sábado, 31 de agosto de 2013

Estafas (V): El abogado de Padrón que engañó a su cliente





La STS 3107/2013, de 6-VI, ponente Excmo. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, estudia un asunto procedente de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, con sede en Santiago de Compostela, y por la que se condenó a un abogado de Padrón a un año de prisión y seis meses de multa a razón de cien euros día, sentencia que confirma el Tribunal Supremo.

En síntesis, porque nos encontramos ante seis hojas de hechos probados en letra menuda, un abogado venía asesorando profesionalmente a una familia desde el siglo XX. El referido abogado tenía un número elevado de causas abiertas para los distintos componentes de la familia y se le acaba acusando de haberse quedado con una buena cantidad de dinero. Dos hechos brillan con especial luz propia en esta causa de más de ocho mil folios: 1) Que el acusado interpuso un recurso de casación civil cuando no podía hacerlo por razón de la cuantía, que no alcanzaba el objeto del asunto la mínima legal, 2) Que un día 22 de abril recibió 9.000 € de uno de los familiares, pocas horas antes de que el mismo falleciese, con la finalidad de interponer un recurso, cuando era imposible recurrir al haberse hecho firme la resolución seis días antes.

Este procedimiento, en el que no podemos entrar a fondo por la enormidad de la causa y la falta de datos que hay en la sentencia del Tribunal Supremo, nos plantea ciertas cuestiones:

1) Como se señala por el TS, dado que se aplicó la estafa del art. 250. 1 Cp por el subtipo agravado de “abuso de confianza”, pese a estar ante hechos de los años 2002-2005, no estarían prescritos. Debe tenerse en cuenta el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del TS que determina que la prescripción se tiene en cuenta en función del delito efectivamente sancionado, pese a que la acusación original pudiera ser más grave.

2) En este caso lo esencial parece haber sido que, según el abogado condenado, no hubo una correcta facturación de los múltiples casos que llevaba a la familia.

3) Que la defensa, al haber pagado antes del juicio todas las cantidades reclamadas, obtuvo la atenuante de reparación del daño, evitando así que se le impusiera una pena que obligase al ingreso en prisión ineludible.

4) Que se le impone en la sentencia de instancia una cuota de 100 € día, cuando en la sentencia a un Diputado de las Cortes Generales sólo se le impone de 6 €, teniendo en cuenta que las cuotas de las multas se señalan en función de la capacidad económica. Sin embargo, nada recurrió la defensa en ese punto, de manera inexplicable. Es decir, se centra el recurso tanto en conseguir la absolución ante el TS, que se deja la posibilidad de alegar para minimizar el impacto económico de la multa. Con la condena impuesta: 18.000 € de multa. Si hubiera alegado y conseguido rebajar, por ejemplo, a una cuota diaria de 10 € día: 1.800 €. A todas luces un imperdonable error de estrategia de la defensa.

5) Queda completamente en el tintero el delito del art. 467. 2 Cp:
El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.
Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años”.


La Audiencia absolvió del mismo delito, desconociendo con los datos que tenemos los motivos, y el TS liquida el recurso sobre este punto en un párrafo (f. 13 de la sentencia), diciendo que el recurrente (en este caso la familia perjudicada) se ha equivocado de cauce procesal; sin embargo, como vimos en el post de ayer, en la sentencia en él comentada, el TS soslaya ese aspecto para ir a lo que en realidad buscaba decir el letrado, pese a usar este un cauce incorrecto.

(En la foto: El trabajo duro no mató nunca a nadie, pero ¿para qué correr riesgos?)



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viernes, 30 de agosto de 2013

Estafas (IV): Estafa de material informático y elemento subjetivo del fraude





(Esto, por mucho que queráis, no es pasar el antivirus)
Si en este post hablábamos de uno de los elementos configuradores de la estafa, el “engaño bastante” y su correlativo deber de autoprotección, hoy hablaremos del otro gran elemento que hace que muchas estafas queden absueltas: el elemento subjetivo o intencional del injusto.

Debemos empezar recordando que el Derecho penal parte del llamado principio de intervención mínima, esto es, que sólo está llamado a perseguir todas aquellas infracciones que claramente no estén sancionadas por otras partes del ordenamiento jurídico. En el mundo de los negocios y en relación con las estafas, hay que tener un cuidado exquisito para delimitar correctamente lo que es un impago por circunstancias sobrevenidas, del caso en que el comprador nunca tuvo intención real de pagar. Pues bien, la intencionalidad es lo que vamos a estudiar ahora.

La Audiencia Provincial de Madrid condenó a una persona a un año y seis meses de prisión por una estafa porque entendió que, en un contrato de suministro de material informático, libró una serie de pagarés por valor de un poco más de  treinta mil euros sin intención de pagar la mercancía.

Sin embargo, la reciente STS 4303/2013, de 24-VII, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, tiene otra idea del conflicto. Corrige la manera de formular el recurso del abogado del condenado, ya que acude al motivo de error de derecho sustantivo, error iuris, que exigiría mantener inamovibles los hechos probados, cuando, al parecer, está hablando de que no hubo intencionalidad de engañar, lo cual, en puridad, es impugnar la vulneración de la presunción de inocencia (en otras palabras, si se mantenían los hechos probados, diciendo la sentencia de la Audiencia que lo hizo “a sabiendas”, el motivo no podría haber prosperado).

La Audiencia de Madrid partía de los siguientes presupuestos: 1) Que entre 2008 y 2009 se libraron hasta diez pagarés impagados, por valor de un poco más de treinta mil euros, 2) Que la empresa del condenado presentó cuentas en el año 2006 cuyo resultado era cero, no teniendo declarada actividad ni en 2007 ni en 2008, no habiendo disuelto formalmente la sociedad. Si se quiere ver de otra manera, la empresa suministradora se desprendió de bienes por valor superior a treinta mil euros sin ningún género de garantía.

La estafa, por su propia naturaleza, es un delito que se basa en la prueba indiciaria, cuyos elementos fundamentales ya expusimos en este post, dado que hay que hilar distintos elementos probatorios para llegar a la conclusión de si ha habido, o no, estafa.

El Tribunal Supremo entiende que no se han analizado algunos elementos de descargo del condenado: 1) Que el TS examina los extractos bancarios de la sociedad del querellado y observa cómo en 2008 y 2009 tuvo ingresado en cuenta hasta casi treinta mil euros; consiguientemente el extremo de la sentencia relativo a que desde 2006 no tuvo movimiento económico la empresa no es ajustado a la realidad, 2) Que la empresa del querellado en un momento sí que pagó un poco más de siete mil euros, 3) Que en otro de los momentos, al librar un pagaré, sí que había fondos en la cuenta, 4) Que desde 2005 tenían relaciones comerciales ambas empresas, no surgiendo problemas hasta 2009, no habiendo ningún contrato escrito entre las partes.

El Tribunal Supremo acaba contraponiendo las pruebas, señalando que contra el impago de los pagarés existen los contraindicados expuestos por la defensa y que acabamos de señalar (además de que nunca negó la deuda y le intentó pagar con un coche de lujo), entendiendo plausible la versión de la defensa. Consecuentemente, habiendo quiebra de la presunción de inocencia, absuelve al acusado.

(Finalizamos con lo que algunos entienden por firmar por triplicado un contrato)


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jueves, 29 de agosto de 2013

La atenuante de dilaciones indebidas




El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que constituye parte del contenido del art. 6. 3 CEDH el derecho a que un juicio concluya en un plazo razonable.

Tradicionalmente, los tribunales penales españoles aplicaban la atenuante de dilaciones indebidas al amparo del art. 21. 6 Cp, que recogía el cajón de sastre de cualquier atenuante que guardase análogo significado. Desde el 23-XII-2010 está vigente con sustantividad propia la citada atenuante, desplazando el Código a la analógica, señalando ahora mismo la literalidad legal lo siguiente (art. 21 Cp):
6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.

La siguiente pregunta que debemos hacer es ¿cómo concretan los tribunales qué es una dilación extraordinaria? Acudimos al Auto del Tribunal Supremo 6881/2013, de 13-VI, siendo ponente el Presidente de la Sala, Excmo. Juan Saavedra Ruiz, que señala como requisitos los siguientes:
los presupuestos para la aplicación de esta atenuante, son los siguientes -STS 122/2013, de 15 de Febrero, STS 836/2012, de 19 de octubre, o STS 728/2011, de 30 de junio-: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado, merced, por ejemplo, a la interposición de recursos meramente dilatorios, incomparecencias injustificadas, suspensiones del juicio oral, rebeldía procesal, etc.; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio y el número de implicados en la misma”.

Lo cual no es sino desgranar el contenido del art. 21. 6 Cp. Por otro lado, concluye señalando:
El recurrente en realidad se limita a señalar la duración global de su tramitación, lo cual, según una doctrina reiterada de esta Sala, no basta para el éxito de la pretensión formulada. El concepto "dilación indebida" es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable - STS 484/2012, de 12 junio, ó STS 728/2011, de 30 de Junio-”.

En este post sobre un delito de lesiones tenemos un buen ejemplo de los múltiples retrasos que hubo.


Las razones de la atenuante tienen su cierta lógica. El Derecho penal debe sancionar conductas, en vivo, es decir, con cierta inmediatez respecto a la comisión del hecho. Así como carece de lógica reprender a un niño tiempo después de haber hecho algo mal, porque no enlaza lógicamente su actuación con el castigo, también de nada sirve, en cuanto a la prevención especial, que a un adulto se le sancione varios años después de haberse cometido el hecho.

Sin embargo, entiendo que para optimizar los servicios se deberían añadir tres situaciones de hecho que, con total seguridad, disminuirían notablemente la aplicación de esta atenuante:
1) Aumentar el número de jueces y fiscales. Como ya vimos en el post Diez circunstancias que agravan la corrupción española, España tiene la mitad de jueces y fiscales que la MEDIA de los 47 países de Europa. Pero como no hay asociaciones de defensa de la justicia, a diferencia de lo que ocurre en sanidad o educación, por ejemplo, y debido a la falta de interés presupuestario en la materia, esto no deja de ser un sueño.

2) Dotar a los servicios informáticos de los Juzgados de un aviso por el que, al tercer mes sin moverse la causa, por ejemplo, el Secretario, el Juez, o quien sea, deba proceder inmediatamente a corregirla.

3) Que en la sentencia donde se reconozca la dilación indebida se señale claramente el/los culpable/s del retraso. Esto es imprescindible para saber si hay un juzgado colapsado, hay un fiscal que no califica habitualmente en tiempo, o existe algún problema claramente identificable. Es muy sencillo decir que ha habido retrasos, pero estos deben ser señalados y corregidos, o no se estará avanzando nada en esta cuestión.



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miércoles, 28 de agosto de 2013

Responsabilidad penal de los hoax o bulos





Hoax es el término que se viene a emplear para referirse a lo que aquí conocemos como “bulo” o engaño, con la particularidad de que el actual uso de las nuevas tecnologías, que potencia la viralización del mensaje, amplía sobremanera, respecto a como eran los bulos de hace años, la capacidad de difusión.

(En la foto de abajo: Señalada como poseedora de un consolador y humillada públicamente)


La imagen colocada arriba es un ejemplo de actuación realizada con la finalidad de humillar, indiferentemente de la realidad de lo impreso en los cristales de ese colegio mayor (“Esta chica posee un consolador”, y en la otra ventana “Puedo oirlo”). Este ejemplo de bulo clásico podría ser constitutivo de injurias, aparentemente delito al haber publicidad, o incluso el delito de trato degradante (173 Cp), además de la correspondiente indemnización civil.

Pero los clásicos rumores de cafetería del lugar de trabajo o patio de colegio cada vez van más allá y aupados por el aparente anonimato de Internet.

(En la foto: Una mujer despechada identifica a una vecina libertina de la urbanización)




LOS DELITOS CONCRETOS
Los bulos pueden tener diversas finalidades. Destacaremos:
Humillar a la víctima elegida (delito de injurias, 169 Cp o bien trato degradante, art. 173 Cp). Valen los ejemplos de las dos fotografías anteriores puestos en Internet.

Anunciar la existencia de elementos químicos peligrosos, con la finalidad de provocar la histeria. Art. 561 Cp:
El que, con ánimo de atentar contra la paz pública, afirme falsamente la existencia de aparatos explosivos u otros que puedan causar el mismo efecto, o de sustancias químicas, biológicas o tóxicas que puedan causar daño a la salud, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses, atendida la alarma o alteración del orden efectivamente producida”.

Las “falsas fiestas”, fenómeno que han sufrido países vecinos, por el que se anunciaba, por ejemplo, una fiesta de cumpleaños falsa y acababan auto invitándose miles de personas, con el riesgo que supone la falta de seguridad ciudadana y asistencias sanitarias. Entiendo que no hay tipo penal incardinable, dado que no podría hablarse de inducción a la manifestación ilegal, ya que el art. 513 Cp exige que haya finalidad de cometer delitos al amparo de la manifestación, o se porten armas u objetos análogos entre los asistentes. Aparentemente estaríamos ante un hecho sólo sancionable por la Delegación del Gobierno, lo que deja a los pies de los caballos a los investigadores, pues sin delito no hay auto judicial para averiguar la IP desde donde se gestó el encuentro en origen.

Si los lectores abren el Código penal por los arts. 557-560 podrán observar cómo los bulos de riesgo colectivo, salvo el caso concreto del art. 561 Cp ya citado, no contemplan casos como los de las falsas fiestas o el anuncio, por ejemplo, de catástrofes naturales falsas, como incendios, inundaciones, estragos de algún elemento importante próximo (una presa por ejemplo, etc.). Lo cual genera el problema de la investigación ya aludido para la justificación del auto judicial.

Sin embargo, imaginemos, una persona muere, o se lesiona con motivo de la histeria generada, o se generan daños de importancia en propiedades; tal vez, justificando el dolo eventual (el autor del bulo no quería matar, etc., pero debía asumir que su actuación podía causar ese resultado lesivo y pese a todo prosiguió con su plan), podría justificar la investigación de la IP.

Dejando a un lado los delitos relacionados con el phishing, cabe hablar de delitos relacionados con el mercado y los consumidores. Veamos algunos ejemplos (284. 2º Cp):
Extender rumores de la falta de solvencia o cualquier otro extremo relevante para que un competidor caiga en bolsa.
Iniciar una campaña tras una presunta investigación de un grupo a sueldo de otra empresa para decir que el producto químico A es cancerígeno y, por cierto, ¿sabíais que las galletas de B usan ese producto?



Realmente, Internet da juego a esa difusión, gracias a la viralidad de los contenidos, la forma de subirlos anónimamente y de extenderlos discretamente hasta que alguien se lo cree y lo expande como si fuese una verdad.

Ejemplo: Los arquitectos del rascacielos residencial más alto de Europa olvidan diseñar el hueco del ascensor, bulo que se tragó ni más ni menos que Antena 3, por no contrastar la noticia. Ha habido otros recientemente, como el de las universitarias de Deusto desnudas (con Fiscales Delegados en ciberdelincuencia pontificando en Antena 3 sobre la mensajería instantánea), siendo falso también, o el de la mujer que se fue desde Bélgica hasta Zagreb por no fijarse en el GPS 

Recordemos que el ministro de propaganda de Hitler fue quien acuñó aquella célebre cita de “Una mentira repetida mil veces es una gran verdad”.

La investigación de este tipo de hechos, sin un perito público o privado detrás, se torna imposible, pues hay que saber exactamente quién se encontraba tras el ordenador que inició la primera difusión.

El gran problema parte de que nuestra legislación penal está pensada para actos de difusión de secretos de empresa, pero no para la emisión de rumores falsos, tal y como se ha visto para las difusiones comunes. Mientras no cambie el panorama legal es preferible, para ahorrarse instrucciones penales de años que no acaban llegando a ningún lado, acudir a la vía civil directamente e instar a que el Parlamento corrija el Código penal.



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martes, 27 de agosto de 2013

Delitos contra la seguridad vial (III): Conducción sin permiso por extranjero. Proceso de revisión






Este post va a tener el doble interés de estudiar el proceso de revisión de sentencias firmes y el delito de conducción sin permiso (384 Cp), que, como todo el mundo sabe, es casi imposible que llegue al Tribunal Supremo por la pena que apareja.

El proceso de revisión de sentencias firmes se encuentra regulado en los arts. 954 y ss de la LECRIM. Concretamente, el art. 954 LECRIM contempla los presupuestos para la formulación de este recurso:
1.º Cuando estén sufriendo condena dos o más personas, en virtud de sentencias contradictorias, por un mismo delito que no haya podido ser cometido más que por una sola.
2.º Cuando esté sufriendo condena alguno como autor, cómplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se acredite después de la condena.
3.º Cuando esté sufriendo condena alguno en virtud de sentencia, cuyo fundamento haya sido un documento o testimonio declarados después falsos por sentencia firme en causa criminal, la confesión del reo arrancada por violencia o exacción, o cualquier hecho punible ejecutado por un tercero, siempre que los tales extremos resulten también declarados por sentencia firme en causa seguida al efecto. A estos fines podrán practicarse todas cuantas pruebas se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos en la causa, anticipándose aquéllas que por circunstancias especiales pudieran luego dificultar y hasta hacer imposible la sentencia firme, base de la revisión.
4.º Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado.

La STS 3494/2013, de 20-VI, ponente Excmo. Antonio del Moral García, viene a resolver un caso de este tipo. Un sujeto pactó su sentencia de conformidad por la conducción sin permiso, modalidad del art. 384. 2 Cp, con la Fiscalía, dictándose condena de conformidad en el correspondiente juicio rápido en 2010. Sin embargo, tiempo después recuperó un permiso inglés, habilitante para conducir incluso en España, vigente entre 2009 y 2019.

En la sentencia ahora estudiada se encuentran citadas como sentencias en las que se permite remover una conformidad las SSTS de 4-XII-1979 y la 1032/2013 (en el Fdto. Jco. 2º), mientras que el Fiscal citó las STS 977/2010, 982/2010 y 1122/2012, para el caso concreto de la conducción sin licencia, apareciendo posteriormente un permiso hábil, sentencias a las que habrá de añadirse la presente.

El TS establece (Fdto. Jco. 3º):
Aunque existieron, sobre todo en los primeros años de aplicación del nuevo art. 384 emanado de la reforma de 2007, algunas opiniones divergentes, es tesis ampliamente compartida que en el delito del último inciso del art. 384.2 -conducir sin haber obtenido nunca el permiso o licencia- la tipicidad exige que el autor jamás haya obtenido permiso de conducir. Por eso ha de excluirse del radio de acción del nuevo tipo penal a quien posee permiso extranjero; tanto aquellos correspondientes a otros países de la Unión Europea, pero que no alcanzan validez en España (art. 24 del Reglamento General de Conductores), como permisos de países no comunitarios (art. 30) o un permiso internacional. Tres órdenes de argumentos confluyen en esa conclusión:

a) El fundamento exegético de tal exclusión es primeramente gramatical: el art. 384 CP habla de la obtención, no de la validez en nuestro derecho, del permiso con el que se conduce. No se distingue si el permiso o licencia se ha obtenido dentro o fuera del territorio nacional. La taxativa expresión "nunca" es concluyente.

b) El examen de la tramitación parlamentaria refuerza esta interpretación. La redacción final del nuevo tipo penal tiene su origen en una enmienda en la que expresamente se aludía a no "haber obtenido nunca un permiso o licencia de conducción, expedido por autoridad pública de cualquier país". Aunque en el Dictamen emitido por la Comisión de Justicia sobre la Proposición de la Ley Orgánica por la que se modificaba el Código Penal en materia de Seguridad Vial se contempló en la redacción del precepto el requisito de que el permiso o licencia fuera "vigente y válido para conducir en España", tal exigencia fue rechazada, quedando finalmente redactado el nuevo artículo en los términos expuestos.

c) Una interpretación teleológica abunda en esa exégesis. El nuevo tipo obedece a la idea de preservar el bien jurídico protegido, la seguridad vial, frente a todos aquellos que se aventuran a pilotar un vehículo de motor sin haber obtenido un permiso, precisamente por el plus de peligrosidad que entraña para el resto de los usuarios de las vías públicas la conducción de vehículos por quiénes no hayan acreditado una mínima aptitud para su manejo. Se protege, así pues, no tanto el control por parte de la Administración Española de las habilitaciones para conducir, como el bien jurídico "seguridad vial" que sólo se puede presumir puesto en peligro cuando quien maneja el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad. Que haya quedado habilitado en otro país cuando tal habilitación es susceptible de ser reconocida por el Estado Español excluye esa presunción legal de peligro”.

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lunes, 26 de agosto de 2013

Las cloacas de la Administración (II): Falsedad en documentos públicos informáticos: la condena a un funcionario de la Hacienda vasca





Llevaba pendiente un buen tiempo el estudio de la STS 2863/2012, de 12-IV, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. Aunque ya tenga un año de antigüedad, esta sentencia me parece interesante porque hace referencia a falsedades documentales sobre soportes informáticos y porque afecta a un funcionario de una Hacienda pública.

La Audiencia de Vizcaya absolvió al Subdirector de Inspección del Departamento de Hacienda y Finanzas y a tres funcionarios más de los delitos de cohecho, desobediencia, falsedad documental y prevaricación.

Sin embargo, el TS revocó la absolución del Subdirector por el delito de falsedad documental, imponiéndole cuatro años y medio de prisión.

LOS HECHOS:
Como es bien sabido, nuestra Constitución decidió mantener ciertos privilegios forales (DA 1ª), lo que permitió que las comunidades autónomas de Navarra y País Vasco tengan, entre otras cosas, su propia administración tributaria. Descendiendo al concreto caso que nos ocupa, se denunció por la Fiscalía Anticorrupción un conjunto de hechos que, llegados a la Audiencia Provincial, dio lugar a unos hechos probados, que en la sentencia arriba enlazada se copian al comienzo, y que la Audiencia los consideró no constitutivos de delito.

Resumiendo mucho, se denunciaba que el referido Subdirector, por sí mismo e impartiendo órdenes a otros subordinados suyos, estableció trabas para que los departamentos de Gestión e Inspección no investigasen simultáneamente al mismo sujeto obligado, normalmente empresas, desobedeció órdenes expresas de investigar patrimonialmente a personas jurídicas, se procedió al borrado de datos de obligados tributarios y obtuvo 301.000 € en la cuenta bancaria de los herederos de su padre, ya fallecido por entonces.

EL DERECHO:
Como bien saben los lectores de este blog por post como este o este o este otro, los Tribunales penales no pueden condenar al previamente absuelto en otra instancia salvo que prospere el motivo del error de derecho sustantivo, o error iuris, que exige respetar los hechos probados y que los hechos probados puedan subsumirse por el segundo órgano jurisdiccional dentro de un delito. Y eso es, precisamente, lo que ocurre en este caso.

La Fiscalía Anticorrupción entiende que el relato de los hechos probados sustenta una falsedad documental por parte del Subdirector de la Hacienda Vasca.

El TS señala la doctrina general sobre falsedades documentales:
En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29-4 , entre otras) los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .
b) Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.
c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.

A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (SSTS 349/2003, de 3-3; 845/2007, de 31-10; 1028/2007, de 11- 12; 377/2009, de 24-2; y 165/2010, de 18-2, entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9 ; 845/2007, de 31-10 ; y 165/2010, de 18-2 , entre otras).

Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es (SSTS. 1235/2004, de 25.10; 900/2006, de 22-9; y 1015/2009 de 28-10)”.

El Tribunal Supremo pone el acento del interés en la “traba”. En los hechos probados se señala que una empresa pública vasca creó una concreta aplicación informática llamada “traba”, por la que si el departamento de Gestión estaba investigando a una persona, física o jurídica, se advirtiese al departamento de Inspección, y viceversa, para no duplicar esfuerzos de investigación. El problema radica en que el acusado, aprovechando su condición de Subdirector del departamento de Inspección introdujo un gran listado de empresas que teóricamente se iban a investigar, cercenando la posibilidad de que el Departamento de Gestión hiciese lo mismo, cuando ni hubo el interés de investigarlas y, en muchos casos, acabado el peligro, se las eliminaba de toda investigación real.

Por tanto, concurrió el elemento objetivo (la confección de un documento informático falso, según el cual estaban siendo investigadas por Inspección determinadas empresas), y el subjetivo (a sabiendas de su falsedad).

En los f. 10 y 11 de la sentencia al comienzo del post enlazada se sigue diciendo:
El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció por mayoría a favor de esta tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido.

A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.2o se contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999, de 14-12; 1282/2000, de 25-9; 1649/2000, de 28-10; 1937/2001, de 26-10; 704/2002, de 22-4; 514/2002, de 29-5; 1302/2002, de 11-7; 1536/2002, de 26-9; 325/2004, de 11-3.

En toda esta jurisprudencia se sienta como línea interpretativa mayoritaria, tal como se sintetiza en la STS de 29 de enero de 2003 (nº 1954/2002), el criterio de que, "en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento "auténtico", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.
Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que "genuino" significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y sí con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad
En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.
Por otra parte, es la interpretación que permite dotar de contenido incriminatorio propio a esta modalidad falsaria del número segundo del art. 390.1, pues de otro modo habría que calificarla como un mero error del Legislador, ya que la tesis restrictiva únicamente incluye en esta modalidad las falsedades ya penadas en el número tercero.
Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial , que es la de producir efectos jurídicos propios”.

Por último, ya que en el blog no se ha tocado el tema hasta la fecha, vamos a recoger los datos jurisprudenciales de lo que el Tribunal Supremo entiende por “delito continuado” (art. 74. 1 Cp), en el f. 12 de la sentencia:
Por último, y en lo que atañe a la continuidad delictiva , es claro que se da en este delito falsario (art. 74 del C. Penal), toda vez que se cumplimentan en este caso los requisitos que la jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 1038/2004, de 21-9; 820/2005, de 23-6; 309/2006, de 16-III; 553/2007, de 18-6; 8/2008, de 24-1; y 752/2011, de 26-7 , entre otras) viene exigiendo al respecto: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.
El acusado ordenó que le confeccionaran el listado informático y que lo fueran incrementando y modificando en distintas fechas con los nombres de los contribuyentes a los que no pensaba inspeccionar. Ejecutó así en distintas fechas los actos integrantes de una conducta falsaria abarcados por un dolo de conjunto, con homogeneidad en el modus operandi , vulneración de una misma norma y proximidad en el ámbito temporal y espacial entre las diferentes acciones.”.

La sentencia supone un alivio ciudadano desde el momento en que el TS al menos le ha condenado a cuatro años y medio de prisión, pero quedan otros elementos en el aire, como por qué si el Tribunal Supremo lo ve tan claro, lo consideró de modo tan distinto la Audiencia Provincial, y a quién pudo beneficiar y a quién pudo beneficiar la falta de persecución del delito. Pues tal y como se dijo en este post relativo a la falsedad documental de dos arquitectos del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, resulta increíble que un funcionario haga estas cosas “porque sí” y no haya dinero (cohecho) o favores (tráfico de influencias) por en medio, aunque no se le puede echar, ni mucho menos, la culpa al TS, dado que se ha manejado dentro del respeto a las técnicas que nuestra ley de 1882 le da.



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domingo, 25 de agosto de 2013

Delitos contra la seguridad vial (II): Alcoholemia, absolución por falta de forma






Las cuestiones formales son las que suelen dar la victoria a los abogados defensores, lo que extrema la conveniencia de saber Derecho procesal, muchas veces más importante que el conocimiento del Penal.

La Sentencia 2018/2013, de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 6ª de Santiago de Compostela, ponente Ilmo. José Gómez Rey, es demostrativa de esto.

Los hechos declarados probados en el Juzgado de lo Penal son:
Probado y así se declara que sobre las 15,00 horas del día 31 de octubre de 2006 el acusado D. Carlos Antonio , de nacionalidad griega, mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba a los mandos del tractocamión marca MAN, TGA01, matrícula X-XL-...., por la carretera AC- 305 (Padrón-Ribeira), sentido Padrón, cuando a la altura del punto kilométrico 17,100 configurado por un tramo curvo con derivación a la izquierda, impactó con su ángulo anterior derecho en el ángulo posterior izquierdo del vehículo Nissan Pick Up, matrícula ....- SYW, que se encontraba invadiendo parcialmente el carril de marcha del tractocamión, tras haber realizado su conductor una maniobra de salida marcha atrás desde una finca situada en el margen derecho de la vía, sin que resulte acreditado que la colisión se haya producido por la falta de percepción de las circunstancias del tráfico o distracción del acusado derivada de la previa ingesta de bebidas alcohólicas”.


El acusado (conductor del vehículo de delante que no ocasiona aparentemente el accidente) debe dar positivo, aunque en la sentencia no se refleja en qué cantidad, si bien hubo un problema en la información de derechos. El accidentado era extranjero y dice la Audiencia Provincial:
La sentencia de primera instancia descarta la posibilidad de valorar como prueba de cargo el test alcohólimétrico al que fue sometido el acusado. La razón es que no se practicó con todas las garantías. El acusado no declaró en comisaría por no conocer la lengua castellana, ni la inglesa, y en su declaración judicial se utilizó, con ayuda de intérprete, la lengua alemana. En estas condiciones resulta imposible concluir que el acusado pudo acceder, en el momento en que era sometido a la prueba, a la oportuna información de su derecho a un segundo examen alcohólimétrico y a la práctica médica de un análisis de sangre. Es irrelevante el momento en que se ha alegado el déficit de información en la práctica del aprueba. Lo decisivo es que ese defecto ha existido y que la prueba no ha sido practicada con todas las garantías. El momento de las cuestiones previas es un momento idóneo para alegar los defectos en la práctica de las diligencias que las hacen inidóneas para destruir, o coadyuvar a destruir, la presunción de inocencia (artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)”.

Es, desde luego, un caso extremo. Cuando el agente policial llega al lugar de los hechos tiene bastantes cosas por hacer, no siendo previsible que tenga que conocer todo idioma existente sobre la faz de la Tierra. Es un caso donde el juzgador tiene razón y al agente policial no se le puede pedir más.

Lo que sí considero es que el Juzgado de lo Penal debería haber incluido la tasa de alcoholemia en los hechos probados y señalar en los mismos la falta de la información de obligaciones o su falta de constatación, porque si luego la Audiencia hubiese estimado que la prueba se realizó correctamente, dada la falta de inmediación en la segunda instancia, no hubiera podido condenar, teniendo que anular la sentencia y volverse a repetir el juicio en la primera instancia.

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