La LO 1/2015 trajo consigo, entre otras muchas cosas,
la reforma de los concursos medial de delitos, quedando dentro del art. 77. 3
Cp en su nueva redacción. En mi opinión, se ha modificado lo que hasta el no iniciado
podía aplicar (imponer la pena del delito más grave en la mitad superior), para
dar lugar a una regla que ha necesitado una Circular FGE, la 4/2015, sólo para
ella. Ignoro qué poderosa corriente dogmática ha hecho que se mutara ese
precepto sobre el que nunca leí crítica alguna, que hace que en casos en los
que se haya cometido un delito para favorecer otro, uno de ellos salga casi a
precio de saldo.
La STS 5664/2016, de 25-XI, ponente Excmo. José Manuel Maza Martín, interpreta en
su FJ 8º el contenido del nuevo precepto:
“El
recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito continuado de
malversación de caudales públicos, en concurso medial con un delito continuado
de prevaricación administrativa a las penas de cinco años y tres meses de prisión
y nueve años de inhabilitación absoluta.
Cabe
precisar, dadas las alegaciones del recurrente, por un lado, que el Tribunal a
quo ha aplicado el artículo 8.3 CP respecto a la malversación y el delito de
fraude que se le imputaban por las acusaciones. Por otro, que dicho órgano,
apreciando la existencia de un concurso medial entre el delito de malversación
y de prevaricación, y aplicando el artículo 77 CP vigente a la fecha de los
hechos, ha impuesto al recurrente la pena mínima, valorando, precisamente, la
carencia de antecedentes penales y la lejanía de los hechos. Asimismo, cabe señalar
que no se ha aplicado en la sentencia recurrida la atenuante de dilaciones
indebidas, y ello de una manera conforme a derecho, tal y como analizaremos en
el fundamento siguiente de esta resolución.
Dicho lo
anterior, las penas impuestas al recurrente deben ser rebajadas por aplicación
del nuevo apartado tres del artículo 77 CP.
En
efecto, el nuevo apartado tres del artículo 77 CP establece que cuando uno de
los delitos sea medio necesario para cometer el otro "se impondrá una pena
superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción
más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que
hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites,
el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados
en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite
de duración previsto en el artículo anterior."
Como
hemos señalado entre otras en STS 863/2015, de 30 diciembre, STS 786/2016, de
20 octubre o STS 330/2016, de 20 abril, este nuevo régimen punitivo es más
favorable para el penado y, en consecuencia, debe aplicarse retroactivamente.
Este
nuevo régimen punitivo para los casos de concurso medial consiste, decíamos en
la primera de las sentencias mencionadas, "en una pena de nuevo cuño que
se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso
concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las
penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los
delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena
"superior en grado", lo que elevaría excesivamente la penalidad y no
responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena
superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción
más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y
concretada la pena que correspondería tomando en consideración las
circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización
punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de
prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite
máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la "suma
de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito".
Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos
grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias
concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco
punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años
(cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.
Dentro
de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP, debiendo
tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la
FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en
cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP, que ya se han
utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo,
se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 CP.
Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas
específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del
concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos
veces".
En el
caso de autos nos encontramos ante un concurso medial entre un delito de
malversación continuada y un delito de prevaricación continuada. La pena
correspondiente, en concreto, para el primero de los delitos, que es el más
grave, sería la de cuatro años, seis meses de prisión y ocho años de
inhabilitación. No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad
criminal y el Tribunal de instancia, según hemos expuesto, muestra expresamente
su intención de imponer la pena mínima.
Aplicando
la regla del concurso, el límite mínimo de la pena correspondiente al
recurrente tendría que ser superior a esta última pena - que es, según lo
expuesto, la que corresponde, en concreto, a la infracción más grave- esto es,
cuatro años, seis meses y un día de prisión y ocho años y un día de
inhabilitación.
La pena
correspondiente por su parte al delito de prevaricación continuada,
concurriendo idénticas circunstancias, sería la de 8 años y seis meses de
inhabilitación especial. La suma de esta con la correspondiente al delito de
malversación sería la pena máxima para el concurso.
A la
vista de lo expuesto y reiterando que es clara la intención del Tribunal a quo
de imponer la pena mínima, esta debe quedar fijada en cuatro años, seis meses y
un día de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años y un día.
En
consecuencia se estima el motivo sexto del recurso formulado por Hernan.”.
Esta es una
de esas reglas que pasan sin pena ni gloria por las redacciones de los periódicos,
pero que acaban teniendo una incidencia más que real en la aplicación de los
delitos más complejos, que son los que cometen, precisamente, el blanco por
excelencia de los buenos fiscales (en el concreto caso expuesto, 7 meses menos
de prisión por cabeza a cada condenado).
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