tanto, en la medida en que el permiso penitenciario o el régimen forma parte del cumplimiento de la pena, lo quebrantado es una pena privativa de libertad. Consecuentemente, la pena procedente es la privativa de libertad prevista en el artículo 468 del Código Penal.
El interés casacional del recurso es evidente y se hace preciso unificar la interpretación del precepto para asegurar el principio de igualdad ante la ley y proporcionar la necesaria seguridad jurídica.
El delito de quebrantamiento de condena y de medidas cautelares es un delito contra la Administración de Justicia por el que se va a proteger la efectividad de las resoluciones judiciales permitiendo que se cumpla con la función de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado.
Frente a una decisión judicial, como una sentencia condenatoria o una medida cautelar o de seguridad que comporte una restricción de libertad o de derechos fundamentales, el legislador impone su cumplimiento y acatamiento sin posibilidad de desobediencia, lo que se complementa con el tipo penal del quebrantamiento, conminando con una pena la conducta de incumplimiento.
Por otra parte, los permisos penitenciarios, regulados en el artículo 47 de la Ley Orgánica General penitenciaria, y 154 y siguientes del Reglamento Penitenciario, forman parte del régimen de cumplimiento y se integran dentro de la función resocializadora que informa el sistema de ejecución de penas privativas de libertad y constituye un elemento clave para asegurar el tratamiento penitenciario y la reinserción y resocialización del condenado. El Tribunal Constitucional, por todas Sentencia 112/1996, ha manifestado con reiteración que los permisos de salida están conectados directamente con una de las finalidades esenciales de la pena privativa de libertad, la reeducación y la reinserción social, cooperando potencialmente a la preparación de la vida libertad del interno, dirigida a fortalecer los vínculos familiares y a reducir las tensiones de la vida continuada en prisión, siendo un estímulo a la buena conducta. Desde esa perspectiva el permiso se integra en el cumplimiento y ejecución de la pena privativa de libertad impuesta.
Para completar el planteamiento de la cuestión es preciso referir que tras la reforma del Código Penal, operada por la ley 15/2003, se añadió un segundo párrafo al artículo 468 del Código Penal por el que se establecía, como facultad, la posibilidad de imponer pena privativa de libertad cuando el delito cuya pena o medida se quebranta fuera impuesta por la comisión de un delito contra las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código, o se trata de una pena impuesta de acuerdo al art. 48 de Código Penal, previsión que se transformó en obligatoria, "se impondrá en todo caso", tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2004. Estas reformas inciden en la consideración de la clase de pena como criterio para determinar la pena procedente.
La cuestión controvertida se centra en determinar el alcance de la expresión "estuviera privada de libertad", presupuesto de la distinta penalidad. Ha de dilucidarse si la pena ha de fijarse en función de la clase de pena, medida de seguridad o medida cautelar, quebrantada o, por el contrario, la correspondencia ha de realizarse respecto de la situación personal de quien quebranta la pena o medida. En el caso objeto del presente recurso de casación, que nos sirve para fijar el criterio, el recurrente había sido condenado, y se estaba ejecutando una pena privativa de libertad por un delito contra la salud pública; el penado había incumplido su obligación, no era mero retraso, de reingresar al establecimiento penitenciario, después de disfrutar un permiso, y se encuentra en una situación fáctica de libertad, aunque jurídicamente está cumpliendo una pena privativa de libertad.
En principio, ambas posibilidades interpretativas son factibles pues, ciertamente, quien no reingresa al establecimiento penitenciario incumpliendo su obligación, o quien no regresa al establecimiento en un régimen que le permita compatibilizar estancia y salidas diarias a desempeñar una actividad laboral, se encuentra físicamente en libertad, pero también es cierto que el interno está cumpliendo una pena privativa de libertad, pues el permiso forma parte del régimen de cumplimiento normal de esa pena, y, por lo tanto, su situación jurídica es de cumplimiento de una pena privativa de libertad.
La doble previsión penológica no parece obedecer a una distinta conformación fáctica del hecho, sino que contempla que en la tipicidad del quebrantamiento, como antes se dijo, se han ampliado los presupuestos de la tipicidad, del "sentenciado o preso" a quien quebranta la condena, medida de seguridad, medida cautelar, conducción o custodia; variedad de situaciones que aconsejan una distinta penalidad debiendo prever la diversidad de situaciones susceptibles del quebranto y las situaciones que conllevan.
Como criterio general, recordemos que la previsión de penalidad establecida en los tipos penales se conecta con la gravedad del hecho efectivamente cometido, y es obvio que las penas privativas de libertad se corresponden con delitos que merecen un mayor reproche, frente a otras penas más leves. Igualmente, respecto a las medidas cautelares que impliquen una privación de libertad que proceden respecto a hechos investigados graves. En consecuencia, es lógica la previsión de una pena privativa de libertad para el quebrantamiento de una pena impuesta por un delito que lleva aparejada una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. El quebrantamiento de una pena o una medida es más grave cuando se hace por quien ha sido condenado, o se le impone una medida privativa de libertad, por un delito grave que cuando lo quebrantado es otra clase de pena o medida. Por ello, la pena privativa de libertad del artículo 468 del Código Penal responde a la gravedad de la conducta, el quebrantamiento de una condena o medida privativa de libertad, por la intensidad y efectividad del contenido de la pena o medida.
La interpretación que entiende que la justificación de una u otra pena responde a una situación fáctica de libertad, desde la que se realiza el quebrantamiento, parte de la literalidad del aserto y de considerar que es más grave si el autor se encuentra sometido a un sistema de coacción física y, efectivamente, privado de libertad, que quien no se encuentra en esa situación de efectiva restricción física.
En apoyo de esta tesis, se pronuncia la instrucción del Ministerio Fiscal del 7 febrero 2000, al argumentar, en favor de la interpretación literal, el mayor disvalor de la acción que revela la conducta de quien elude las medidas de contención que delimitan el espacio físico en que aquella restricción se hace realidad. Esto es, si el quebrantamiento se produce mediante la superación de límites físicos que impiden la libertad. También se ha sostenido la mejor favorabilidad en esta interpretación.
Esta argumentación, entendemos, no es del todo asumible. Basada en la mejor favorabilidad, este criterio nos llevaría a entender que lo quebrantado no es una condena, sino un permiso penitenciario y sus reglas. Por tanto, el reproche sería administrativo, lo que conduciría a una consecuencia incoherente.
La expresión "estuviese privado de libertad" se refiere a un concepto normativo del tipo que se rellena con la normativa de cumplimiento que incardina el permiso penitenciario o el régimen de cumplimiento como cumplimiento efectivo de pena y, por lo tanto, su quebrantamiento es el de una condena privativa de libertad, confirmando, en consecuencia, los pronunciamientos del Juzgado de lo Penal y de la Audiencia Provincial en el recurso de apelación.
Con la interpretación que se asume se asegura el cumplimiento del principio de proporcionalidad, pues las penas y medidas que incorporan una privación de libertad se corresponden con conductas más graves, el quebrantamiento de penas o medidas que suponen la privación de libertad, frente a otros quebrantamientos de medidas preventivas menos graves. Por otra parte responden al criterio expresado en el párrafo segundo del art. 468 del Código Penal en el que el legislador ha dispuesto con relación a los delitos identificados con la violencia de género y con la medida de localización permanente, que, en todo caso, la pena por el quebrantamiento sea una pena privativa de libertad, optando por la clase de pena.”.
Ahora bien, me da que algún fiscal de Málaga no aplicó la Instrucción de la FGE citada, ni su visador, y ahora vamos a tener el problema de que nos encontramos ante un recurso de casación que ha unificado criterio, con lo que la citada Instrucción debería ser derogada.
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