martes, 27 de febrero de 2018

Condenada una constructora a 309.000 € y disolución, pero por apropiación indebida…



La Audiencia de Pontevedra se ha conjurado para darnos grandes mañanas de gloria para este humilde blog. Hoy tenemos con nosotros la sentencia 322/2017 de la sección 2ª, de 19-XII-2017, siendo ponente la Ilma. Rosa Collazo Lugo.

La sentencia de la constructora tiene poco que decir. El Tribunal Supremo ya puede desgañitarse todo lo que quiera, que no le están haciendo caso sus inferiores jurisdiccionales.

En cuanto a los antecedentes, la Fiscalía y dos acusaciones particulares interesan la condena de una persona y de su empresa constructora como autora de una estafa agravada por la cuantía, introduciendo la calificación alternativa de apropiación indebida (ya se sabe, para el TS incluido no hay homogeneidad entre los tipos penales que están pegados entre sí en el Código penal y como cometas el error de no acusar por ambos y el órgano judicial coloque el momento del engaño al revés que tú en los hechos probados, la sentencia será absolutoria). La defensa concentra en un mismo abogado la representación de la empresa y del acusado.

Los hechos probados describen dos situaciones: 1) una pareja entrega fondos para una construcción, llevando a cabo el condenado la parte del bajo y dejándoles tirados sin acabar la vivienda ni devolverles el dinero, 2) otra persona le entrega cantidades y el acusado ni devuelve el dinero ni hace un mínimo de obra.

La Audiencia dicta el siguiente singular fallo:
Que debemos condenar y condenamos a Pablo en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250-1, 1 º y 6 º y 74-1 y 2 todos ellos del Código Penal, concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8º del Código Penal, procede imponerle la pena de 7 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y  20 meses de multa con una cuota diaria de 20 €/día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Procede imponer a la entidad "Rodríguez Fernández Olegario, SL" la multa de 309.444 €,
y procediendo acordar la disolución de su personalidad jurídica, conforme a lo establecido en los arts. 33 b ) y 66 bis-1º ambos del Código Penal.
En concepto de responsabilidad civil Pablo deberá indemnizar a Verónica y Esteban en la cantidad apropiada de 57.360 €, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y a  Isaac en la cantidad reclamada de 20.000 €, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Rodríguez Fernández Olegario, SL”.”.

La Audiencia, compuesta por tres magistrados que, supongo, se leen lo que firman, nos deja los siguientes hallazgos:
1) Primero y principal, condenan a la persona jurídica por un delito que no está en el catálogo de delitos de personas jurídicas… Efectivamente, tal vez la Audiencia se haya perdido el hecho de que tanto el art. 31 bis en la redacción dada por la LO 5/2010 se refiere “a los delitos expresamente previstos en este Código” y de igual manera en el 31 bis 1 Cp en la redacción dada por la LO 1/2015. Otra cosa sería por la estafa, que sí está prevista en el 251 bis Cp de manera expresa, pero ¿de dónde se sacan los 3 magistrados que la apropiación indebida es delito de persona jurídica?

2) Tal vez la Audiencia, con el ajetreo propio del trabajo del día a día, ha pasado por alto que también en 2010 se reformó el art. 116. 3 Cp, que expresamente establece la solidaridad de la responsabilidad civil por la persona jurídica (es decir, los acreedores pueden ir indistintamente a por el bolsillo del condenado o de la empresa) y no subsidiaria, como han establecido. De hecho, el Fiscal, al plantear la calificación alternativa, claramente lo hizo bien (véase f. 3 abajo):
QUINTA: procede imponer por el delito alternativo de apropiación indebida la misma pena que la solicitada por el delito de estafa, así como la misma responsabilidad civil, no obstante en este supuesto la responsabilidad civil de Rodríguez Fernández Olegario SL será subsidiaria".”.

3) Tal vez recordemos todos que en la célebre “bisiesta”, la STS de 29-II-2016 que dictó José Manuel Maza Martín, se decía, tal y como han seguido sosteniendo otras SSTS como la de 16-III-2016 o la de 19-VI-2017, que debe estudiarse específicamente la culpabilidad de la persona jurídica, no condenando automáticamente por el delito cometido por el autor físico, sino haciendo un pormenorizado examen de su propia culpabilidad. Pues bien, la Audiencia lo despacha en los siguientes apartados:
FJ 3º:
Que la empresa "Rodríguez Fernández Olegario, SL" funcionaba de forma irregular lo atestigua la declaración del propio acusado que reconoció que no tenía preparación alguna para este tipo de trabajos, en concreto y respecto al contrato con Verónica y Esteban reconoció que cuando redactó el contrato, él mismo fue a ver el terreno, que no tenía experiencia y les hizo un presupuesto sin conocer el terreno, también reconoció que no tenía conocimientos de este tipo de negocios, que no tenía trabajadores en nómina en su empresa y que no tenía una línea de crédito bancario.”.

FJº 4º:
Del mencionado delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autor el acusado Pablo, y la entidad "Rodríguez Fernández Olegario, SL" (art. 31 bis del Código Penal) dada su condición de Socio y Administrador único de la entidad "Rodríguez Fernández Olegario, SL", teniendo por tanto el dominio del hecho, lo que además no ha sido discutido..

Sin rencores, pero he visto decenas de sentencias criticando a la Fiscalía y/o acusaciones particulares que no han hecho un análisis específico de lo acontecido respecto a la persona jurídica, y aquí nos encontramos con que se la condena pero nada se dice específico de dónde está el “defecto organizativo”, algo de la ausencia de los elementos del 31 bis 2 Cp, etc.

4) En cuanto a la individualización de la pena, la Fiscalía y las acusaciones piden la disolución de la persona jurídica. Bien es cierto que he criticado en este blog que el Tribunal Supremo no lo haya hecho respecto a empresas condenadas en firme por tráfico de 5.000 kg de cocaína y blanqueo de capitales (si no se hace ante casos así me pregunto cuándo se aplicará esa pena), y aquí tenemos que se dicha sentencia estableciendo la más grave de las penas.
Procede imponer a la entidad "Rodríguez Fernández Olegario, SL" la multa de 309.444 € (cuádruple de la cantidad defraudada) y procede acordar la disolución de su personalidad jurídica, conforme a lo establecido en los arts. 33 b ) y 66 bis-1º ambos del Código Penal.”.

El Tribunal Supremo tiró de las orejas a la Audiencia Nacional y revocó la disolución de Transpinelo, reitero en tráfico de 5.000 kg de cocaína, por no haber hecho análisis de los elementos del 66 bis Cp y por tener 100 empleados dicha empresa, y aquí, con esta sentencia en la mano, soy incapaz de decir si había más trabajadores (en ausencia de los mismos se podría aplicar el 31 ter 1 Cp como medida moderadora de las penas para evitar el bis in idem tal y como hace la STS de 19-VI-2017 ya citada antes). Desde luego, el análisis de dichos elementos del 66 bis Cp, inciso final, brilla por su absoluta ausencia (y por lo tanto se incumple la exigencia del Tribunal Supremo).

Más allá de esta más que cuestionable sentencia, cierro el post con dos consideraciones: 1) Que se podía haber condenado por estafa perfectamente, porque en el caso de uno de los perjudicados no hubo intención alguna de cumplir su parte del contrato (el engaño es claramente antecedente), 2) Que un caso como este demuestra el absurdo legal de que la estafa sea delito de persona jurídica y la apropiación indebida no; es un claro fallo del sistema legal que deja la condena en manos de la subjetiva apreciación judicial, en el sentido de que si el engaño es antecedente a la entrega del dinero será condenada la persona jurídica, pero no al revés, siendo la frontera probatoria en muchos casos de lo más frágil.

A veces me pregunto cómo harán los abogados para explicarles determinadas resoluciones a sus clientes.


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lunes, 26 de febrero de 2018

La primera sentencia penal contra un partido político


(La foto tiene su explicación en el último párrafo. De izquierda a derecha: Francisco Bonatti, José Manuel Maza en su época de Magistrado del Tribunal Supremo y un servidor)
Buceando en la búsqueda de resoluciones jurisdiccionales sobre personas jurídicas, y creyendo que el proceso contra el Partido Popular es el primero en materia de partidos políticos y responsabilidad penal de la persona jurídica, me topé con una sentencia de 2012, que no es otra que la sentencia 419/2012, de 10-XII-2012, del Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca.

No solo por su antigüedad, sino también por los avatares de la ley penal aplicable en el tiempo, tiene su interés de coleccionista.

La Fiscalía no acusaba y sólo lo hacía la acusación particular que pedía “disolución del partido político Agrupación Social Independiente (A.S.I.)”. La acusación versaba por un delito del art. 510 Cp de la época y originado por hechos de 2005 y 2006.

La sentencia, pese a lo larga que es, es muy corta en lo relativo a los fundamentos jurídicos contra el partido político.

Quiero recordar que tenemos 2 sistemas que han operado en el tiempo:
LO 15/2003: La primera en el tiempo que en España reconoce la responsabilidad penal de la persona jurídica (véase el entonces vigente 31. 2 Cp y la Exposición de motivos de dicha ley orgánica). Sería la norma vigente en el momento de suceder los hechos. Esta norma, a través del cauce del citado 31. 2 Cp permitía castigar cualquier delito cometido por cualquier persona jurídica. Asimismo, el entonces vigente 129 Cp, permitía aplicar determinadas “consecuencias accesorias”, como la disolución, a las personas jurídicas.

LO 5/2010, vigente desde el 23-XII-2010, y por tanto en el momento de enjuiciarse los hechos, que no contemplaba los delitos del 510 Cp como aplicables a personas jurídicas. Por otro lado, el 33. 7 Cp permitía, ya como pena y no como consecuencia accesoria, la aplicación de la disolución a las personas jurídicas enjuiciadas.

La LO 1/2015, inaplicable ya por ser posterior al propio enjuiciamiento, introdujo el 510 bis Cp, por el que se pueden condenar los denominados delitos de odio en los que hayan intervenido las personas jurídicas.

Asimismo, no siendo penal sino constitucional, la LO de 2002 de partidos políticos, previó un procedimiento para acordar la disolución de partidos políticos, para acabar con el entorno institucional de ETA.

En el f. 5 de la sentencia podemos encontrar que la defensa instó la nulidad del procedimiento, por haberse pedido la disolución del partido político, cuestión que fue rechazada por las partes acusadoras y finalmente por el juzgador.

De la lectura de la sentencia, más allá del contenido del f. 55, no puedo explicar las razones por las que el partido político fue absuelto. Tampoco si se aplicó la legislación procesal (introducida por la Ley 37/2011).

Por otro lado, a la sentencia, y en su caso a la defensa, le faltó comentar el criterio ganador: el art. 31 bis 5 Cp en la redacción de 2010 expresamente hacía inaplicable la responsabilidad penal de las personas jurídicas a partidos políticos y sindicatos:
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.”.

Esta exclusión, como todos los lectores de este blog perfectamente saben, fue eliminada de pasada por la LO 7/2012 de lucha contra el fraude. Por tanto, de haberse alegado, hubiera dado lugar a la sentencia absolutoria al partido político sin más circunloquios.

Los Fiscales no debemos olvidar que hay que tomar con especialísima cautela los delitos en los que aparezcan partidos políticos. Véase la Circular 1/2016 FGE, concretamente su conclusión 12ª (f. 61 del documento).

La tesis doctoral de nuestro desgraciadamente desaparecido anterior FGE José Manuel Maza Martín versó específicamente sobre esta materia. Desconozco si dicha tesis acabará viendo la luz como publicación (sería muy deseable que se encargase alguien de su publicación) y si llegó a conocer esta sentencia. En una conferencia que organizó el abogado barcelonés Francisco Bonatti en Madrid, en la que coincidimos José Manuel Maza y un servidor como ponentes, él señaló, especialmente atendiendo al contenido de la sucesión de la responsabilidad penal de la persona jurídica (130. 2 Cp), que era contrario a que se considerase sucesor a un partido que ocupase el espectro político de un eventual partido disuelto (extremas derechas e izquierda, centro, derecha, izquierda, etc.). Ese día, 16-III-2016, el Tribunal Supremo dictó su tercera sentencia en materia de personas jurídicas.


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viernes, 23 de febrero de 2018

Entrada y registro domiciliario vs recogida dentro del domicilio



La STS 130/2018, de 24-I, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, trata una cuestión que me parece interesantísima, relativa a una recogida de droga a petición de una moradora, con intereses contrapuestos a los de quien acaba siendo condenado.

Al lector puede interesarle leer antes ESTE POST relativo a la entrada domiciliaria por hecho in fraganti, o ESTE OTRO POST acerca de la entrada domiciliaria con consentimiento del morador (551 LECRIM).

En el caso de la presente sentencia, que confirma la previa de la Audiencia de Huesca, por la que se condena a 3 años de prisión a un sujeto, se dice, para situarnos en cuanto a los hechos:
La sentencia expresa que los agentes de la Guardia Civil son requeridos por la esposa que se encuentra en un bar, siendo el motivo haber mantenido una discusión y haber sido agredida por su esposo, tras haberle sorprendido manipulando bolsitas que contenían cocaína; tras lo cual autorizó expresamente a los agentes a entrar en su domicilio donde convivía con su esposo y una vez dentro les muestra donde se esconde la droga, concretamente les indicó que miraran debajo de la cama de matrimonio.”.

Evidentemente, no es un registro domiciliario en el sentido convencional de la expresión, puesto que no es la autoridad judicial la que lo ordena, ni la policía judicial lo intenta por su cuenta, sino a resultas de una expresa petición de uno de los moradores y no respecto a toda la vivienda, sino exclusivamente por lo que se encuentra bajo la cama de un dormitorio común.

Dice el extenso FJ 1º, apartados 4º y 5º que son los interesantes:
4. El supuesto que contempla esta sentencia 22/2003, es similar al de autos, en cuanto que aquí también, la esposa en el momento que autoriza e insta la entrada es la denunciante de su marido por violencia doméstica; e igualmente como en la sentencia constitucional, una actividad sin injerencia domiciliar,  hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado; pues los agentes no actúan a iniciativa propia en ningún momento y nada cambiaba si hubiese franqueado la puerta exclusivamente la esposa  Maribel  y hubiera salido inmediatamente, con los envoltorios que contenían la droga.

Pero también median notables diferencias; pues a pesar de la admisión de la buena fe de los agentes, que actúan en todo momento a requerimiento de víctima de violencia de género, no resulta posible, catorce años después de la STC 22/2003, mantener que el consentimiento de la esposa, en situación de intereses enfrentados con los del esposo, según el estado de la interpretación del Ordenamiento en el momento de autos, aparezca como habilitación suficiente para llevarla a cabo una diligencia de registro, conforme a la Constitución.

En sentido inverso, el lugar donde se encontraba la droga, no era la habitación del marido, sino el dormitorio común.

Pero la nota distintiva más significativa, es que en el caso de autos, no estamos ante una diligencia formal ni material de registro.

Maribel denunciante, no autoriza la entrada a los agentes para que efectúen un registro, sino para que recojan la droga del sitio en que se encuentra señalado expresamente por ella, debajo de la cama, en cuanto que su existencia, justifica la veracidad del elemento desencadenante de la agresión de que fue objeto. Insta a los agentes a recoger los vestigios corroboradores de la denuncia donde narra haber sido agredida.

No media registro, sino la entrega de la droga que se encontraba en el domicilio, por parte de la esposa a la Guardia Civil, para acreditar la actividad de tráfico de su marido, entrega que no contradice el ordenamiento; que lo realizara en la calle, en dependencias policiales o instara a los agentes a recibirla en el domicilio que comparte con su esposo, no altera la naturaleza de la actividad de denuncia que realiza ni la trasmuta en registro domiciliario. De otra, aunque no medie autorización del esposo para registro alguno, sí que media autorización tácita para la entrada.

Previamente debemos dejar constancia, con la STS 698/2014, de 28 de octubre, de que si bien, el consentimiento puede actuar como factor legitimante de la entrada en la propia sede doméstica, sin embargo, para que pueda interpretarse como la consciente y voluntaria abdicación del derecho de exclusión domiciliaria que, frente a los poderes públicos, otorga el art. 18.2 CE , ha de ser un consentimiento sobre cuyo alcance no puede cernirse duda alguna. Sobre esa fuente de autorización como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (cfr, por todas, SSTS 1803/2002, 2 de noviembre y 261/2006, 14 de marzo).

La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 CE, viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia.

Ese consentimiento -decíamos en la STS 951/2007, 12 de noviembre - como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Dicho en palabras precedentes de esta Sala, "...el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (cfr SSTS 628/2002, 12 de abril, 1061/1999, 29 de junio y 340/1997, 7 de marzo).

Pero también, la LECr, en su art. 551, autoriza incluso una forma de consentimiento tácito -si bien de obligada interpretación restrictiva-, cuando establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional.

En paralelo, la STC 209/2007, de 24 de septiembre, señala que la convergencia de la autorización y facilitación de la entrada policial por parte del primer comorador, titular originario del domicilio, y de la pasividad al respecto del recurrente, segundo comorador por concesión graciosa del primero, permite afirmar en el presente caso, de
acuerdo con el Ministerio Fiscal, que, siquiera de modo tácito, concurrió el consentimiento de aquél respecto a la entrada policial que ahora considera vulneradora de su derecho a la inviolabilidad de domicilio.

En autos, ambos esposos son comoradores y titulares domiciliarios y el investigado, conocedor de la compañía policial de su mujer y la causa de la presencia policial, la denuncia contra el recurrente por haberla agredido, al encontrarse también sin llave, se acerca al inmueble y autoriza que se franquee la puerta con auxilio de un cerrajero cuyo coste se compromete a pagar, para que su esposa acceda a la misma.

5. En definitiva, ciertamente no es igual registrar un domicilio que recoger algo que un morador del mismo les entrega, sin estar inducida búsqueda alguna por los agentes, sino que es el morador ajeno a las fuerzas policiales quien les insta pasar a recogerlo. Objeto que desea entregar porque acredita el inicio de una discusión, donde resulta agredida, episodio de violencia doméstica, que motiva precisamente la presencia en ese momento de los agentes, para retornar a su domicilio a la esposa que había tenido que salir corriendo del mismo sin pertenencia alguna e incluso descalza.

En modo alguno resulta equiparable registro e intervención de lo encontrado por parte de los agentes, que recepción pasiva del objeto que a iniciativa e insistencia del particular morador, se les entrega, aunque deban asirlo del suelo en el lugar indicado por la esposa, o sea la propia esposa quien saca la caja que contenía droga y báscula de debajo de la cama matrimonial.

El objeto entregado, determina la tenencia de sustancia que integra el delito que ahora enjuiciamos, pero en su obtención, no ha mediado diligencia de registro formal ni material.

De otra parte, el aquí acusado, pese al conocimiento de la situación, costea el cerrajero para que resulte expedita la entrada de su esposa denunciante, que mor de la denuncia, se encontraba acompañada de las fuerzas policiales. Consentimiento tácito a la entrada pues; con independencia de que no mediara para el registro.

El recurrente quedó en el portal y no subió a la vivienda con los agentes. Ello merma la contradicción sobre el objeto entregado, pero en la vista resulta acreditado, no solo por la manifestación del agente actuante, (admitido incluso cuando de un registro se trata -vd. STS 591/2017, de 20 de julio y las que allí se citan-), sino también por las propias declaraciones del recurrente, que en todo momento y declaración ha admitido que era titular (o cotitular) de la droga intervenida, que la destinaba a terceros.”.


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martes, 20 de febrero de 2018

Diez de mis conclusiones para el Congreso Antifraude



El pasado 8-II-2018 se celebró un gran acto en una de las salas de CECABANK en Madrid, en la que intervinimos más de quince ponentes, incluyendo Guardia Civil, Policía Nacional, el CITCO (Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado) y otras asociaciones, entidades y ponentes del sector público y privado, organizado por la World Compliance Association, y teniendo como temática común la lucha contra el fraude.

Vaya por delante que el concepto lucha contra el fraude es sumamente amplio, porque podemos hablar de fraude procedente del interior de la persona jurídica, siendo esta pública o privada, o del exterior.

En mi ponencia resalté diversas consideraciones, pero me voy a centrar en diez fundamentales para el conocimiento general:
1) Reforma de la reincidencia penal: La reincidencia tal y como está hoy prevista en el art. 22. 8 Cp exige que los delitos sean del mismo título y misma naturaleza. Por tanto, quien estafa y es condenado no será reincidente, por ejemplo, de cara a un delito fiscal o un fraude de subvenciones, que son fraudes como la estafa pero con la peculiaridad de que la víctima es el sector público. La redacción, hija de otro tiempo, casa mal con la división en títulos del Libro II del Código penal que son anómalos, máxime cuando el TS ha dicho en no pocas sentencias que hay homogeneidad entre diversos tipos penales (fraude fiscal y estafa en tentativa, estafa y fraude de subvenciones, sólo por citar dos ejemplos que hemos visto en este blog).

2) Proporción interna de las penas: Si el Código penal es muy blando en materia de penas, se ve con algunas comparativas que cuando se hacen reformas no se piensa en conjunto.
Por ejemplo: estafa que excede de 250.000 € (250. 2 Cp): pena de 4 a 8 años de prisión.
Delito fiscal o fraude de subvenciones de 599.999’99 € (pena de 1 a 5 años de prisión).
Parece que al Estado le duele poco que se pierda su dinero.

3) Aclaración o reforma de los arts. 259 bis 1ª y 296 Cp: En el primer supuesto, subtipo agravado de delito concursal, se hace referencia a que afecte a una pluralidad de ofendidos, en vez de determinar una cifra mínima. Por ejemplo, tengo un asunto a punto de calificar en el que el fraude no ha llegado a 250.000 €, con lo que sería tipo básico (pena de 1 a 4 años), pero hay 70 acreedores perjudicados ¿integrará esa cifra el supuesto legal? ¿por qué no se da una cifra para evitar que luego cada tribunal escoja lo que considere oportuno?

En cuanto al 296 Cp, cláusula que exige denuncia del agraviado en delitos societarios, como todo el mundo sabe, las partes llegan a un acuerdo en el minuto anterior y el fiscal se queda sin hacer el juicio, habiéndose perdido recursos importantes para la instrucción de uno de estos asuntos, complejos por naturaleza. Si se regulan delitos tienen que ser tratados como tales y celebrarse el juicio si se llega hasta esa fase, no permitiéndose que se use la vía penal para zanjar problemas, normalmente entre los socios.

4) 544 quater LECRIM: Las medidas cautelares sobre una persona jurídica tienen muchísimas aplicaciones muy prácticas. Sin embargo, en la realidad cotidiana, las partes (Fiscalía y las habituales acusaciones particulares), no las están usando gran cosa. Por otro lado, sería conveniente que los jueces y tribunales tuviesen en cuenta que el recurso de apelación preferente es eso, preferente, lo cual exige, como las causas con preso y las de violencia sobre la mujer, resolución preferente a cualquier otro asunto.

5) Periciales con carácter general: Desde los acuerdos de los Jueces Decanos a cualquier documento de cualquier profesional mínimamente informado, todos coinciden en que las periciales tienen que ser de tramitación mucho más rápida que en la actualidad. Hay que asumir que ha sido un error estrepitoso entregarle a las Comunidades Autónomas la competencia de Justicia, que acaba suponiendo, máxime si son ellas las investigadas, que se tarda en nombrar y ejecutar las periciales demasiado tiempo.

6) Las periciales “en compliance”: El Tribunal Supremo, en la célebre sentencia bisiesta de 29-II-2016, de pleno, nos acabó “colando” a las acusaciones, singularmente a la Fiscalía, la carga de la prueba de la falta de cumplimiento normativo por parte de la empresa. Encima, como ya se ha visto en el blog, no pocas Audiencias, encima de que se ha probado que no tenían los planes de cumplimiento normativo, han absuelto, demostrado su gran desconocimiento de la mecánica del 31 bis Cp y que por suerte ha recalcado la décima STS de personas jurídicas. Si no hay elementos del 31 bis 2 Cp (en caso de que el delito lo haya cometido un mando), o 31 bis 4 Cp (en caso de que el delito lo haya cometido el empleado), y se demuestre que el autor material ha cometido un delito de los de la lista tasada, en beneficio directo o indirecto de la PJ, la condena debería ser tendente a automática (de hecho, dicha STS va en esa línea; para que luego nieguen la vicarialidad de la culpabilidad de empresa…). En fin, la Fiscalía, o en su caso acusaciones particulares, no tenemos a día de hoy peritos que puedan probar dicho defecto organizativo. En mi concreto caso tengo empresas de todo tipo: sector textil, acero, inmobiliario, asegurador, etc. Simple y llanamente, no existe tiempo ni formación para que el Fiscal pueda afrontar eso y, por tanto, deben crearse bolsas de peritos para que puedan dar las explicaciones técnicas precisas en el acto del juicio (grado de implementación de una ISO o UNE, cumplimiento de los requisitos del 31 bis 5 Cp, etc.).

7) Judicatura: La judicatura está claro que no quiere abandonar la instrucción penal. Paraguay ha sido el último país de América en implementar la investigación penal por el Fiscal (igual que una infracción administrativa te la instruye una administración, que parece que estamos descubriendo la rueda o el fuego). En Europa, sólo España y Eslovaquia mantienen íntegramente la instrucción judicial (y Francia y Bélgica para algunos pocos delitos). Sin embargo, quieren instruir y no se acogen a fórmulas de especialización de juzgados, como ya se ha hecho con los mercantiles por ley o los de familia o cláusulas suelo. Ya no hablo de la formación de los órganos de enjuiciamiento, que también la tiene que haber, porque a un órgano que hace drogas, asesinatos, violaciones y lesiones en el 90 % de los casos, estas finuras muchas veces también les van grandes. En penal, la instrucción se torna clave, puesto que acopiar determinadas pruebas desde un comienzo te representa un cuadro muy distinto. Y no, no podemos seguir con la canción de que da igual instruir una alcoholemia que un fraude de subvenciones, o un delito contra los consumidores. Quien solo está acostumbrado a pintar a brochazos, puesto que no se necesita más para seguridades viales, hurtos, robos, peleas de beodos, etc., cuando tiene que pintar la Capilla Sixtina hace lo que el brazo y la cabeza ya tiene entrenado. La finura no viene de un día para otro.

8) Medios y formación policial: La Policía Judicial tiene, en mi opinión, dos problemas. El fundamental es la falta de personal especializado en delincuencia económica y la dependencia de las prioridades policiales, que no tienen por qué coincidir con las judiciales. Te están investigando una malversación y aparece una banda del este de Europa y te cogen hasta al último guardia, porque los alcaldes le dan más la tabarra al Delegado del Gobierno que una malversación que no le interesa a nadie, y tu causa se paraliza. Por otro lado, creo que debería haber cursos conjuntos de formación de la policía judicial con quien instruya.

9) Estatuto compliance officer y whistleblower: El nuevo 31 bis 2 Cp ha aclarado que el compliance officer, de cara a la eximente para la persona jurídica, debe ser interno. Sin embargo, nada más se ha dicho del alcance de sus obligaciones, responsabilidad, deber de denunciar incumplimientos que detecte, etc.
Por su parte, el whistleblower, o persona que usa el silbato traducido de aquella manera (porque “delator” es sumamente feo y denotan rasgos negativos para quien lo que hace es colaborar con la Administración de Justicia), es una figura esencial dentro de la configuración del derecho penal de la persona jurídica. Es necesario que quien acuda con pruebas de un fraude sea expresamente protegido de toda represalia, sea del sector público o privado. Existe una “proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes”, pero la mala noticia radica en que sólo está pensando en el sector público (arts. 1 y 3 de la misma).

10) Liberalización claramente regulada de las investigaciones internas:
La UNE 19601 recoge las denominadas investigaciones internas en los siguientes folios:
F. 31-32:
8.8 Investigación de incumplimientos e irregularidades
La organización debe implementar procedimientos que: aseguren la investigación de todas las comunicaciones recibidas; requieran la adopción de medidas adecuadas y proporcionadas en caso de verificación de dichas comunicaciones; garanticen que se dispone de recursos con capacidad, autonomía e independencia para realizar las investigaciones pertinentes, y que todas áreas o funciones de la organización, si son requeridas, colaboran con ellos; garanticen que el órgano de compliance penal está oportunamente informado del estado y resultados de cada investigación; garanticen los derechos del denunciante y del denunciado.”

F. 37: El órgano de compliance penal debe informar al órgano de gobierno  y a la alta dirección, o a una comisión o comité delegado de estos, a intervalos planificados o siempre que sea necesario, sobre la adecuación e implementación del sistema de gestión de compliance penal, incluyendo los resultados de las investigaciones y las auditorías.
La organización debe conservar información documentada como evidencia de los resultados de las revisiones realizadas por el órgano de compliance penal.”.

F. 38: 9.4 Revisión por la alta dirección
Con base en información remitida por el órgano de compliance penal sobre la adecuación e implementación del sistema de gestión de compliance penal, incluyendo los resultados de las investigaciones y las auditorías, la alta dirección debe realizar, a intervalos planificados, una revisión del sistema de gestión de compliance penal de la organización.”.

Cuestiones que están muy bien, sinceramente lo digo, pero que dejan un punto importante en el aire: ¿quién y bajo qué cobertura legal llevará a cabo dichas investigaciones internas?

Debemos destacar lo siguiente:
Art. 10. 2 de la Ley 5/2014 de seguridad privada:
2. Los despachos de detectives y los detectives privados no podrán celebrar contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio ni, en general, investigar delitos de esta naturaleza, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos.”.

Si los detectives no pueden por imperativo legal llevar a cabo esas investigaciones ¿quién puede hacerlo?

Y es el punto final de la que fue mi intervención y donde más me explayé. Por de pronto, una defensa puede impugnar la licitud de una investigación interna, cuando haya conflicto de interés (pensemos en dos socios enfrentados), porque nadie está legitimado para llevarla a cabo. Recordemos que la UNE, por muy bien que esté, carece de fuerza vinculante para los tribunales.

Mientras la sanidad o la educación se han liberalizado, permitiendo que los usuarios puedan acceder a otros modelos, el de la investigación penal, a día de hoy, está absolutamente monopolizado por el Estado. Y, claro, eso genera ciertas fricciones: el Estado es quien decide a qué investigación se le da prioridad o ninguna prioridad, se le destinan muchos, pocos o ningún recurso para que avance la misma, etc. Mientras, la empresa, que puede ser ya penada, se encuentra con que existe un vacío legal en cuanto a quién y cómo se llevarán a cabo dichas investigaciones y de cara a la prueba de su especial cultura de cumplimiento, que le puede servir para obtener el sobreseimiento ya en instrucción, el poder acreditar o no dicha cultura de cumplimiento pasa, en muchos casos, por probar con una investigación interna quién fue el responsable y facilitarle la tarea a la Administración de Justicia. Los auditores tienen sus normas de funcionamiento; los detectives no pueden investigar delitos públicos, la inmensa mayoría de los que dan lugar a la responsabilidad penal. Y hay otro problema, aunque quisiera hacerlo y dispusiese de tiempo la Policía Judicial ¿tiene capacitación para llevar a cabo una investigación interna empresarial sin olvidar los factores que favorezcan a la empresa? Además, no toda investigación interna tiene que estar relacionada con la comisión de un ilícito penal.

En fin, creo que debería darse como conclusión: Los detectives, criminólogos, auditores y profesionales análogos deberían estar capacitados legalmente para llevar a cabo investigaciones internas, mediante un procedimiento claro, y asignándoles valor de testifical o pericial, sin perjuicio de que se establezcan los requisitos o controles concretos.


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lunes, 19 de febrero de 2018

Tres constructoras castellanas condenadas por insolvencia punible (pero tratadas como si fuesen mendigos)



La sentencia 80/2017, de la Audiencia de Cuenca, Sección 1ª, de 10-X-2017, confirma una previa sentencia condenatoria dictada por un Juzgado de lo Penal de la misma capital.

Lo reseñable, dado que es una sentencia de segunda instancia, es que se condenó a dos sujetos a 3 y 2 años 6 meses respectivamente de prisión por sendas insolvencias punibles del art. 257. 4 Cp en relación con el 250. 1. 5º Cp. Asimismo, 3 empresas del sector constructor son condenadas a las siguientes penas:
Debo condenar y condeno a las mercantiles "Construcciones Trigómez S.L.L", "Beacriscu S.L" y "Golos Neypro S.L" como responsables penales de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.4 en relación con el art. 261 bis del Código Penal anterior a la LO 1/15 de 30 de marzo, a las penas de 2 AÑOS DE MULTA con cuota diaria de 3 euros, en total 2.160 euros la primera, 1 AÑO DE MULTA con cuota diaria de 2 euros, en total 720 euros la segunda y de 1 AÑO Y SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de 3 euros, en total 1.620 euros la tercera, con imposición a cada una de ellas de 1/5 parte de las costas procesales.”.

De esta sentencia pocas lecturas se pueden sacar:
1) Dos empresarios ingresarán en prisión.
2) 3 empresas se añaden a la lista de condenadas, en este caso por la insolvencia punible básica (no la concursal).
3) No tenían esas empresas nada que se asemejase a planes de cumplimiento normativo o la figura del compliance officer.
4) El juez de lo penal se debió quedar a gusto. Ignoro cómo es que a fecha 6-III-2017, fecha en la que se dicta la sentencia de la primera instancia, un juez sigue sin conocer una reforma que estaba operativa desde 2010. Dice el art. 50. 4 Cp:
4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta.”.
Es decir, que cuando se impone a 3 o 2 € día la cuota, cuando la ley claramente dice que entre 30 y 5.000 €, alguien demuestra que no ha tenido ¡en 7 años! tiempo para leerse una reforma que, simplemente, de habérsela leído la recordaría.
5) No debo ser tampoco corporativo. La Fiscalía debería haber recurrido ese pronunciamiento por estar manifiestamente fuera de los márgenes establecidos en la ley.
6) El error le supone al Estado no tener un título para cobrar las siguientes diferencias:
Empresa 1: Pena impuesta 2 años a 3 € día (total 2.160 €). De haberse impuesto el mínimo de 30 €: 21.600 €.
Empresa 2: Pena impuesta 1 año a 2 € día (total 720 €). De haberse impuesto el mínimo de 30 €: 10.800 €.
Empresa 3: Pena impuesta 1 año y 6 meses (total 1.620 €). De haberse impuesto el mínimo de 30 €: 16.200 €.

Total que debería poder cobrar el Estado de aplicarse las normas correctamente: 48.600 €.
Total que va a poder cobrar: 4.500 €.

Hay que seguir recordando que las cuotas inferiores a 30 € día son para personas físicas. Poner una cuota de 2 € día es propia de gente que vive en la calle y no tiene, como diría la prosa de nuestro Siglo de Oro, donde caerse muerto.


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