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miércoles, 10 de febrero de 2016

Comentarios a la reciente Circular 1/2016 FGE de responsabilidad de las personas jurídicas (II)

(Marco Furio Camilo arrasa a los galos, por Mariano Rossi)
Continuando con el post de ayer, vamos a examinar más conclusiones de la Circular 1/2016 FGE.

7ª La exigencia de que el incumplimiento del deber de control haya sido grave puede determinar, además de la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica por el delito cometido por el subordinado descontrolado, que el propio sujeto omitente del control responda también por un delito, bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente, lo que abre la vía del criterio de atribución de responsabilidad de la letra a) del apartado 1, debiendo los Sres. Fiscales mantener, en tales casos, ambos títulos de imputación.

Realmente, esta conclusión aporta poco a la lineal lectura de los arts. 31 bis y ss Cp. El legislador ha mantenido, respecto a la regulación de 2010, la posibilidad de que se pueda investigar a la PJ y, además, a la persona física. Por otro lado, dado que el Cp no introduce especialidades aparentes, se deben mantener los diversos grados de autoría, incluyendo la comisión por omisión ex art. 11 Cp, de las personas físicas. De hecho, la literatura más interesante que hay sobre la materia discute precisamente si cabe o no que al compliance officer se le pueda perseguir por el cauce del art. 11 Cp. Veremos en otra conclusión que la Circular sí se pronuncia a este concreto respecto. Por otro lado, las defensas no harían mal en repasar la figura del extraneus, art. 65. 3 Cp, ya que, alegada, puede dar lugar a la rebaja de la pena en un grado.

8ª Los sujetos a que se refiere el apartado 1 b) deben operar en el ámbito de dirección, supervisión, vigilancia o control de las personas físicas mencionadas en la letra a) del mismo apartado, no siendo necesario que se establezca una vinculación directa con la empresa, quedando incluidos autónomos, trabajadores subcontratados y empleados de empresas filiales, siempre que se hallen integrados en el perímetro de su dominio social.

Una conclusión ciertamente interesante. Dentro de lo que en el ámbito se conoce como los stakeholders o individuos que tienen un interés mayor o menor en el normal desenvolvimiento de la PJ, y teniendo en cuenta que ahora no sólo hablamos de la responsabilidad por las acciones u omisiones del mando, sino también por los hechos cometidos por el empleado, la Circular incluye, mediante un sistema de numerus apertus a los autónomos, subcontratados y empleados de empresas filiales. Y esto es importante porque hay figuras como las de las UTE que generaban la duda de si el delito cometido por la unión temporal de empresas era contagiable o no a las respectivas matrices.

9ª El incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control ha de valorarse, “atendidas las concretas circunstancias del caso” expresión que, ya antes de la reforma y con toda claridad tras ella, remite a los programas de organización y gestión, que serán objeto de una inicial valoración en relación con este criterio de imputación para evaluar el alcance y el contenido real del mandato del que son titulares las personas que incumplieron gravemente tales deberes.

Ya lo comentaba en el post de ayer. La ausencia de los programas de organización y gestión, los compliance programs, dará lugar a entender, al menos por la Fiscalía, que ha concurrido el incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control. En otras palabras, la defensa podrá despedirse de la eximente. Por otro lado, dichos planes han de tener una adaptación real a la empresa, no siendo válidos planes proforma o clonados de una empresa a otra. Aunque son cuestiones ya más propias de la investigación, el Policía Judicial o el Fiscal tendría que atender a la división real de funciones, adaptación a la plantilla existente, interrogar a testigos sobre la implementación real (por ejemplo, horas de formación recibidas, etc.).

10ª Aunque la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido leve o la persona jurídica no haya obtenido beneficio alguno, es posible en sede penal la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria, de conformidad con el art. 120. 4º CP.

Aunque por todos debe ser sabido ya, el art. 116 Cp prevé que en caso de condena de la PJ su responsabilidad será solidaria. Tal y como indica esta conclusión, en caso de ser absolutoria la sentencia o sobreseerse ya en instrucción el asunto, nada impide perseguir la responsabilidad civil de dicha PJ.

11ª La imputabilidad de la persona jurídica exige que esta tenga un sustrato material suficiente, lo que permite distinguir tres categorías:
11ª.1. Aquellas corporaciones que operan con normalidad en el mercado y a las que exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.
11ª.2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, a las que se refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las utilizadas “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales” y que son también imputables.
11ª.3. Son inimputables aquellas sociedades cuya actividad ilegal supere ampliamente a la legal, siendo esta meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos.

Lamento profundamente la conclusión 11. 3ª. Es evidente que podemos hablar de sociedades que, mejor o peor organizadas, por seguir con la propia dicción de la Circular, podrán ser investigadas (por cierto, que la Circular sigue hablando de imputables cuando, hasta donde yo sé, la reforma de la LECRIM habla ya de “investigables”). El problema radica en esas PJ que son absolutamente fraudulentas: testaferro al que le dan 300 €, hasta puede que un mendigo al que le duchan, le ponen un traje y se lo llevan ante el notario, pero que luego sólo sirve para enmarañar los saltos del dinero de una empresa a otra. La conclusión de la circular nos dice que son inimputables.

Esta cuestión tiene ya su discusión previa. La Fiscalía, en un asunto ante la Audiencia Nacional, recurrió el que el Juez no quisiera investigar (en el sentido procesal del término) a estas empresas pantalla. La AN en un auto de 19-V-2014 (auto por muchos citado pero que me es imposible encontrar), desestimó el recurso de la Fiscalía. Es curioso que se haga en nuestra Circular causa de un auto suelto ante la AN. Para más información, que no fundamentación, hay que acudir a los f. 28 y ss de la Circular. Y digo que falta de fundamentación porque la Circular omite dar explicación alguna de por qué se acoge el criterio del auto suelto de la AN y no el contrario. La problemática para el juez instructor es muy clara: hay que citar en el domicilio social y siguiendo los arts. 119 y 409 bis LECRIM puede ser un tanto complejo conseguirlo, por no hablar de un juicio al que hay que llevar a las PJ. Problema solucionado desde que la ley procesal nos señala en los dos preceptos antecitados que se nombrará a un procurador y todas las notificaciones a dicho profesional, desde ese momento, se entienden realizadas a la PJ (si la PJ no se molesta en hablar con su procurador será su problema).

En mi opinión la Circular ha incurrido en un gravísimo error en asumir el criterio de la no investigación de dichas PJ:
1) Porque es muy complicado saber en bastantes casos cuándo hay o no instrumentalización (hay PJ que sólo tienen abierto un buzón como sede donde localizarlas, pero pueden tener cuentas bancarias que no se hayan sabido encontrar),
2) Porque no se pueden adoptar medidas cautelares, especialmente de asset recovery o recuperación de activos financieros si no tienes formalmente a una PJ investigada; cuestión que el redactor de este punto hubiera podido comprender, en cuanto al proceso por decomiso autónomo, al leerse el art. 803 ter b LECRIM:
1. La persona que pueda resultar afectada por el decomiso podrá participar en el proceso penal desde que se hubiera acordado su intervención, aunque esta participación vendrá limitada a los aspectos que afecten directamente a sus bienes, derechos o situación jurídica y no se podrá extender a las cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal del encausado.
2. Para la intervención del tercero afectado por el decomiso será preceptiva la asistencia letrada.
3. El afectado por el decomiso será citado al juicio de conformidad con lo dispuesto en esta ley. En la citación se indicará que el juicio podrá ser celebrado en su ausencia y que en el mismo podrá resolverse, en todo caso, sobre el decomiso solicitado.
El afectado por el decomiso podrá actuar en el juicio por medio de su representación legal, sin que sea necesaria su presencia física en el mismo.
4. La incomparecencia del afectado por el decomiso no impedirá la continuación del juicio.”.

Es decir, si se han puesto los cuadros, cuentas bancarias, coches de lujo, etc., a nombre de una PJ puramente instrumental, ¿cómo se los vamos a sacar de las manos a la vista de este precepto? Vamos, que, nuevamente en mi opinión, este punto de la Circular no es respetuoso con la LECRIM. Bien es cierto que el nuevo decomiso permite dicha figura incluso respecto a bienes de terceros, pero teniendo una aparente personalidad reconocida formalmente en el tráfico jurídico, dicha conclusión va a hacer muy difícil de vadear el problema que tantas veces nos encontramos en la práctica real.

3) Pero, más de lo mismo, ¿cómo disolveremos a una PJ a la que no llevamos a juicio? ¿o la dejamos “viva” en el Registro Mercantil? Tal vez me haya perdido algo, pero mis conocimientos de derecho procesal me llevan a la cuestión que se erige como un muro de diamante por la que si alguien no está formalmente dentro del procedimiento mal se le va a poder condenar a una pena, como es singularmente la de la disolución (33. 7 Cp). Por ejemplo, la STC 266/2015, por hablar de una reciente, declara inconstitucional que se anulasen unas escrituras públicas sin haber citado al juicio a quien en el Registro de la Propiedad aparece como el legítimo titular, declarando que hubo indefensión.

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lunes, 8 de febrero de 2016

Excelente artículo de José Antonio Díez sobre los plazos de instrucción (324 LECRIM)



En la página web de la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales se ha colgado un estudio de José Antonio Díez Rodríguez sobre el nuevo art. 324 LECRIM. José Antonio es Fiscal en la F.P. de Las Palmas de Gran Canaria y desmenuza el contenido de dicho precepto de una forma sistemática, demostrando el porqué la Circular 5/2015 nos atribuye una competencia que no es nuestra, instruir. Es de muy clarificadora lectura.

Como quiera que no se le ha adjudicado un enlace específico, pegaré el contenido íntegro de su artículo ya que acabará desapareciendo hacia el fondo de la página web.

PLAZOS DE INSTRUCCIÓN

CONCLUSIONES

- El nuevo art. 324 no implica necesariamente un cambio esencial de la actividad general en el procedimiento ni del funcionamiento del MF.

- El Juzgado de Instrucción, que es el que tiene el control de las causas, tendrá que velar por terminar de instruir en plazo o procurarse la solicitud de prórroga que precise. Para lo que, en este último caso, dará traslado del procedimiento al MF dándole materialmente conocimiento del mismo y de las diligencias que estima convenientes o previsibles. Teniendo entonces el MF que responder con la antelación necesaria a que expire el plazo, que sigue corriendo.

- El plazo para instruir se interrumpe por el auto de P.A. y el auto de conclusión del Sumario, por lo que el MF cuando reciba la causa en virtud del mismo, podrá entonces (con el plazo interrumpido) pedir diligencias complementarias (del art. 780.1 y 627) solicitando nuevo plazo extraordinario para su práctica. Sin límite legal de tiempo para el plazo, y sin límite legal para el número de plazos.

CIRCULAR 5/2015 FGE

La FGE, en su Circular 5/2015 parte de la necesidad de que por el MF se tome la iniciativa material en absolutamente todos los procedimientos en fase de instrucción (DP y Sum) para pedir la prórroga (ordinaria o extraordinaria) del plazo de instrucción.

Respecto de lo cual:

Desde el punto de vista práctico:

Como el MF no lleva la instrucción de los procedimientos penales de adultos, esto en la práctica es imposible de realizar, y por tanto absurdo.

Desde el punto de vista teórico: No se corresponde necesariamente con la Ley 41/15:

- No hay nuevos medios (Preámbulo, y Disposición Adicional) para que el MF realice un mayor control anticipado de la instrucción, ni cambie sustancialmente su funcionamiento.

- No se explica en la Circular la razón de la exigencia del art. 324.5 (pedir el nuevo plazo para solicitar diligencias complementarias).

- Se sostiene erróneamente en la Circular (apartado 3) que las diligencias complementarias no tendrán la consideración de diligencias de instrucción a los efectos de límites temporales del art. 324., fundamentándolo en que son diligencias que se acuerdan una vez concluida la instrucción.



FINALIDAD DE LA NORMA

La Circular 5/2015 de la FGE hace una interpretación del art. 324 LECr en algunos aspectos, que no es consecuencia necesaria de la literalidad ni de la finalidad de la norma.

La finalidad de la norma viene mostrada en el Preámbulo de la Ley 41/15, indicando el sentido del proceso penal español dirigido hacia un sistema de pleno Principio Acusatorio (contenido en el proyecto de Código Procesal Penal) con la actual estructura decimonónica del Juez Instructor (“en tanto no se dé el consenso requerido”).

La agilización de la instrucción que se persigue con el nuevo art. 324 no se pretende que se produzca con la frustración masiva de acusaciones por el cese prematuro de investigaciones criminales. Ni tampoco que de hecho se reparta la instrucción penal entre el Juzgado de Instrucción y el Ministerio Fiscal.

Se impone un referente temporal en la instrucción de cada procedimiento con una fecha límite para la instrucción judicial, en orden a lo cual se le da al Ministerio Público el papel proactivo a la hora de interesar la prórroga del plazo para instrucción.

Este papel es propio del Fiscal cuando es él quien lleva la instrucción, como ocurre en la generalidad de los países de Europa y de América. Como en acertadísima expresión “cuña de distinta madera” se describe haber insertado el art. 127 CPP en la LECr.

Lógicamente si fuese el propio Instructor el que se pudiera auto-otorgar la prórroga por sí solo, el límite temporal a la instrucción carecería de efecto en la práctica.

Por tanto siendo el Juez el que controla efectivamente la instrucción quien normalmente dará traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las partes, por si procede declarar compleja la instrucción o por si procede la solicitud de prórroga.

Resulta claro que lo pretendido por la norma será que exista un control externo de la actividad instructora; de lo que no se ha de  derivar erróneamente que es necesario realizar por la Fiscalía un control general previo o preventivo de absolutamente todas las causas en los Juzgados de Instrucción.

El control o fiscalización que sin duda ha de realizar el Ministerio Fiscal no puede hacerlo anticipándose al Instructor en la totalidad de los procedimientos. Simplemente porque el que dirige y realiza la instrucción no es el Ministerio Fiscal.

En nuestro sistema (de sucesivos injertos de P. Acusatorio en un tronco de sistema Inquisitivo, en imagen empleada por el CGPJ), el Ministerio Fiscal en muchos casos permanece pasivo hasta que el Juez de Instrucción le remite la causa, le da conocimiento de la instrucción, o de algún aspecto de ella.

Esto es así no por desconocimiento de sus obligaciones ni desatención de la Fiscalía en sus funciones, sino por pura y simple imposibilidad material, consecuencia de que quien lleva la instrucción es el Juzgado.

Esta contradicción del enfoque que se hace en la Circular 5/2015 y la finalidad del nuevo art. 324 se pone de manifiesto en la propia Circular (Introducción) diciendo “Pese a que el propio Preámbulo de la reforma considera la medida de fijación de plazos máximos para la instrucción es de sencilla implantación, su implementación va a suponer un importante esfuerzo para las Fiscalías, esfuerzo que habrá de revestir especial intensidad en relación a las causas ya incoadas antes de la entrada en vigor de la Ley.”

No es posible “diseñar un modelo de control de tiempos” que cumpla la finalidad que la FGE atribuye al Legislador (y que este niega en el Preámbulo de la ley) con el sistema procesal actual.

Esta Circular de la FGE, implica la asunción por el Ministerio Fiscal español de una tarea que el Legislador no le asigna, y determina unas consecuencias colosales para las Fiscalías (Fiscales y funcionarios), de eficacia prácticamente nula, máxime sin incrementos de dotaciones de personal, ni de retribuciones, ni de otros gastos en absoluto.

La Disposición Adicional Única de la Ley 41/2015, se corresponde con lo expuesto en el Preámbulo, y reafirma lo errado de la interpretación de la finalidad pretendida por el Legislador que hace la FGE.

La finalidad del Legislador es simplemente que el tiempo para instruir esté limitado. En el Preámbulo de la ley se alude en concreto a “la necesidad de establecer disposiciones eficaces de agilización de la justicia penal con el fin de evitar dilaciones indebidas”.

Pero sin que su aplicación implique necesariamente una profunda reforma de organización y funcionamiento de las Fiscalías, ni exija de importantes mejoras de todos los sistemas informáticos de gestión procesal (con el correspondiente coste económico), o asunción de tareas por Fiscales y funcionarios de la Fiscalía que detraigan gran cantidad de tiempo o recursos humanos de las labores a que ahora se aplican.

Por lo tanto ha de interpretarse el nuevo art. 324 conforme a dichas previsiones del Preámbulo y de la Disposición Adicional de la ley que lo establece, que son incompatibles con el efecto de auténtica revolución en el funcionamiento de las Fiscalías o de masiva impunidad por insuficiencia de la instrucción.


“CUÑA DE DISTINTA MADERA”

Como se expone en la Circular el nuevo art. 324 LECr incorpora el art. 127 de la propuesta de Código Procesal Penal, que asumiendo el sistema de Fiscal instructor, fija los plazos con sus prórrogas como herramienta de control por el Tribunal de Garantías.

El plazo en el art. 324 se establece para la instrucción, y el instructor es el Juez, sobre quien recaerá la responsabilidad de concluir la instrucción dentro de plazo, procurándose cuando lo necesite el pronunciamiento del Fiscal (u otra parte) para disponer de más tiempo para instruir.

El Juez de Instrucción, en su tarea de acopio de material probatorio y preparación del juicio (actuando como Fiscal en un sistema no inquisitivo), es objeto de control, a través de las prórrogas, por el Fiscal (actuando así como Juez de Garantías) como garante de la legalidad, según se expone en el Preámbulo de la ley 41/2015.

Nuestro trasnochado sistema (híbrido, o en tránsito) de un Juez que hace de Fiscal investigador y al mismo tiempo de Juez de Garantías de su propia instrucción, con un Fiscal que va asumiendo mayor protagonismo en la instrucción en las sucesivas reformas legales, pero que no es el instructor, implica que en la práctica en DP y sumarios se inviertan los papeles formales o nominales (Fiscal promotor, Juez decisor) propios del sistema Acusatorio. Como por ejemplo sucede frecuentemente respecto de la prisión provisional, donde materialmente el que ordinariamente conoce de primera mano la causa es el Juez Instructor que, consiguientemente toma la iniciativa de plantear la posibilidad de la medida, siendo el Fiscal el que resulta o no convencido por lo que presenta el instructor contra el imputado, y “accede” a interesar la prisión provisional.

Algo similar (el Juez “pide” al Fiscal que le “pida” determinada resolución) es el efecto práctico al que llevará el nuevo art. 324 en muchos casos, pues será el Juez Instructor el que previendo que el plazo se le agota, planteará al Fiscal que, si va a necesitar más diligencias para acusar, le pida que se otorgue a sí mismo una prórroga para seguir instruyendo.

Pero, desde luego, no es posible pretender que el Fiscal pase a saber tanto como el Juez de Instrucción de la totalidad de las causas sobre las que este se encuentra instruyendo y se adelante a él para estimar la necesidad de prórroga; como si quien llevase la instrucción fuese el Fiscal y solicitase la prórroga a un Juez de Garantías.

No es razonable interpretar que el nuevo art. 324 pretende asignar al Fiscal de nuestro sistema procesal el papel propio de Fiscal Instructor en cuanto a la capacidad de conocimiento y previsión de duración de una instrucción que él por sí mismo dirige, ejecuta y concluye, en orden a poder asumir la iniciativa para instar las prórrogas procedentes, tal como se prevé en la propuesta de CPP.

Por el contrario, y sin perjuicio de la orientación más proactiva del Ministerio Fiscal en la instrucción penal, el art. 324 ha de interpretarse partiendo de la institución del Juzgado de Instrucción, configurado en su día como exigencia de la falta de despliegue del Ministerio Fiscal, bajo cuya inspección instruye (art. 306 LECr).

Como señala la Instrucción 2/2008 de la FGE: La dimensión de la actuación inspectora del Fiscal en la instrucción puede vislumbrarse en toda su amplitud a la vista de la trascendencia de esta fase, que excede de las finalidades expresamente previstas en el art. 299 LECrim, para abarcar también la finalidad de permitir, o no, la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa (SSTC nº 101/1985, 137/1988, 161/1990 y 51/1995).

El Ministerio Fiscal, con la etiqueta de garante de la legalidad, en tal sentido fiscaliza al Juez en la instrucción.

Este sistema de reparto de papeles entre el Juez de Instrucción y el Fiscal con la mezcla en la práctica de funciones por un lado de iniciativa, orientación de la instrucción, impulso de la instrucción, y por otro de simplificación de la instrucción y garantía de la legalidad de la instrucción y velar por los derechos de los imputados y perjudicados; se mantiene con el nuevo art. 324 LECr.

No se convierte por mor de dicho art. 324 al Fiscal en Fiscal Instructor ni al Juez de Instrucción en Juez de Garantías en relación con el plazo de la instrucción. Es decir, el Fiscal no ha de pasar a tener la responsabilidad de la iniciativa material sistemática en la petición de prórrogas; sino que dicha solicitud formal que el art. 324.2 le asigna, materialmente vendrá de hecho suscitada o promovida por el instructor, como no puede ser de otra manera.


EL PLAZO MÁXIMO DEL ART. 324.4

Con similitud al art. 127.5 CPP in fine, sin embargo ha de interpretarse en un sentido completamente distinto.

Mientras que en el CPP se alude a una restricción al Fiscal instructor, solicitada por otra parte procesal (generalmente la Defensa), y que impone el Tribunal de Garantías; en el caso del nuevo art. 324.4 resulta una ampliación o extensión temporal en favor del Juez instructor, solicitada (generalmente por el Fiscal u otra parte activa) que el propio instructor se auto-concede.

Ese plazo máximo del art. 324 se configura como “nuevo”, es decir que constituye una prolongación del periodo para instruir. Este carácter de nuevo plazo, extendiendo el tiempo para instruir, hace que tal previsión tenga un carácter de prórroga excepcional.

No prohibiéndose más de uno de dichos nuevos plazos, ni estableciéndose límite al número de prórrogas excepcionales que puedan acordarse sucesivamente, cuando concurran  razones que lo justifiquen.

Señalándose un numerus apertus en cuanto a los motivos o razones en que se sustente acordar el nuevo plazo, por lo que no existe impedimento a que se valore como tal la sobrecarga de trabajo (de Juzgado y Fiscalía) que ha impedido acordar la prórroga ordinaria.


CESE DEL PLAZO DE INSTRUCCIÓN POR EL AUTO DE CONCLUSIÓN DEL SUMARIO O DEL AUTO DE P.A.

Desde luego la ley 41/2015 no pretende menguar las funciones del Ministerio Fiscal en la instrucción.

La exigencia del art. 324.5 (requiriendo la previa petición de nuevo plazo para instar diligencias complementarias), tiene su fundamento en el carácter excepcional de las diligencias complementarias, que exigen consiguientemente un plazo para su práctica, reabriéndose la fase de instrucción.

El art. 324.4 exige que el nuevo plazo se fije antes del transcurso de los plazos establecidos (plazo inicial o prórroga).

La resolución del Juez Instructor confiriendo el traslado de los art. 779.1.4ª y 780.1 LECr implica clausurar la fase de instrucción. Por tanto el plazo de instrucción cesa. Como tiene señalado el Tribunal Supremo: “no en vano el art. 780 encabeza un capítulo que se intitula 'De la preparación del juicio oral', pese a no estar abierto el juicio oral ya no se puede hablar de fase de instrucción; y al acordarse por el Juez la práctica de las diligencias complementarias solicitadas conforme al art. 780.2, se reabre la fase de investigación”.

De manera que dicha instrucción reabierta habrá de realizarse dentro de plazo para instruir. Y dado que la instrucción reabierta tendrá por objeto diligencias complementarias, las cuales, como se desprende de la literalidad del art. 780.2 y tiene señalado la jurisprudencia, tienen “carácter excepcional”; en este sentido se prevé la fijación del nuevo plazo máximo “Excepcionalmente” por el art. 324.4 LECr. En igual sentido que la revocación del auto de conclusión del sumario conforme al art. 631 LECr, en cuanto al cese y reapertura de la instrucción.

Este cese del plazo de instrucción por el auto de conclusión del sumario o por el auto de P.A., que ponen fin a la misma, permite que, dictado dicho auto antes de que expire el plazo de instrucción, el Ministerio Fiscal solicite un nuevo plazo para la práctica de las diligencias previstas en el art. 627 y 780.2 que inste en el mismo escrito.


NUEVO PLAZO – DILIGENCIAS COMPLEMENTARIAS

Si se entendiese que el plazo de instrucción no cesa por el auto de conclusión del sumario o el auto de PA, sino que sigue corriendo, las facultad de interesar diligencias del art. 627 y del 780.2 desaparecería en la práctica, ya que no daría tiempo a que se fijase un nuevo plazo antes de que transcurriese el establecido (art. 324.4); lo cual no hay por qué considerar que fuese la intención del Legislador desde ningún punto de vista, ni se corresponde con la propia existencia de la fase intermedia.

El art. 324.5 dice “Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior...”
El art. 324.4 sólo les confiere la facultad de solicitar un nuevo plazo. No de acordarlo, que corresponde libremente al Juez. Por tanto, haber hecho uso significará haber solicitado. Independientemente de que se haya accedido a ello o no, lo cual es facultad del Juez, que no está vinculado por la solicitud (“podrá fijar”).

Por tanto si se solicitó el nuevo plazo del art. 324.4 pero se ha denegado por el Juez de Instrucción, podrían solicitarse las diligencias complementarias. Si bien, comoquiera que el art. 324.4 requiere para acceder a la solicitud que concurran razones que lo justifiquen, ha de entenderse que en la propia solicitud de nuevo plazo se expresarán las diligencias de instrucción para cuya práctica será necesario el tiempo adicional.

El art. 324.5 tiene la finalidad de que la instrucción, practicando las diligencias complementarias, no se realice sin plazo. Sino que queden dentro de la prórroga excepcional del art. 324.4.

Asimismo las facultades que los art. 627 y 780.2 otorgan al Ministerio Público y demás partes desaparecería de hecho si no se entiende que el plazo de instrucción cesa con el dictado del auto de conclusión del sumario o el auto de PA, ya que entonces en la práctica cuando el MF o la parte quisiera pedir diligencias complementarias ya no podría hacerlo al no poder pedir el nuevo plazo a tiempo para que se acordase antes del transcurso del plazo de instrucción.

No hay por qué entender que éste es el sentido que hay que atribuir a la exigencia del art. 324.5 LECr.


NO PRECLUSIÓN DEL PLAZO PARA CALIFICAR POR EL MINISTERIO FISCAL

Como tiene señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es ajustado a Derecho apreciar la preclusión del trámite para formular acusación por el Ministerio Fiscal, de modo que la irregularidad consistente en la superación de dicho plazo para calificar, a la hora de instar el Ministerio Público diligencias complementarias no produciría efecto procesal alguno distinto de la prescripción del delito, atenuante de dilaciones indebidas, o responsabilidad disciplinaria a que hubiere lugar.

Consiguientemente en la práctica, siempre que el auto de conclusión del sumario o auto de P.A. fuese dictado antes de la expiración del plazo (inicial o prórroga), no es inexorable la frustración de la acusación (o condena) en caso de insuficiencia de material probatorio por el límite temporal a la instrucción impuesto por el art. 324; ya que, en cualquier momento a instancia del MF (u otra parte conforme al art. 215 LECr) puede fijarse un nuevo plazo para la instrucción (que se reabre) y practicar las diligencias complementarias necesarias.


CONCLUSIÓN DEL PLAZO Y CONCLUSIÓN DE LA INSTRUCCIÓN

La instrucción concluye o termina (sin perjuicio de su posterior reanudación) en virtud del auto de conclusión del Sumario/auto de PA o del auto de SP.

Y el plazo de instrucción (del art. 324 LECr) termina cuando llega la fecha de su vencimiento.

De forma que en virtud de los referidos autos la instrucción concluye, mientras el plazo puede no haber concluido sino que con anterioridad a tal fecha queda suspendido.

Por tanto, en esos casos de terminación de la instrucción antes de que hubiese transcurrido el plazo o sus prórrogas, la posterior resolución acordando la prórroga ordinaria (324.2) o extraordinaria (324.4), dará lugar a que el plazo para instrucción se reanude (con el límite de la nueva fecha señalada).

Esto implica que el MF no tiene por qué cambiar esencialmente su actuación en la fase de instrucción ni su modo de funcionamiento general.

Es cierto, como se dice en la Circular, que el nuevo sistema exige que los Sres. Fiscales examinen el procedimiento antes del agotamiento de los plazos (2.4.1; y Conclusión 1ª) a fin de valorar si procede instar la declaración de complejidad, la prórroga o la fijación del plazo máximo del art. 324.4.

Pero esto se cumple teóricamente (y se ha de cumplir en la práctica) cuando el Instructor, antes de que transcurra el plazo para instrucción, dicta:
a) providencia dando traslado al MF a los efectos de que en su caso solicite la declaración de complejidad o la prórroga del art. 324.2, para la práctica de diligencias determinadas que pretende realizar y prevé que no le será posible dentro del plazo
b) auto de P.A., para que el MF califique.

En el caso a) el plazo seguirá corriendo, de modo que el MF tendrá que solicitar en su caso la prórroga antes de los tres días para que expire el plazo (324.2).

En el supuesto b) el plazo se habrá interrumpido, de modo que la solicitud del MF del nuevo plazo extraordinario (324.4) la hará  en todo caso dentro de plazo. Comoquiera que dicha petición habrá de ser motivada, se referirá a las diligencias complementarias que exprese, conforme al art. 324.5.

En el actual sistema español de juez de instrucción, el Fiscal sólo controla de facto la instrucción de un escaso número de procedimientos. Por ello en la práctica la declaración de complejidad y las prórrogas del 324.2 se basarán en la mayoría de los procedimientos en una iniciativa material del Instructor proponiéndola de hecho al Fiscal (dándole traslado y con ello conocimiento de la causa); y el nuevo plazo extraordinario obedecerá a una iniciativa material del Fiscal consustancial a la solicitud de diligencias complementarias (324.5).


EFECTO DE LA CIRCULAR

La finalidad del Legislador no es tampoco que la instrucción judicial se acelere y limite temporalmente para que sin embargo con carácter general tome el relevo el Ministerio Fiscal, con facultades de acopio de elementos de prueba ordenando diligencias concretas a la Policía Judicial, etc. (en el marco de la Instrucción de la FGE 2/2008),  ya sin sometimiento a plazo, para su ulterior aportación al procedimiento judicial; ante masivas instrucciones incompletas.

Ni es finalidad de la norma que (como se determina la Circular) las causas se continúen instruyendo sin plazo por medio de diligencias complementarias (baste recordar la coletilla 'y las demás diligencias que el Instructor estime convenientes' de modelo en la solicitud de diligencias complementarias), pudiéndose solicitar más una vez practicadas las solicitadas previamente, y así de modo ilimitado.

Se trataría más bien, por el contrario, de que, con el mismo sistema básico de funcionamiento del Juzgado de Instrucción y del Ministerio Fiscal, no se queden las causas “estancadas” en una instrucción sin fin. Dando lugar con el nuevo art. 324 a que el Instructor tenga presente un plazo límite, siempre prorrogable, de manera que la instrucción se prolongue todo lo que razonablemente sea procedente, pero de modo motivado y con unos plazos de referencia.

Pero no se corresponde con la lógica, ni con el texto de la Ley 41/2015 en su integridad, los traumáticos efectos que se desprenden de la Circular 5/2005 de la FGE:
-      Postergación o desatención de otros cometidos por los Fiscales para intentar alterar el papel en la práctica del Ministerio Público en la generalidad de las causas en el Juzgado de Instrucción.
-      Remodelación del funcionamiento de la oficina fiscal y los funcionarios de la Fiscalía, con importantes reformas organizativas.
-      Solicitud por la Unidad de Apoyo y por los Fiscales Superiores a la Administración competente de intensas e inminentes mejoras en las aplicaciones informáticas de gestión procesal.
-      Anticipación de hecho, alteración o redundancia de los hitos procesales:
a) sustituyendo sistemáticamente el auto de Procedimiento Abreviado por una providencia dando traslado al Ministerio Fiscal considerando concluida la instrucción para que éste valore en ese momento si procede alguna diligencia de instrucción más y consiguientemente la prórroga del plazo de instrucción
b) introduciendo automáticamente en todos los casos una diligencia de ordenación de formulario 'estándar' dando traslado al Ministerio Fiscal a esos efectos ante la proximidad de finalización del plazo de instrucción.

Por lo que no ha de optarse por una interpretación del art. 324 contraria a la finalidad pretendida por el Legislador, en clara oposición a lo establecido en el Preámbulo y la Disposición Adicional Única de la propia ley, que además abocaría a una desproporcionada impunidad, y frustración del ius puniendi del Estado en un número ingente de procedimientos penales; cuando la literalidad del artículo no impone tal significado.

APLICACIÓN PRÁCTICA

El Instructor, si es posible hacerlo con la antelación necesaria a la fecha límite de instrucción, cuando necesite más tiempo, dará traslado al MF a los efectos de que, si lo estima procedente, le pida antes del transcurso del plazo la prórroga del 324.2 para la práctica de las diligencias que el Instructor le señale expresamente en dicho traslado.

Entonces el MF tendrá, con la debida celeridad conforme al art. 324.1, .2, y .4, que valorar lo expuesto por el Instructor y pronunciarse pidiendo la prórroga, cuando lo estime procedente, para la práctica de las diligencias concretas que considere oportunas.

En todo caso el Instructor, ante la inminencia del transcurso del plazo (sin  tener petición de prórroga) cuando estime que hay motivo para seguir investigando, deberá dictar auto de conclusión del sumario o auto de PA antes de que expire el plazo de instrucción (inicial o prórroga), teniendo en cuenta que dicho plazo cesa en ese momento, y que las partes podrán pedir diligencias complementarias con petición de nuevo plazo para su práctica conforme al art. 324.4.

Los casos de frustración de la acusación (y condena) por insuficiencia de elementos de prueba debida a la limitación temporal de la instrucción, sólo se habrán de producir cuando al Instructor se le haya pasado dicho plazo sin (además de no haber obtenido la petición de prórroga, por retardo del Juzgado o de la Fiscalía) haber dictado auto de conclusión del sumario o auto de PA. Ya que en tal caso no se podrá ya pedir nuevo plazo (324.4), ni consiguientemente tampoco diligencias complementarias (324.5).

Cuando por imposibilidad material debido al elevado volumen de asuntos, no se haya realizado la petición de prórroga del 324.2 (por retardo del Juzgado o de la Fiscalía); bastará con que el Instructor dicte auto de conclusión del sumario o auto de PA antes de que expire el plazo, para que resulte viable la reapertura de la instrucción, posteriormente (sin preclusión), por la vía de la petición y fijación de nuevo plazo para la práctica de diligencias complementarias (art. 324.4 y .5).

JOSÉ ANTONIO DÍEZ RODRÍGUEZ”.

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lunes, 18 de enero de 2016

La reforma de la LECRIM 2015 (V): Límites de los plazos para instruir (LO 13/2015)



El pasado martes 6-X-2015 se publicaron en el BOE dos leyes de reforma de la LECRIM, la LO 13/2015, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica y la Ley 41/2015, de agilización de la justicia penal. Al igual que se hizo con la mega reforma del Cp anterior al verano, se va a dividir la normativa en los siguientes apartados, que se irán publicando día a día.

Señala el nuevo y largo art. 324 LECRIM:
1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.
No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.
2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.
Contra el auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.
Se considerará que la investigación es compleja cuando:
a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,
b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,
c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,
d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,
e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,
f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o
g) se trate de un delito de terrorismo.
3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:
a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o
b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.
Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.
4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.
5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.
6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.
7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.
8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641.”.

Apartado 1:
Reduce el plazo para instruir a 6 meses. La Circular 5/2015 FGE excepciona, dado el tenor literal de su redacción, a los procedimientos por jurado. El apartado deja, además, un par de cosas bien claras: 1) Que es facultativo para el juez prorrogar, 2) Que sólo la Fiscalía puede instar la prórroga.

Apartado 2:
La prórroga es hasta los 18 meses (no 6 + 18 meses sino 18 meses para instruir desde la incoación), prorrogables otros 18. La solicitud debe presentarse 3 días antes de la expiración (ya veremos cuando unos empiecen a decir que con que el informe del MF sea de 3 días antes y otros exijan que tenga sello de entrada en el juzgado 3 días antes las risas que nos vamos a echar). Si el MF pide la prórroga y es denegada sólo cabe reproducirla en el momento oportuno (según la Circular, recurriendo el auto de procedimiento abreviado o de sobreseimiento, pero eso nos deja el problema de ¿calificamos de todas maneras ya que parece que no es suspensivo?).

Luego se da una lista tasada de presunciones iuris et de iure de complejidad de la causa. Sin embargo, sigo sin ver claros varios aspectos. Supuesto a) Organizaciones y grupos criminales: si se condena a uno sólo o no se condena por esa concreta figura delictiva ¿es nula la prórroga y las diligencias practicadas durante ese tiempo?,
b) Numerosos hechos punibles: ¿cuántos? ¿3, 8? No puede ser que para un juzgado sean unos y para otros otro, en nuestra Constitución se habla de una cosa llamada seguridad jurídica.
c) Más de lo mismo con gran cantidad de investigados o víctimas: ¿5, 10?

Apartado 3:
Causas de interrupción: secreto de sumario y sobreseimiento provisional.

Apartado 4:
El apartado trampa. Autoriza a las partes, incluyendo no sólo al MF, a pedir “un plazo máximo”. ¿Cuál será ese plazo máximo? ¿Qué razones justificadoras serán necesarias? ¿Cómo podrá recurrir la defensa esta ambigüedad? ¿O el peticionario si no se lo conceden?

Apartado 5:
Si las acusaciones no han pedido la prórroga, no podrán interesar las diligencias complementarias post auto de transformación a sumario o a PA (truco del almendruco: pedir el auto de PA y luego las complementarias durante años, cosa que no veta la ley).

Apartado 6:
Pasado el plazo, el juez dicta la resolución que proceda del 779 LECRIM (en resumen, o sobresee o dicta auto de PA para formalizar acusación).

Apartado 7:
Las diligencias son válidas siempre que se hayan acordado antes, aunque se reciban sus resultados con posterioridad.

Apartado 8:
En ningún caso el transcurso de los plazos implica el sobreseimiento. Claro, hasta que nos encontremos con que el instructor ni ha tomado declaración al investigado, diligencia obligatoria, o delitos de cierta complejidad en donde no se ha hecho absolutamente nada.

Conclusiones:
Se avecina el Apocalipsis y, se diga lo que se diga, no parece haber remedio.
No es normal que un Fiscal (instructor) de Menores pueda instruir delitos comunes de adultos en 6 meses y un Juez Instructor se pegue años (he llegado a ver un simple delito de robo cometido por 2 chavales de 18 años y otros 5 menores de edad enjuiciarse a los 7 años y 6 meses respectivamente. Se vea como se quiera ver eso es antinatural).
Nos vamos a reir con impagos de pensiones que son abecé (ofrecimiento de acciones, declaración de investigado, antecedentes penales + informe de vida laboral y a juicio), caducados porque el Juzgado se pega año y medio para concluirlo (y no, no se puede prorrogar eso).
Nos vamos a reir con daños ocasionados por un borracho en una comunidad de vecinos, o con un tipo que golpea 6 coches en batería, en ambos casos detenidos in fraganti, porque el juez se pega más de un año para concluir la instrucción.
Nos vamos a reir con agresiones de escasa trascendencia a funcionarios o particulares con el sujeto detenido in fraganti porque el Juzgado no sabe concluir eso en 6 meses.
Porque la Policía Judicial no está usando los juicios rápidos.
Porque los Juzgados de Instrucción no paran de pelotearse causas. Ejemplo: Hace un par de años, cuando estaba en la especialidad de medioambiente, la Fiscalía interpuso una DENUNCIA. Le tocó por reparto al Juzgado de un pueblo con competencia en violencia de género que como compensación estaba exonerado de QUERELLAS. El Juez rechazó el reparto porque, según él, el Fiscal sólo puede poner querellas (olvidando que nuestro Estatuto, que es Ley pese a que muchos jueces lo olviden a menudo, dice que podemos presentar ambas cosas). Total, llevaban, cuando vi el asunto, 8 meses peloteando la causa entre juzgados sin practicar ni una diligencia, con lo que, con esta regulación en la mano, estaría caducado el procedimiento.

Ejemplificar lo que he visto y que no va a desaparecer en estos 6 meses (que han empezado a correr el 6-XII-2015), haría saber que esto va a ser un desastre. Sin embargo, no puedo sino acordarme de Hitler enloquecido en la película “El hundimiento”, cuando le dice a su ministro de infraestructuras que lo bueno del bombardeo es que dejará edificar con mayor facilidad). Va siendo hora de que asumamos que en todas las Administraciones de este país la Administración practica sus diligencias, sanciona y luego recurres al contencioso. En el proceso penal de cualquier país, menos Eslovaquia y España, el Fiscal instruye y lleva a juicio, pero ha de poder acopiar pruebas con celeridad. Es también de justicia que nadie esté durante años, con todo el desgaste mental que puede padecer, sufriendo una instrucción eterna. Las dilaciones indebidas deben desaparecer. En otro post hablaré de cómo se escurre el tiempo.

Sin embargo, también sería loable que esos tiempos de espera desapareciesen en las Audiencias (plazo medio 1 año), Juzgados de lo Penal (entre 6 meses y 2 años) y en la fase intermedia (he visto varios PA calificados en marzo-mayo de 2015 que ahora, enero de 2016, elevan al Penal, lo cual es inadmisible para sólo dar traslado de 10 días para escrito de defensa a un solo acusado). Mientras tanto, las defensas estarán bien contentas con este regalo y los investigados por delitos económicos y de corrupción ni digamos.


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