(Imagen
obtenida del Faro de Vigo)
La
reforma del Cp operada por la LO 1/2015
ha traído muchísimas novedades, cuyo resumen general se puede encontrar AQUÍ.
Hoy vamos a examinar la introducción de la figura del sexting como delito, puesto que no tenía encaje en la redacción
anterior del art. 197 Cp por el motivo del consentimiento de la propia víctima.
La
conducta, a grandes rasgos, consiste en que una persona se graba o se toma
fotos de manera más o menos íntima, o se deja grabar o fotografiar, y luego la
otra parte difunde ese material, normalmente por redes sociales o páginas de
difusión masiva, de manera que es particularmente humillante para la víctima
y muy difícil de eliminar de Internet por la enorme viralidad que tienen este
tipo de contenidos. Es un delito que se comete por ambos sexos, aunque
predomina el autor masculino, estando relativamente extendido entre los menores
de edad que empiezan a descubrir la sexualidad y son víctimas relativamente
propicias.
La
nueva redacción señala:
Art.
197. 7 Cp:
“7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses
a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona
afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones
audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o
en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la
divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad
superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona
que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad
necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una
finalidad lucrativa”.
Hay
que distinguir claramente los dos apartados. En el apartado primero tenemos varios requisitos a considerar:
A)
Falta de autorización de la víctima: Una cosa es que la víctima facilite ser
grabada o aporte al que luego es el sujeto activo el material y otra es que eso
se pueda considerar que es una suerte de barra libre para que el sujeto activo
pueda difundir libremente dicho material. Este era uno de los elementos que,
hasta la aparición de esta redacción, hacían inviable la condena por esta
infracción. El consentimiento, como en el resto de los delitos, ha de ser
expreso, claro y no sometido a coacción alguna.
B)
La difusión, revelación, etc., planteará un problema de prueba, que en mi
opinión es sencillo: ¿Quién ha subido a Internet el material? Desde un punto de
vista exclusivamente presuntivo, y dejando al margen posibles conspiraciones de
piratas informáticos (que todo puede darse en esta vida), sólo puede darse el
caso de que sea una de las dos personas de la pareja y habrá de perfilarse bien
cómo y dónde se ha obtenido dichas imágenes (páginas de contactos, sitios de
visualización masiva de contenido pornográfico, etc.). En definitiva, en un
caso así tiene todos los boletos para salir condenado la parte no identificable
en la imagen (el que no sale grabado, en otras palabras). También se puede dar
el supuesto de falsa denuncia: subir material propio y denunciar que ha sido la
otra parte; no pocas historias raras de ex parejas conozco ya, pero en ese caso
la prueba pericial informática se torna vital para apuntalar la absolución.
C)
“Menoscabo grave de la intimidad”: Elemento objetivo del tipo subjetivo donde
uno se pueda imaginar. ¿Si una persona me está enseñando su casa y luego
difundo esas imágenes estoy cometiendo el delito? Porque uno se imagina al
hablar de este delito que estamos hablando de ex novio que sube a un canal de
vídeos pornográficos imágenes de su ex novia haciendo cochinaditas, pero lo
cierto es que el 197. 7. 1 Cp no exige en ningún punto que el contexto de la
difusión sea sexual. Centrándonos en el ámbito sexual es evidente que el delito
se cometerá si las imágenes contienen una actitud sexual de la víctima, o va
desnuda o se le vea algún atributo sexual notable masculino o femenino. Ahora
bien, si lo que se ve es algo que se puede ver en una playa normal ¿eso es
delito? Pensemos en un hombre al que se le grabe viéndosele sólo el pecho, o a
una mujer en bañador con todo puesto ¿y si en vez de bañador es con lencería
cambia la cosa? ¿y si es con un disfraz de Catwoman
con todo apretado estamos ante delito o no? Porque la película Batman es para
todos los públicos. En fin, es un elemento sumamente subjetivo, si bien es
cierto que, como ha dicho el TEDH respecto a las leyes penales en blanco, es
casi imposible tipificar determinadas acciones de manera absolutamente acotada.
Apartado 2:
Este
apartado eleva las penas cuando la víctima es o ha sido cónyuge o pareja, menor
de edad o discapaz o ha habido finalidad lucrativa. Los problemas que veo son:
A)
Las chatroulette: Hay determinadas páginas web que sortean personas con las que
te ponen en contacto y te pones a hablar del tema que sea; un poco como ir en
el tren y que se te siente alguien al lado y ponerte a hablar con él. Otras, sin
embargo, consisten en ir al grano: juntan a dos personas con gustos sexuales
afines y lo que pase es cosa suya. Y surge el problema, en tal caso, que a uno
de los dos les de por difundir lo que haya grabado con su ordenador.
Evidentemente, aquí no estamos ante situaciones de pareja consolidada, con lo
que sólo sería de aplicación el apartado 1.
B)
La competencia: dada la última reforma de la LOPJ, si la víctima es mujer
(cónyuge o pareja), el Juzgado competente será el de Violencia sobre la Mujer.
C)
El elemento de la “finalidad lucrativa”: Ha de tenerse cuidado con que haya
dinero de por medio. Si estamos ante la simple venta del material a una página
web se aplicará este precepto. Sin embargo, si se coaccionase a la víctima a
que le dé dinero para no revelar el material (que puede entenderse por
“finalidad lucrativa”), podemos estar ante un concurso bien de normas (art. 8
Cp) o bien de delitos (arts. 73 y ss Cp) con delitos como los de coacciones
(172 Cp) o el grooming (actualmente
183 ter Cp, que pegaré a continuación). Habrá que ver cómo se ha producido cada
hecho concreto y el sentido en el que los tribunales se van pronunciando.
Art.
183 ter Cp nuevo:
“1. El que a través de internet, del teléfono o de
cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga
concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos
descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de
actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno
a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de
las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se
impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante
coacción, intimidación o engaño.
2. El que a través de internet, del
teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación
contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle
para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas
en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de
prisión de seis meses a dos años.”.
Como
siempre, sólo puedo recomendar El Blog de Angelucho,
que trata sobre muchas cuestiones de ciberseguridad con un lenguaje muy llano y
accesible a problemas habituales que cualquiera, padres con niños incluidos, se
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