Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
La STS 426/2021, de 19-V, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma las previas sentencias de un Juzgado de lo Penal de Córdoba y de la Audiencia Provincial del mismo municipio.
Con enorme consternación veo que el Ministerio Fiscal ante el Tribunal Supremo pidió la estimación del recurso de la defensa en el concreto delito de acoso laboral.
Los hechos: El hermano y el cuñado de una administrativa, que llevaba cinco años trabajando para una empresa y que se ha suicidado, denuncian los hechos. La empleada es hostigada por razón de incrementar la captación de clientes. Tiene la empleada una baja y al volver de dicha baja laboral es despedida. Consigue su readmisión en la negociación del despido y es relegada a la cocina, a contar material, elaborar albaranes, controlar trazabilidad y hace viajes como acompañante sin ninguna función concreta. No se le facilitaron medios de trabajo. La ansiedad hizo que se suicidara en agosto de 2015.
El FJ 2º, que es larguísimo, examina con gran técnica el delito de acoso laboral y, por suerte, mantiene la tipicidad de la conducta, sin perjuicio de lo que luego añadiré:
“La determinación de qué ha de entenderse por "actos hostiles o humillantes", cuando éstos se producen en el marco de una relación laboral o funcionarial, constituye el interrogante al que hemos de dar respuesta. En los casos como el que ahora centra nuestra atención, excluida la violencia física, las dificultades -tiene razón el Fiscal- enfrentan a la Sala a problemas exegéticos: "...la interpretación ha de buscar un equilibrio entre una amplitud desmesurada que produjese una panjudicialización convirtiendo en diligencias penales por mobbing toda vida laboral con cierta reiteración de discusiones o disputas; o una interpretación tan restrictiva que exigiese la producción de resultados lesivos y que casi redujese a la nada la definición del tipo".
Llama la atención el Fiscal acerca de la necesidad de subrayar el carácter reiterado de estos ataques, que nunca pueden identificarse con actos aislados.
A partir de estas premisas -se aduce-, los primeros párrafos del relato de hechos probados, en los que se da cuenta de un aumento de clientes que determinó un más alto grado de exigencia a Penélope, el período de su baja laboral, su reincorporación y el simultáneo despido formarían parte de la normalidad de una relación laboral. El mobbing que describe la sentencia habría consistido en que fue relegada a un puesto de cocina indeterminado con tareas, no ya de auxiliar administrativo sino variopintas, bien a contar material, a elaborar albaranes, a controlar trazabilidad o a realizar viajes de acompañante sin función alguna y no se le facilitaron medios de trabajo que tenía con anterioridad. Sin embargo -se razona- tales acciones no se atribuyen al acusado, sino a la empresa empleadora, siendo así que el acusado era jefe de zona, pero no jefe de recursos humanos. Además, "...la asignación de un puesto de trabajo con un contenido variopinto no es suficiente descripción de la conducta propia del mobbing por ausencia de la nota de gravedad. El hecho de que no se le facilitaron medios de trabajo que tenía con anterioridad tampoco cubre esa exigencia dado que el puesto al que se la relegó era distinto. (...) En consecuencia, no se trata de actos hostiles o humillantes de gravedad tal que sirvan para sobrepasar las condiciones del principio de intervención mínima".
…
2.5.4.- La Sala estima que los hechos descritos en el juicio histórico por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Córdoba, calificados conforme al art. 173.1.II del CP, con el aval de la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación interpuesto, no han sido tipificados con el error que se denuncia.
Es más que evidente que una interpretación excesivamente elástica del ámbito típico abarcado por el art. 173.1.II del CP puede conducir a una superposición de injustos en la que actos explicables por la tensión que es propia de toda relación laboral, construida a partir de un esquema jerárquico, se conviertan en acciones susceptibles de ser calificadas, siempre y en todo caso, como delictivas. Una labor interpretativa que no fuera cuidadosa con esta exigencia, que es inherente a los principios que legitiman la aplicación de la ley penal, alentaría la confusión sobre el alcance de un precepto en el que se vuelcan elementos normativos de visible amplitud. Sobre todo, con la dificultad añadida de una reforma poco cuidadosa con los requerimientos impuestos por la buena técnica legislativa y que, queriendo resolver problemas de tipicidad, ha incrementado los escollos interpretativos.
La exigencia de que se trate de actos reiterados de carácter hostil y humillante que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan un grave acoso a la víctima, representa el punto de partida para conformar el juicio de subsunción. Han de quedar, por tanto, fuera de la tipicidad que ofrece el art. 173.1.II los hechos episódicos, aislados y puntuales que sean reflejo de un acto de arbitrariedad, pretendidamente amparado por el principio de jerarquía, pero que pueden encontrar adecuado tratamiento jurídico en la jurisdicción laboral o en otros preceptos menos graves de los que ofrece el Código Penal. Lo que se sanciona en el delito de acoso laboral es la creación de un permanente clima de humillación que lleve al trabajador a la pérdida de su propia autoestima, que convierta el escenario cotidiano de su trabajo en el lugar en el que ha de aceptar con resignación las vejaciones impuestas por quien se ampara arbitrariamente en su jerarquía. El acoso que desborda el tratamiento propio de la relación laboral implica un cúmulo de actos reiterados de persecución con grave afectación psicológica en el trabajador. Se trata de decisiones enmarcadas en la prevalente posición jerárquica que ocupa el superior, generadoras de una atmósfera hostil, humillante que altera la normalidad de cualquier relación laboral. Son actos cuya imposición trata de explicarse en el ejercicio de las facultades de dirección pero que, sin embargo, implican medidas manifiestamente innecesarias desde la perspectiva de la óptima regulación del trabajo.
2.5.5.- En el presente caso, el relato de hechos probados da cuenta de un conjunto de decisiones promovidas y asumidas por el acusado Torcuato -no se olvide, la persona bajo cuyas "órdenes directas" estaba la víctimaque no necesitan amplificar su carga de arbitrariedad para tener encaje en el art. 173.1.II del CP. Esas medidas han de ser valoradas atendiendo al tracto sucesivo que hilvana todas ellas y que da sentido a su estratégica vigencia a lo largo del tiempo. No se trata de actos aislados, expresivos de una arbitrariedad circunscrita a la excepcionalidad de un incremento de la actividad de la empresa en la que Penélope prestaba sus servicios. Forman parte de un proceso tendencialmente dirigido a prescindir de sus servicios, creando una situación laboral inasumible por la trabajadora, hasta el punto de obligarla a abandonar la empresa. En efecto, ninguna anomalía puede predicarse del hecho de que Penélope experimentara dificultades para hacerfrente a las "...continuas exigencias de trabajo (...) así como el incremento de labores que tenía asignadas al tener más clientes la empresa IRCO". El estado de ansiedad que la empujó a pedir una baja el día 11 de septiembre de 2014 ha de considerarse como una incidencia más, equiparable a la situación de muchos trabajadores que, por una u otra razón, se sienten desbordados por un incremento exponencial de trabajo que no pueden inicialmente controlar. Ningún dato revela la existencia de un hecho susceptible de ser tratado por la jurisdicción penal.
El día 2 de febrero de 2015, esto es, antes de cumplirse cinco meses desde la inicial petición de baja, Penélope anunció que se reincorporaría a su trabajo. Sin embargo, ese mismo día -según narra el juicio histórico- le fue comunicado su despido. La demanda interpuesta en la jurisdicción laboral de la trabajadora despedida por haberse dado de baja durante un período de inestabilidad psicológica causada por el cuadro de ansiedad obligó a la empresa a negociar la readmisión de la trabajadora. Y es a partir de este momento cuando ese acuerdo se convierte en el punto de partida de un contumaz acoso que buscaba empujar a Penélope a abandonar la empresa. En el relato de hechos probados se puntualiza que el reencuentro de la trabajadora con el cometido funcional que venía desempeñando hasta el momento de la forzada readmisión nunca fue respetado. Antes al contrario, se convirtió en el origen de unas decisiones claramente arbitrarias dirigidas a presionar a la víctima laminando así su dignidad y autoestima. En palabras del tribunal sentenciador: "...la empresa IRCO procedió a negociar con la representación letrada de la Sra. Penélope, procediendo a readmitir a la trabajadora. Lejos de hacerlo en su puesto de trabajo, aun cuando se le mantuvieron condiciones económicas, se la relegó a puesto de cocina indeterminado con tareas no ya de auxiliar administrativo sino variopintas, bien a contar material, a elaborar albaranes, a controlar trazabilidad o a realizar viajes de acompañante sin función alguna. No se le facilitaron medios de trabajo que tenía con anterioridad, con menosprecio a su dignidad como trabajadora y con adjudicación de puesto de trabajo indeterminado sin funciones claras ni concretadas. Ello generó malestar, ansiedad y situación atentatoria contra su integridad moral que la llevó, desgraciadamente, a quitarse la vida el día 4 de agosto de 2.015".
El alcance jurídico penal de los hechos no puede desvincularse de una serie de datos que se exponen en el hecho probado. Penélope comenzó a prestar sus servicios en la empresa IRCO "...con una categoría profesional de ayudante administrativo". Después del revés jurisdiccional que para la empresa representó la obligación de readmitirla, fue relegada a un "puesto de cocina indeterminado", con tareas impropias de la condición de auxiliar administrativo, calificadas en la instancia como "variopintas". Además, no se le facilitaron los instrumentos de trabajo de los que disponía con anterioridad y se vio obligada a "...realizar viajes de acompañante sin función alguna".
Es cierto que la aplicación del art. 173.1.II del CP exige un proceso interpretativo que ayude a determinar qué ha de entenderse por "...actos hostiles o humillantes que (...) supongan grave acoso contra la víctima". Parece claro que el carácter hostil o humillante de determinados actos no puede fijarse atendiendo exclusivamente a la percepción personal que tenga la víctima acerca de la hostilidad o humillación que puedan encerrar las decisiones que le afectan. En el juicio de subsunción hemos de operar con parámetros que, aun sin vocación de universalidad, sean ponderados conforme a criterios aplicables a la generalidad de los trabajadores. Pero la presencia de lo objetivo no puede eliminar cualquier consideración referida a las circunstancias personales del trabajador que luego se convierte en destinatario de unas decisiones encaminadas a desalentar su ánimo y a prescindir de sus servicios. Y ello con independencia de que esas actuaciones tengan como desenlace una patología física o psíquica evaluable médicamente. La relevancia penal del acoso laboral no puede hacerse depender, desde luego, de la subjetividad y vulnerabilidad de la víctima. Pero tampoco puede exigirse para predefinir su alcance un análisis de la capacidad de resistencia del trabajador para tolerar la situación a la que está siendo sometido. La conclusión acerca de si unos actos sin aparente justificación para mejorar la productividad o la organización de la empresa son o no susceptibles de tratamiento penal exige un examen interrelacionado de todas las circunstancias que convergen en el caso concreto.
Penélope había pedido la baja por un cuadro de ansiedad que fue perfectamente conocido por el acusado. De hecho, aquélla envió "...partes de baja y comunicaciones sobre su salud al correo electrónico de Torcuato ". Por consiguiente, el acusado conocía la inestabilidad psicológica que aquélla padecía. Sabía el previsible impacto emocional que para Penélope iba a representar el reingreso en su empresa -reingreso impuesto judicialmente a la entidad para la que trabajaba- si se le obligaba a desempeñar tareas absolutamente impropias de su estatuto laboral. Y, sin embargo, fue indiferente a esos efectos, sin adoptar alguna medida que contrarrestara un estado de cosas que, aunque Gracia no llegara a exteriorizarlo, estaba acabando incluso con sus ganas de seguir viviendo.
La Sala no aborda, por ser innecesario para concluir la relevancia típica de los hechos declarados probados, la controversia dogmática y jurisprudencial, sobre todo, en la jurisdicción laboral, acerca de lo que se ha llamado la presunción de laboriosidad del suicidio (cfr. STS, Sala Cuarta, de 25 de septiembre de 2007, recaída en el rec. 5452/2005, así como los precedentes allí anotados).
Por cuanto antecede, no ha existido indebida aplicación del art. 173.1.II del CP. Los hechos proclamados en el juicio histórico son constitutivos de un delito de acoso laboral, tal y como entendió en la instancia el Juzgado de lo Penal núm. 4 y confirmó la Audiencia Provincial de Córdoba”.
Me alegro de que la Sala haya mantenido su criterio contra el de la Fiscalía. Tan solo me permito añadir ciertas apreciaciones para abogados de acusaciones que se las tendrán que ver solos en defensa de la legalidad, al menos en el Tribunal Supremo, visto lo visto:
Que para definir los actos hostiles o humillantes, es conveniente citar, ya que se ve que la Sala no la conoce, la Nota Técnica de Prevención 476, dictada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (que se puede encontrar y descargar en ESTE ENLACE). Esta nota, pese a ser de 1998, está muy bien, al describir los siguientes actos de acoso:
“● Acciones contra la reputación o la dignidad personal del afectado; por medio de la realización de comentarios injuriosos contra su persona, ridiculizándolo o riéndose públicamente de él, de su aspecto físico, de sus gestos, de su voz, de sus convicciones personales o religiosas, de su estilo de vida, etc... Uno de estos comportamientos, de gran incidencia y objeto de diversos estudios, sentencias judiciales, etc. es el acoso sexual. Se pueden dar también diversas acciones contra la reputación del afectado como trabajador.
● Acciones contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole trabajo en exceso o difícil de realizar cuando no innecesario, monótono o repetitivo, o incluso trabajos para los que el individuo no está cualificado, o que requieren una cualificación menor que la poseída por la víctima (shunting); o, por otra parte, privándole de la realización de cualquier tipo de trabajo; enfrentándole a situaciones de conflicto de rol (negándole u ocultándole los medios para realizar su trabajo, solicitándole demandas contradictorias o excluyentes, obligándole a realizar tareas en contra de sus convicciones morales, etc.).
● Muchas de las acciones comprenden una manipulación de la comunicación o de la información con la persona afectada que incluyen una amplia variedad de situaciones; manteniendo al afectado en una situación de ambigüedad de rol (no informándole sobre distintos aspectos de su trabajo, como sus funciones y responsabilidades, los métodos de trabajo a realizar, la cantidad y la calidad del trabajo a realizar, etc., manteniéndole en una situación de incertidumbre); haciendo un uso hostil de la comunicación tanto explícitamente (amenazándole, criticándole o reprendiéndole acerca de temas tanto laborales como referentes a su vida privada) como implícitamente (no dirigiéndole la palabra, no haciendo caso a sus opiniones, ignorando su presencia,...); utilizando selectivamente la comunicación (para reprender o amonestar y nunca para felicitar, acentuando la importancia de sus errores, minimizando la importancia de sus logros,...).
● Otras acciones muestran la característica de que son situaciones de inequidad mediante el establecimiento de diferencias de trato, o mediante la distribución no equitativa del trabajo, o desigualdades remunerativas, etc.”.
Esta nota, que en otro apartado habla del “terror telefónico”, hoy encauzable por el art. 88 de la nueva LO de Protección de datos en cuanto a la desconexión digital, es muy completa.
Me permito añadir para el jurista que tenga más tiempo para profundizar las Notas técnicas nº 854, 891 y 892, así como el reciente convenio nº 190 de la Organización Internacional del Trabajo.
También el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, dictó el año pasado dos interesantes sentencias en relación con este delito, la 406/20, de 17-VII y la 409/20, de 20-VII (se pueden localizar en este blog en la pestaña lateral de “acoso laboral”.
2) El Tribunal Supremo no puede entrar en otras dos cuestiones muy interesantes, dado que nadie se las planteó: A) Habría que ser valientes y explorar en casos como este el homicidio doloso o, al menos, el imprudente. Hay un nexo causal acreditado por los hechos probados y es una posibilidad jurídicamente no descartable; me parece de humor negro que alguien acabe solo con un año de prisión con estos hechos, pero, insisto, esa es una posibilidad acusatoria que se tuvo que haber planteado en la instancia, en la que el TS no puede entrar ahora, y B) La cuantificación de la indemnización, que nuevamente no es cuestión del Tribunal Supremo, pero que me preocupa dada la absoluta aleatoriedad que existe en la jurisdicción penal a la hora de indemnizar hechos que no guarden relación con el tráfico rodado. Se me antoja escasa la cantidad de cincuenta mil euros, existiendo un resultado mortal.
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