Conclusiones de la Circular 1/2024 FGE de utilización fraudulenta de medios de pago distintos del efectivo

(Imagen obtenida de INCIBE)

Se han publicado recientemente tres consultas de 2024 resueltas por la Fiscalía General del Estado. La primera, abordada aquí, es relativa a la utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo, teniendo una extensión de 39 páginas. Exponemos sus conclusiones y unas breves pinceladas personales.

 

“Primera. La reforma del Código Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, ha suprimido la figura del delito leve de estafa informática y del delito leve de utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo.

Por consiguiente, cuando el perjuicio ocasionado por la realización de las conductas típicas descritas en los arts. 249.1.a) y249.1.b) CP no exceda de 400 euros, las/los fiscales efectuarán sus peticiones punitivas con arreglo al marco penológico previsto en el art. 249.1 CP (pena de prisión de seis meses a tres años).

 

Segunda. La sustracción, apropiación o adquisición ilícita de tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros medios de pago distintos del efectivo precisan, para incardinarse en el art. 249.2.b) CP, que su ejecución esté presidida por la intención del sujeto activo del delito de proceder a su ulterior utilización fraudulenta. En otras palabras, el precepto exige que el autor del delito obre con el propósito de que el medio de pago ilícitamente aprehendido sea posteriormente empleado en la ejecución del delito del art. 249.1.b) CP.

El propósito o intención de utilizar en el futuro el medio de pago con ánimo defraudatorio trasciende a la realización del tipo, pues opera como elemento subjetivo del injusto.

La presencia en la descripción típica de un elemento subjetivo del injusto como el señalado no constituye un obstáculo que impida admitir el dolo eventual en la ejecución del delito, aun cuando en la práctica se trate de supuestos difícilmente concebibles.

 

Tercera. Entre los delitos de hurto o robo y el delito de estafa impropia del art. 249.2.b) CP debe apreciarse un concurso ideal de delitos (art. 77.1 CP) en aquellos supuestos en los que junto al instrumento de pago distinto del efectivo carente de valor económico se sustraigan otros bienes de distinta naturaleza que sí cuenten con valor económico. En consecuencia, se rechazará la existencia de un concurso de normas entre tales infracciones, atendiendo al distinto fundamento punitivo, la falta de subordinación entre ellas y el hecho de que ninguna capte el íntegro desvalor de las restantes.

 

Cuarta. La consumación del delito de utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo del art. 249.1.b) CP absorbe por completo el desvalor de la conducta descrita en el art. 249.2.b) CP cuando ambas modalidades delictivas sean ejecutadas por el mismo autor. En estos casos, la utilización del instrumento de pago sustraído, apropiado o ilícitamente adquirido y la consiguiente producción del perjuicio patrimonial [art. 249.1.b) CP] no supondrán sino la cristalización del riesgo que trata de tutelar la modalidad típica prevista en el art. 249.2.b) CP.

Los supuestos de progresión delictiva se resolverán con arreglo al principio de subsidiariedad (art. 8.2 CP), pues los preceptos que castigan actos preparatorios y formas imperfectas de ejecución se consideran subsidiarios o residuales frente a los que castigan las formas consumadas.

 

Quinta. Cuando, tras la consumación del delito del art. 249.2.b) CP, la utilización fraudulenta del instrumento de pago [art. 249.1.b) CP] se ejecute de forma imperfecta, esto es, en grado de tentativa, la progresión delictiva se considerará meramente aparente, pues el resultado lesivo no habrá llegado a producirse. Nos encontramos ante dos modalidades de peligro en las que el delito intentado no capta el total desvalor de la acción consistente en la sustracción, apropiación o ilícita adquisición del instrumento de pago. En consecuencia, el concurso se resolverá con arreglo al principio de alternatividad del art. 8.4 CP.”.

 

Notas personales:

La conclusión primera es discutible para quien haga las veces de abogado defensor. Si se ha suprimido expresamente el delito leve, incardinar la conducta en la estafa común puede entenderse una interpretación contra reo. Un abogado defensor siempre va a poder alegar que la conducta ha quedado expresamente despenalizada.

Hay una ausencia completa de alusiones al blanqueo de capitales y concretamente a lo largamente expuesto en la Sexta directiva UE en materia de prevención de blanqueo de capitales y más concretamente hablando respecto de las llamadas tarjetas prepago (telefonía, videojuegos, etc.). La consulta me parece un poco corta de miras en este punto, dado que solo tiene en mente la estafa a una posible “víctima final”, pero, por ejemplo, la incautación de gran cantidad de estas tarjetas prepago, acreditando como siempre el delito precedente, puede dar lugar a la comisión del delito de blanqueo o, subsidiariamente, la deducción del testimonio oportuno a las autoridades encargadas de perseguir administrativamente las infracciones de blanqueo.

No veo referencias tampoco a la posible concurrencia, habitual en la práctica, de los delitos de organización o grupo criminal. Es muy raro que en uno de estos delitos participe un solo individuo en todos los segmentos del iter criminis(fabricación de una tarjeta falsa o clonado o sustracción de una verdadera con posterior alteración, circulación de la misma y uso en el concreto momento de la estafa, etc).

 

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Sombras de la denuncia de la Fiscalía contra el FC Barcelona

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en Frago & Suárez Abogados Penalistas, como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional.

 

Para quien la quiera consultar, tiene este enlace:
https://lnkd.in/djvtZkCv

Trasfondo. Lo primero de todo, debe tenerse en cuenta que el FC Barcelona y su entorno se ha encontrado con una Fiscalía particularmente suave.

A Messi no lo acusó y se confirmó por el Tribunal Supremo su condena, achacando que se debería haber acusado también a los asesores fiscales.

La condena vino por la única acusación de la Abogacía del Estado-AEAT.
Por el asunto Neymar hace muy pocos meses, retiró acusación, posibilidad legal, pero escasísimamente usada.

Entrando en detalle sobre la denuncia:

No se presenta ante la Audiencia Nacional (competente ex art. 65. 1 c LOPJ, cuando la administración desleal del art. 252 CP entra en las "defraudaciones" y es obvio que el hipotético soborno afectaría a múltiples provincias, perjudicando a todo tipo de clubes).
Todos sabemos que nunca va a ser lo mismo que al FC Barcelona le instruya y enjuicie un órgano de Barcelona que uno central. Que se lo digan al Osasuna, q le archivaron un asunto con una excusa, pero esa excusa no fue admitida cuando quien perseguía era la hacienda foral navarra.

Lo siguiente es quién pone materialmente la denuncia. Se puede ver que es la Fiscalía de Barcelona, sección de diligencias preprocesales (aunque ha trascendido que ha sido revisada por el mismo FGE).

Sin embargo, el competente para es la Fiscalía Anticorrupción, pero no porque yo lo diga, sino porque lo indica claramente el art. 19. 4 o del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (supuestos de especial trascendencia y a ver quién duda que este SEA EL CASO).

Entramos en el cuerpo de la denuncia y en todas, todas todas las denuncias o querellas que se ponen se concuerda hecho TAL con documento X folio AA que lo corrobora (o testifical).
Esta es una denuncia que la presenta cualquier abogado y tiene muchos visos de ser apaleada.

Por otro lado, el que formula querella propone diligencias a practicar (art. 277. 5ª LECrim).
La denuncia es una mera puesta en conocimiento de hechos aparentemente delictivos.
Pues bien, en este caso la fiscalía denuncia, pero propone diligencias. El pecado original.
La diligencia nº 6 del folio 11 es literalmente una broma. Pedir al Barcelona que informe sobre determinados extremos, cuando, al ser investigada, puede negarse a colaborar. Lo que debería hacer es pedir una entrada domiciliaria para llevarse toda la información contable.
Ah, no, que así reventamos todo factor sorpresa.

No pide que se incaute ningún documento, terminal móvil etc., ni de los investigados ni de la persona jurídica. No vaya a ser que salga alguien más implicado.

 

No hay mención hacia árbitros concretos o partidos concretos afectados por los sobornos entre particulares.

No pide el ofrecimiento de acciones a la AEAT (podría haber fraude fiscal con las cifras que se están manejando y tal vez no prescrito).

¿Se habrá hecho alguna pericial en las propias diligencias informativas? Ninguna se pide como diligencia para la instrucción.

No pide que se aporte el plan de compliance del FC Barcelona, a los efectos de lo que dispone el 31 bis CP. Tampoco se observa que pida ninguna prueba respecto a la robustez del sistema de compliance.

No pide ni una medida cautelar. En un momento de huelga, les da todo el tiempo del mundo para destruir documentación. Teniendo el catálogo del art. 129 CP, 33. 7 CP y LECrim en general, es otro odioso olvido.

¿Se introducirá el delito de grupo u organización criminal? También se puede imputar a la persona jurídica.

En fin, este es un asunto para ser especialmente fino y la denuncia dista de serlo.

 

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La 35ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (delito fiscal, absolución)

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La STS 586/2020, de 5-XI, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, revoca una sentencia condenatoria de un Juzgado de lo Penal, confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Por de pronto, el Juzgado de lo Penal se inventa la atenuante de cuasiprescripción para la persona jurídica.

“Que debo condenar y condeno a SANTAPAU PATRIMONIO 2003 S.L. en concepto de autor de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 305 del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de cuasiprescripción del art 21.7 o del C.P, a la pena de multa de 400.000 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años y tres meses, conformé el art 33.7 a y f) del C.P. Todo ello con la expresa imposición de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular. Asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente Benito, Carmen, Cosme, Eulogio y SANTAPAU PATRIMONIO 2003 S.L. a la Hacienda Pública en la suma defraudada de 565.932,74 euros, con los intereses del art 58 2 c) de la Ley General tributaria hasta sentencia y a partir de sentencia con los intereses del art 576 de la L.E.C. [..]”.

 

Y uso el término inventar de manera absolutamente deliberada, porque para las personas jurídicas el catálogo de atenuantes es absolutamente cerrado, como expresamente señala el art. 31 quáter CP, al usar los términos “sólo podrán”:

“1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

 

En definitiva, que no cabe ni cuasiprescripción, ni dilaciones indebidas, ni enfermedades mentales, ni ninguna otra analogía; tan solo lo que entre en las cuatro causas tasadas del precepto citado. Si se yerra en algo tan sencillo, solo hay que imaginar lo que ocurre al entrar en los vericuetos del Derecho.

 

Pues bien, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tiene que abordar la impugnación de la sentencia, en el sentido de que se alega que la AEAT se extralimitó, investigando como delito cuando se le había pasado el plazo para investigar como infracción administrativa tributaria.

 

Comienza la Sala, al final del FJ 2º, confirmando su doctrina sobre el comienzo del plazo o cómputo de la prescripción para el IVA:

“No procede modificar nuestra jurisprudencia en interpretación del precepto. La posibilidad de anticipar el mecanismo de reacción penal frente al delincuente fiscal no altera el carácter de impuesto periódico con posibilidades de actuar para evitar la continuación del hecho delictivo. Una cuestión es la naturaleza del delito, periódico y anual, y otra distinta es la posibilidad de su persecución. La modificación del Código no altera esa naturaleza, por lo tanto, el plazo de prescripción y su cómputo.

 

Consecuentemente, se mantiene la doctrina jurisprudencial sobre el inicio del cómputo de la prescripción de un delito fiscal en el mes siguiente al de la anualidad correspondiente, coincidente con la elaboración del resumen anual”.

 

Sin embargo, FJ 3º, se reprocha a la AEAT su investigación fraudulenta, buscando aparentemente investigar el impuesto de sociedades cuando, en realidad, buscaba investigar como delito entre el cuarto y quinto año:

“Respecto a la primera cuestión la norma tributaria es clara: la administración tributaria, no puede liquidar impuestos prescritos, pero si puede realizar comprobaciones e investigaciones conforme al artículo 115 de esta Ley y las derivadas del art. 66 bis. Respecto al primero, el art. 115 permite a la administración tributaria comprobar e investigar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones, negocios, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables, comprobaciones e investigaciones incluso en el caso de que las mismas afecten a ejercicios o periodos y conceptos tributarios prescritos siempre que tal comprobación o investigación resulte precisa en relación con la de alguno de los derechos a los que se refiere el artículo 66 de esta Ley que no hubiesen prescrito. Es decir, la administración tributaria puede indagar actos y periodos prescritos para la investigación sobre impuestos no prescritos, como el de sociedades. Ahora bien, no basta con la mera expresión de la justificación del hecho que habilita la investigación, sino que esta debe ser relevante en la indagación del impuesto que se investiga para el que existe una expresa autorización legal. 

Además, conforme al art. 66 bis de la Ley General Tributaria, la previsión establecida en el artículo 66, cuatro años, no afectará al derecho de la Administración para realizar comprobaciones e investigaciones conforme al artículo 115 de esta Ley, de acuerdo al que el derecho de la Administración posibilita la comprobación de las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación o de deducciones aplicadas o pendientes de aplicación, que prescribirá a los diez años a contar desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario establecido para presentar la declaración o autoliquidación correspondiente al ejercicio o periodo impositivo en que se generó el derecho a compensar dichas bases o cuotas o a aplicar dichas deducciones. 

En el caso de la presente casación, la actuación investigadora que se inicia fuera de plazo, no tenía por objeto las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación o de deducciones aplicadas, autorizadas por el art. 66 bis, y la mención a la indagación de un impuesto de sociedades no era sino el señuelo que se dispuso para reabrir la investigación sobre un hecho tributario prescrito de acuerdo al art. 66 de la Ley General Tributaria, pues el IVA es neutro en la determinación de los gastos e ingresos que fundan la base tributaria del impuesto de sociedades. Consecuentemente, la actuación de inspección sobre impuestos prescritos fue una actividad realizada sin el amparo legal preciso que autorizara la actuación administrativa de indagación tributaria. 

Consecuentemente, el motivo se estima. La actuación investigadora realizada por la administración tributaria excedió en sus facultades legalmente previstas y no puede surtir efectos en el orden penal de la jurisdicción de acuerdo al art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

 

Por tanto, se anula la condena a las personas físicas y la multa de cuatrocientos mil euros a la persona jurídica. 

 

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La Orden Europea de Detención y Entrega interrumpe la prescripción

 

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La reciente STS 41/2021, de 21-I, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, estima un recurso de casación interpuesto por una acusación particular frente a un auto de la Audiencia Provincial de Madrid, que había declarada prescrita una causa de 1997 tramitada mediante el procedimiento de sumario ordinario, entendiendo el Juzgado de Instrucción de Alcobendas y la referida Audiencia que el instrumento de la OEDE no interrumpía la prescripción. Para gran consternación mía, la Fiscalía del Tribunal Supremo pidió la inadmisión del recurso. Es increíble que todo lo que de interés se está ganando en el Tribunal Supremo para el lado acusador como avances lo esté siendo por las acusaciones particulares o populares.

 

Tras un largo desarrollo argumentativo, el Tribunal Supremo cristaliza su decisión en el FJ 7º:

“SÉPTIMO.- En definitiva, el motivo debe ser estimado, pues la emisión de una orden de detención y entrega europea, interrumpe la prescripción del delito; como hemos reiterado, implica una activación del proceso, se activa la persecución y refuerza la imputación de la persona sobre la que recae; y en relación a su importancia, sistemática o naturaleza, son predicables ad maiorem ratio, los criterios jurisprudenciales en virtud de los cuales se concluye que la solicitud de extradición, interrumpe la prescripción. 

Ciertamente, la emisión de la ODE, no conlleva que el sujeto sobre el que recae esté localizado, pero aún así, la ODE integra una resolución judicial autónoma tendente a privar de libertad a una persona o al menos que reste sometido a medidas cautelares que determinen su disponibilidad a favor de una autoridad judicial de un Estado de la Unión; resolución donde ya resultan cumplimentados todos los requisitos necesarios para que esa persona sea entregada al Juzgado o Tribunal emisor, en el momento que fuere localizado; donde en ese momento ya no se precisa resolución judicial ulterior sino la remisión a la autoridad judicial competente del Estado de ejecución, para su tramitación del formulario existente desde la emisión de la ODE traducido a alguno de los idiomas admitidos por ese Estado”.

 

Una decisión muy valiente de la acusación particular, que se enfrentaba a unas costas procesales de casación y que, por suerte, ha acabado bien.

 

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El patito feo procesal (la providencia que en realidad era auto)

 

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La reciente STS 660/2020, de 26-XI, ponente Excmo. Antonio del Moral García, desestima un recurso de casación contra una providencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que desestimó una solicitud de refundición de condenas que pretendía un condenado por terrorismo respecto de una sentencia dictada en Francia.

 

Sin perjuicio de la cuestión de fondo, FJ 4º y 5º, relativa a la intangibilidad de las anteriores refundiciones, que no se pueden pretender reabrir una y otra vez, lo importante, procesalmente hablando, es la cuestión de si una resolución, que debería ir revestida de la forma de auto en realidad se dicta como providencia.

 

Señala el FJ 2º:

“SEGUNDO.- La primera cuestión que surge y es abordada con rigor por el Fiscal es la posibilidad de acceso a casación de una providencia. En principio el planteamiento sugiere una respuesta frontalmente negativa. Ahora bien, en la medida en que la providencia resolvía -de forma motivada- sobre una petición de acumulación, ha de admitirse el recurso ex art. 988 LECrim: las decisiones son recurribles por su contenido, y no por su forma. En tanto era una petición que, en principio, debía decidirse mediante auto, ha de admitirse la casación contra tal providencia (vid. SSTC 349/1993, de 22 de noviembre, o de 9 de junio de 1988, STS 515/2020 de 15 de octubre y 615/2012 de 19 de julio, así como Circular 1/1989 de la Fiscalía General del Estado). Así lo entendió con corrección la Audiencia dando curso a la casación. La jurisprudencia constitucional y la ordinaria nos enseñan que lo relevante no es tanto el formato como la materia. Y esa decisión debería en rigor haber adoptado la forma de auto. Por su contenido tiene acceso a la casación. La nulidad no es procedente en tanto es providencia con motivación”.

 

Esto es importante porque, por muy imposible que le parezca al lector, me he visto sobreseimientos, que deben revestir la forma de auto motivado (779 LECRIM), en providencias. Y, en casos, así, el jurista que no esté atento puede incurrir en utilizar el recurso inidóneo (o que la Audiencia le salga a uno rigorista). Contra un auto cabe reforma y/o apelación, mientras que contra una providencia cabe reforma y, agotada la misma (y tal vez con meses en un cajón), la apelación posterior.

 

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Periciales con aroma a testificales

 

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La reciente STS 440/2020, de 10-IX, ponente Excma. Ana María Ferrer García, nos trae a colación un tema muy interesante, que cada vez se está planteando más en los procedimientos, normalmente en relación con delitos violentos y sexuales, que no es otro que el de la validez como prueba incriminatoria o de cargo de las manifestaciones hechas por intervinientes, víctimas e incluso acusados, ante los peritos, que plasman lo dicho por aquellos en su dictamen.

 

Pues bien, en el FJ 1º apartado 2 se dice lo siguiente:

“Las manifestaciones de terceros que los peritos incorporan a sus dictámenes, en cuanto obtenidas fuera del proceso, sin sujeción a los principios que rigen el mismo, no pueden sin más ser valoradas como elemento de contraste frente a la versión que ha sido prestada en el curso de aquel, a presencia judicial y con intervención de las partes. Otra cosa son las conclusiones que, con aplicación de sus conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina, puedan extraer los profesionales en cuestión, es decir, el aspecto técnico de la pericia. 

En la sentencia 454/2017, de 21 de junio, valoramos la cuestión desde el punto de vista inverso al que ahora nos ocupa. Se trataba en ese caso de la declaración de unos menores que se completaba en su contenido incriminatorio con el relato que habían facilitado a los profesionales que les entrevistaron con objeto de elaborar una pericial sobre credibilidad de su testimonio. Dijimos entonces que "se excedió la Sala sentenciadora al integrar el contenido incriminatorio de esos testimonios con retazos de las manifestaciones que en distintos momentos, y en el curso de las diferentes intervenciones a las que fueron sometidos los niños, terapéuticas unas y netamente periciales otras, hicieron a las profesionales que los evaluaban o trataban. Fueron manifestaciones obtenidas siguiendo los estándares de su específica disciplina, e idóneas para sustentar, una vez interpretadas con arreglos a criterios empíricos, las conclusiones de las profesionales que las escucharon. Pero en cuanto obtenidas al margen del proceso, de los principios que rigen el mismo y sin posibilidad alguna de contradicción, no puede atribuírseles fuerza incriminatoria propia, ni respaldarse como acordes a los estándares legales y constitucionales a los que la prueba de cargo debe ajustarse. Ni tan siquiera como testimonios de referencia, cuyo valor probatorio es residual, admitido en supuestos muy específicos y en todo caso supeditado a la imposibilidad de obtención de los testimonios directos, de los que aquí sí disponemos". 

En el caso que ahora nos ocupa, ese testimonio de referencia operaría como elemento de descargo, lo que impone una mayor flexibilidad a su tratamiento. Podría haber sido valorado, siempre y cuando se hubiera prestado en condiciones idóneas para desplegar eficacia probatoria. Es decir, hubiera sido prestado en el acto del juicio oral, en una declaración en la que las peritos, al margen de sus conclusiones técnicas que no se discuten, hubieran explicado, con sometimiento al principio de contradicción, las condiciones en que obtuvieron la versión de la víctima y el alcance exacto de lo que se describe en la frase ya aludida, abierta a distintos matices. No en vano la testigo negó que esas hubieran sido sus palabras. 

No se propuso la intervención en el plenario de las peritos. No lo hizo la acusación ni tampoco la defensa. Ciertamente se trataba de una pericia oficial, a las que una sólida doctrina jurisprudencial, que el recurso invoca, ha reconocido efectividad sin necesidad de ratificación cuando no hubieran resultado impugnadas. Pero en este caso no se discute el aspecto técnico de la prueba, ni las conclusiones que la misma alcanzó, sino la mera aportación de un dato fáctico que fue referido a las peritos, cuya fría lectura no puede poner en cuestión un testimonio valorado como creíble, con arreglo a pautas que la ciencia, la lógica y la experiencia avalan. 

No se practicó esa testifical de referencia, y la lectura del documento a los fines pretendidos por el recurrente no era procedente. Pese a lo cual, ni en la instancia ni en la apelación se hurtó el debate sobre la cuestión. Sendas sentencias la abordaron ampliamente, profundizando en una serie de factores que reforzaron la versión que la víctima mantuvo en el procedimiento, y en especial en el acto del juicio oral, negando la convivencia con el acusado, que no es equiparable con el hecho de que, durante el tiempo que duró la relación, el mismo pernoctara en alguna ocasión en el domicilio. El acusado no disponía de llave de la vivienda, pues para acceder a la misma hubo de derribar la puerta; no pudo aportar ningún testigo, más allá de sus propios progenitores, que pudiera avalar su versión sobre su presencia como morador durante los tres meses aludidos, sin embargo la vecina que el día de los hechos alertó a la policía, y que mantenía con la víctima una fluida relación, afirmó no haberle visto en el domicilio hasta ese mismo día. 

Por todo ello, y desde el análisis que en este momento nos incumbe, respaldamos el criterio del Tribunal de apelación cuando afirmó que la intervención que en los hechos probados se atribuye al acusado y la consecuente declaración de culpabilidad que en ellos se asienta, se ha sustentado en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio bastante y suficiente y racionalmente valorada, por lo que no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia que a aquél amparaba.”.

 

Por lo tanto y en resumidas cuentas, si es una manifestación de cargo o favorable a la acusación carece de todo valor. Si es favorable a reo debe introducirse formalmente el interrogatorio del perito, cosa que no hizo el letrado en este caso concreto.

 

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Lo que ni la Policía ni la Fiscalía General del Estado dicen de la ocupación (Instrucción 1/2020 FGE)

  

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En el día de ayer se publicaron dos documentos de cierta relevancia.

 

Por un lado, el medio Confilegal publicó el “Esclarecedor esquema de la Policía Nacional para actuar ante las okupaciones ilegales” (enlace AQUÍ), aunque da un poco lugar al equívoco, porque el autor es un Inspector Jefe, D. Jaime Álvarez Fernández, y, por tanto, más que un esquema de la Policía Nacional, es de uno de sus integrantes.

 

Por otro lado, el gran Roberto Guimerá Ferrer Sama, archiconocido de este blog, abogado, líder indiscutible del área de Penal de la Editorial Sepín, el elegido, el ungido por los jurisconsultos, me hizo llegar la Instrucción 1/2020 de la Fiscalía General del Estado, que tiene el siguiente y evocador título, que luego nos demostrará el error de partida: “sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de inmuebles”. Las conclusiones del texto esta vez no las puedo copiar, dado que el formato elegido impide completamente el copia-pega.

 

Pero, en resumidas cuentas, el problema no es el de la tramitación de medidas cautelares. Resulta que ahora la ocupación de inmuebles es un problema nacional, cuando en 2015 en la reforma del Código Penal, se degradó este delito a delito leve, antiguamente conocidas estas infracciones como faltas, pero, producto de la severa impericia de nuestro legislador desde hace tiempo, encima requiere la asistencia letrada del ocupante. Da gusto ¿a que sí? Se te meten en una vivienda y tiene derecho a un abogado costeado por todos. Si, encima, resulta ser primera o segunda vivienda se montará un costosísimo jurado popular porque, en su día, alguien tuvo la maravillosa idea de que los allanamientos de morada se tramiten por dicho procedimiento.

 

Sea como fuere, el autor policía se queda corto y no veo que la Instrucción 1/2020 cite el procedimiento exacto: el juicio inmediato por delito leve.

 

Allá por 2002 se tuvo la gran idea de regular los denominados juicios rápidos, que tienen su paralelismo para las faltas, hoy delitos leves, en los juicios inmediatos por delito leve (962. 1 LECRIM). Los puristas me podrán reprochar que la usurpación de inmuebles no aparece en el “catálogo” de delitos de dicho precepto, pero debe recordarse que la filosofía del juicio rápido (795 LECRIM) para infracciones flagrantes, como es la usurpación de los inmuebles (la Policía se encuentra a alguien en una casa y otro fuera diciendo que el primero no tiene título alguno para estar en ella) y de instrucción sencilla.

 

Lo que no tiene nombre es que actualmente alguien se lleve, o lo intente, un televisor de menos de 400 € y al día siguiente tiene un juicio inmediato por delito leve, y, sin embargo, el sistema no frene que se te pongan a ver la televisión en tu propia casa y, encima, llegado el momento te pone el Estado un abogado.

 

En el juicio rápido, pese a la literalidad de la norma, he visto reconvertidos (art. 779. 1. 5 LECRIM) casos de tenencia de pornografía infantil y de muchos otros delitos que no están en el “catálogo” e incluso no eran de instrucción “sencilla”, para obtener la rebaja legal y nadie ha dicho nada.

 

El poner el acento en las medidas cautelares, a instancia del Ministerio Fiscal, es desconocer cómo funciona el primer circuito policial-juzgado. Lo que se debe hacer es forzar a que el juzgado de guardia, con la máxima celeridad, tome una decisión, y eso jamás ocurrirá si los atestados se siguen sin tramitar como juicio inmediato por delito leve, resolviéndose muchas veces, en estos casos, en un periodo inferior a las 24 horas.

También se olvida nuestra FGE de una obligación: en las medidas cautelares hay que dar caución (arts. 764. 2 LECRIM y 728 LEC), cuestión no inocua que debe abonar el perjudicado antes de que se pueda ejecutar.

 

Harina de otro costal es la falta de decisión policial en desalojar “por las malas” a los ocupantes de un inmueble, vivienda habitual o no, particular. Si se dejase un banco mal echada la persiana y un, por ejemplo, vagabundo se metiera a pernoctar allí, no cabe duda que se le sacaría inmediatamente de la oficina. Es muy cuestionable por qué, respecto de la vivienda de personas físicas, no se adopta inmediatamente una expulsión.

 

En una vivienda sólo se puede estar dentro, de una manera más o menos permanente, por las siguientes situaciones: 1) ser el propietario, 2) ser arrendatario, 3) ser precarista (está esa persona dentro porque el titular le deja gratuitamente está dentro, por ejemplo a un hijo o a un amigo), 4) se está ilegalmente. Si se está ilegalmente es flagrante y la obligación de las fuerzas policiales es evitar el delito o su perpetuación en el tiempo. Por llevarse un ocupa sus bienes a una casa ajena no le convierte en poseedor de ningún tipo de derecho (frente a lo dicho en el cuadro del Inspector Jefe en la parte inferior derecha). No existe consolidación del delito más allá de la prescripción por usucapión del Código Civil (30 años).

 

Otra cosa muy distinta es la ligereza con la que la gente luego se va a los juicios de esta índole, sean bancos, fondos o particulares a los que les han ocupado un inmueble, sin el más mínimo indicio probatorio de la propiedad. Hay que recordar que con que, en Derecho Penal, el denunciado diga que la casa es suya, el denunciante tenga que acreditar su justo título, no habiendo presunciones a su favor en esta jurisdicción.

 

Pero todo esto enlaza con un problema muy severo de nuestra práctica: el sistema instructor. Por mucho que la FGE dicte una instrucción, si no se dirige a la Policía Nacional, Guardia Civil y policías autonómicas con competencias, a día de hoy dichos cuerpos se encuentran con que en cada juzgado “tienen su librillo” y ninguna vinculación le produce una Instrucción de la FGE.

 

En resumen, los problemas a solventar en este caso son:

1) Penalidad irrisoria de la infracción.

2) En caso de vivienda habitual hay que organizar un jurado popular.

3) Falta de actuación expeditiva policial para echar inmediatamente a quien se encuentra en flagrante delito.

4) No utilización de los mecanismos legales existentes (juicio verbal urgente en el proceso civil y juicio inmediato por delito leve en el proceso penal).

5) Que, frente a la Instrucción, se necesita que alguien inste la medida cautelar, y no parece que el fiscal, el último en enterarse de las películas en el proceso penal español actual, vaya a ser el más útil en restaurar el ordenamiento jurídico perturbado.

 

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Escrito de acusación tardío y cómputo de los plazos procesales en la instrucción

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

La reciente STS 631/2019, de 18-XII, ponente Excmo. Antonio del Moral García.

 

El FJº 4º aborda las dos cuestiones del título de este post. La primera ya la tratamos hace tiempo, y se confirma la línea argumental. En cuanto al cómputo de los plazos procesales, el TS deja clara su postura.

“CUARTO.- Los dos recursos denuncian que el escrito de acusación del Fiscal se presentó fuera del plazo de diez días establecido en la ley. De ahí derivan que deberían retrotraerse las actuaciones reponiéndolas a aquél momento para convalidar la presentación fuera de plazo del escrito con la concesión de la oportuna prórroga (¿?) Alternativamente se apunta que la extemporaneidad debería haber determinado su rechazo.

Las consecuencias del desbordamiento del plazo conferido para formular acusación han sido tratadas, entre otras, en la STS 437/2012, de 22 de mayo. Se alejan mucho de las pretendidas por los impugnantes.

Son variadas las razones que confluyen para negar al argumento blandido virtualidad alguna:

a) La presentación fuera de plazo de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, exceptuado el caso contemplado en el art. 800.5 LECrim, estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, en la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas; o, eventualmente, desencadenar consecuencias en el ámbito interno de la Institución aunque sin repercusiones en el proceso. Tampoco en el caso de una acusación no pública podría llegarse automáticamente a su apartamiento del proceso, si no es previo requerimiento judicial (art. 215 LECrim y STS 437/2012 citada). Anudar al mero incumplimiento del plazo la expulsión del proceso de la acusación, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001, de 19 de enero y 1526/2002, de 26 de septiembre avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ. Absurdo se antoja acudir en este momento a una prórroga con eficacia retroactiva para reiniciar el trámite: el principio de conservación de los actos procesales plasmado en el precepto que se acaba de invocar es incompatible con esa exótica propuesta que formalizan las defensas: subsanar un pequeño retraso con unos retrasos multiplicados.

b) Más aún: en el presente supuesto ni siquiera parece exacto hablar de presentación extemporánea de tal escrito como justificó el Fiscal en su dictamen de apelación en alegato que convenció al Tribunal Superior de Justicia. Dan por supuesto los recurrentes que en ese plazo han de computarse los días inhábiles por virtud del art. 201 LECr, al no haberse abierto aún la fase de juicio oral. No es correcto tal entendimiento. "Todos los días y horas del año -reza tal precepto- serán hábiles para la instrucción de las causas criminales". La redacción proviene de la reforma operada por la Ley 1/2000, de 7 de enero que aprobaba la Ley de Enjuiciamiento Civil. Antes tal precepto decía así: "Los días en que los Juzgados y Tribunales vacaren con sujeción a la Ley, serán sin embargo hábiles para las actuaciones del sumario". Pudiera parecer una modificación estilística encaminada a enterrar una terminología rancia para adecuarla al art. 184 LOPJ. Pero tras las palabras se intuye también un cambio de paradigma: es la actividad material de instrucción de las causas criminales la que exige la declaración de habilidad de todos los días y horas. De ahí no cabe deducir sin más que en los plazos procesales establecidos en esa fase inicial del proceso deban computarse los días inhábiles. La explicación de esa aparentemente inocua modificación que se lleva a cabo en una reforma de tanto fuste como es la promulgación de una Ley de Enjuiciamiento Civil de nueva planta no puede ser una simple mejora literaria. Está fundada la opinión de que el legislador quiso mediar entre dos interpretaciones antagónicas de esa norma con consecuencias muy diferentes y ambas compatibles con la Constitución Española (STC 1/1989, de 16 de enero). Según la primera esa declaración supondría que, en aras de la agilidad, todos los plazos procesales durante la fase de instrucción comprenderían todos los días. El entendimiento alternativo reclamaría un sentido distinto para la disposición: se está pensando en las actuaciones que materialmente puede ser calificadas de instrucción -práctica de diligencias con las finalidades previstas en el art. 299 LECrim-, pero no en actos de parte como la presentación del escrito de acusación o un recurso contra una resolución interlocutoria. La Ley ya no habla de las actuaciones del sumario, sino de la instrucción de las causas criminales. La locución concuerda mejor con la segunda interpretación apuntada. Partiendo de ella, el escrito estaría presentado en el plazo legal, en tanto que hay que estar al momento de la entrega material de las copias (STC 208/1998, de 26 de octubre), y atendiendo a los datos expuestos por el Fiscal en su dictamen de apelación que concuerdan con el examen de los autos.

c) Nótese, a mayor abundamiento, que la resolución del Instructor confiriendo ese traslado ( arts. 779.1.4ª y 780.1 LECrim) clausura la fase de instrucción. No en vano el art. 780 encabeza un capítulo que se intitula "De la preparación del juicio oral". Pese a no estar abierto el juicio oral, no se puede hablar ya en rigor de fase de instrucción. Decae con ello la eficacia del art. 201 LECrim, incluso en la más rígida de sus lecturas. Por fín, la explicación ofrecida por el Fiscal sobre la secuencia de fechas extraídas de la causa (11,15 y 26 de octubre y arts. 133, y 135 LECivil) al impugnar el recurso de apelación fue acogida por el Tribunal Superior de Justicia al resolver la apelación. La debilidad del argumento defensivo se hace patente.”.

 

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