lunes, 24 de febrero de 2020

La 26ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas


 (Sobre fenómenos paranormales en la Justicia española del S. XXI)

La reciente STS 630/2019, de 18-XII-2019, ponente Excmo. Antonio del Moral, anula una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que había condenado a una empresa a su disolución y multa de 309.444 €.

 

Para la reflexión de la proporcionalidad judicial: Mientras la famosa “sentencia bisiesta” de 29-II-2016 anuló la disolución en un tráfico de drogas de 5.000 kg de cocaína, aquí por una estafa de 77.000 € se disuelve a otra.

 

En estos días que los jueces “tuiteros” están cargando contra la hipotética instrucción por los fiscales, me tiene que perdonar el lector la maldad de pegar el FJº 5º que da buena cuenta del “momento de gracia” por el que pasa la judicatura española:

QUINTO.- El rechazo de los alegatos específicos que se recogen en los dos primeros motivos encauzados a través del art. 849.1º LECrim no impide en virtud de lo que ha venido a conocerse como doctrina de la voluntad impugnativa analizar otras cuestiones que, aún no siendo expresamente denunciadas, aparecen implícitamente cuestionadas en los amplios términos de la impugnación y que suponen la conculcación de normas penales sustantivas, aunque sea a través de esa flexibilización, autorizada por la práctica, de la estricta ortodoxia casacional.

De una parte, llama poderosamente la atención la condena como responsable penal en virtud del art. 31 bis CP de la sociedad por cuya cuenta actuaba el acusado. Era correcta la condena si estuviésemos ante una estafa ( art. 251 bis CP). Pero habiéndose decantado la Audiencia por el delito de apropiación indebida, la respuesta no puede ser más que la absolución. Tal delito, por paradójico y poco explicable que ello pueda resultar, no se encuentra incluido entre aquellos para los que el legislador de 2010 (y luego 2015) implantó un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas. El art. 31 bis 1 CP se refiere a los supuestos previstos en el Código. Y en la regulación de la apropiación indebida no existe un precepto paralelo al art. 251 bis. No hay responsabilidad penal corporativa en esa infracción. Sí debe permanecer su responsabilidad civil subsidiaria (que, por cierto, posiblemente hubiera sido preferible catalogar como solidaria - art. 122 CP-, lo que además sería lo que además sería obligado si fuese responsable penal como indebidamente estimó la Audiencia: art. 116.3 CP).”.

Vamos, que igual acaban condenando un día por delitos de objeción de conciencia al servicio militar.

Y por si alguien quiere echar balones fuera hacia la Fiscalía, pego el post AQUÍ en el que comenté en su día la sentencia de la Audiencia Provincial, que ahora resuelve el Tribunal Supremo.

También pego otro enlace a varias condenas de nuestros queridos juzgados y audiencias, eso sí muy independientes frente al militarizado Ministerio Fiscal, con perlas que en su día harán las delicias de los historiadores. Enlace AQUÍ.
  
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miércoles, 12 de febrero de 2020

Alzamiento de bienes: atipicidad del compromiso de garantía de deuda con bienes ajenos al deudor



La reciente STS 639/2019, de 19-XII, ponente Excmo. Antonio del Moral García, revoca una sentencia de la Audiencia de Barcelona con un argumentario corto, pero certero:

FJ 1º:

El hecho probado parte de la existencia de unas deudas a cargo del acusado ahora recurrente. Al tiempo que efectúa un reconocimiento formal de esas deudas ofrece como garantía una finca de titularidad ajena. Este dato es importante. No se matiza en ningún lugar de la resolución. Se trataba de un bien que estaba fuera de la garantía general del art. 1911 del Código Civil. Era una eventual garantía para los acreedores añadida a la genérica del art. 1911. Es ésta la que cuenta con el respaldo de la tutela penal.

Ese ofrecimiento no llega a hacerse definitivamente efectivo en cuanto el acusado omitió su compromiso de inscribir la hipoteca, por lo que no llegó a constituirse. El bien afectado quedó en la misma situación en que estaba antes del reconocimiento de deudas y el otorgamiento de la escritura de hipoteca: fuera del alcance de la acción de los acreedores en tanto era un bien ajeno. La resolución da por sentado que se trataba de deudas anteriores y no surgidas al hilo de la hipoteca. En otro caso podríamos plantearnos otro tipo de responsabilidad penal.

Ahí se estabiliza la posición de los acreedores. Los hechos posteriores no la empeoran en rigor de forma relevante. Como no la empeoró que no se inscribiese la hipoteca (sencillamente no mejoró). Sus expectativas pudieron ser defraudadas en tanto que confiaban en una garantía adicional a la del art. 1911 del Código Civil, pero era una garantía voluntaria, no obligada, ni ligada a la genérica de la legislación civil que es la que es objeto de protección reforzada mediante el art. 257 CP.

Con posterioridad el acusado constituyó otra hipoteca sobre ese bien, valiéndose del poder de la titular que le facultaba para ello, en favor de otro acreedor. El bien -hay que insistir: ajeno al patrimonio del deudor- está valorado en cuantía superior a la nueva deuda garantizada. Incluso nominalmente llegaría para cubrir también el importe de las otras deudas antes mencionadas (aunque es ilusorio a estos efectos pensar en su valor oficial o declarado y compararlo con el valor estricto del principal de las deudas). Tampoco se expresa si esa deuda era anterior o surgió con simultaneidad a la hipoteca formalizada para garantizarla

 

Las acciones del recurrente (oferta de hipoteca de un bien ajeno frustrada y luego una hipoteca constituida sobre ese bien) se proyectaron sobre bienes que no eran de su titularidad. No ha realizado un acto que perjudicase a los primeros acreedores. Su posición para cobrar sus créditos era la misma antes y después de las actuaciones. Lo que ha perjudicado a esos acreedores (al frustrarse una expectativa que había generado el acusado) es una omisión, no un acto de disposición: no inscribir la escritura de otorgamiento de la hipoteca de un bien ajeno, como apoderado. Es más, su posición incluso ha mejorado (es ponderado reconocer que no mucho) frente a la que tenían antes del reconocimiento de la deuda y otorgamiento de la escritura de hipoteca.

No aparece en la sentencia que el patrimonio del acusado haya mermado de forma fraudulenta. A lo más, se habría podido producir un favorecimiento de acreedores que es atípico si no acaece en ciertos escenarios y con condicionantes adicionales. Solo se identifica una conducta, omisiva en realidad, que perjudica las expectativas de los acreedores: no inscribir la hipoteca.

No se burla la garantía general que protege a los acreedores. Tan solo se frustran unas expectativas (que no derechos) generadas en los acreedores y ofrecidas (ignoramos en qué contexto) por el acusado, que no llegaron a hacerse efectivas. Pero no encontramos en el hecho probado atisbo alguno de que el acusado disminuyese fraudulentamente su patrimonio. Sencillamente no llegó a culminar su compromiso de ofrecer una garantía mayor que nunca cristalizó en tanto que la inscripción tiene naturaleza constitutiva.

El relato que recoge el factum es penalmente irrevelante. No podemos ni imaginar ni suponer circunstancias que no están presentes en él (ni siquiera se derivan de forma inequívoca de la fundamentación jurídica) para tratar de encajarlo en esa u otras tipicidades.

Si el acusado no hubiese realizado el reconocimiento de deuda y no hubiese ofrecido el bien a hipotecar, a lo que no estaba obligado, la situación sería la misma. Si no ofrecer esa hipoteca adicional a los acreedores no es delito, tampoco puede serlo ofrecerla y luego no cumplir.”.

 

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lunes, 10 de febrero de 2020

¿Puedo pegar a mi hijo menor de edad?



La reciente STS 654/2019, de 8-I-2020, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, cuando menos, me deja muy confundido.

 

Tras tardarse dos años, que se dice muy pronto, en sustanciar el recurso de casación, se estudia, a estas alturas, el “derecho de corrección”, que fue eliminado expresamente del Código civil.

 

Dicen los FJ 4º y 5º:

CUARTO.- En primer lugar, sobre la pervivencia del derecho de corrección después de la reforma por Ley 15/2007, de 28 de diciembre, del art. 154 C.Civil, se pronuncian algunos autores en el sentido de que, desaparecida la mención expresa, se incardina en otros precepto del Código Civil que continúan vigentes. Así se considera que encuentra su fundamento en el art. 155 C.Civil. Si lo hijos deben obedecer a sus padres, estos necesitarán en caso de desobediencia disponer de algún medio disuasorio de las conductas inapropiadas de sus hijos. Parece obvio que el instrumento que actualmente nos brinda el C.Civil en el art. 154 -"recabar el auxilio de la autoridad"- es inoperante en los casos habituales de aquellos comportamientos tales como llegar tarde a casa, no hacer los deberes y tantas otras conductas que requieran corrección, entendida ésta, claro está, como moderada y razonable, tal y como se preveía en el inciso ahora derogado. Otros autores derivan el derecho de corrección como consecuencia del deber de educación reconocido por el art. 39.2 CE y que persiste en el art. 154.1 del C.Civil tras la reforma.

Partiendo de la legitimidad en la actualidad del derecho de corrección, en cuanto a su naturaleza, algunos autores lo consideran como una facultad que los padres pueden o no ejercitar a tenor del derogado inciso del art. 154 en el sentido de los "padres podrán", por lo tanto facultativamente, "corregir razonable y moderadamente a los hijos". Otros autores dan un paso más y lo conciben no solo como un derecho, sino como un deber tendente a la consecución del derecho del hijo a la educación.

En segundo lugar hemos de partir de la premisa, destacada por la doctrina científica de que la historia de la patria potestad constituye, en conjunto, un proceso de debilitación de la autoridad paternal, puesto que, concebida ésta antiguamente como un poder sobre los hijos ejercido por los padres, ha pasado a ser contemplada como un servicio, una función de los padres en beneficio de los hijos, cuyos actos deben estar dominados y encaminados siempre al interés del menor que, como consecuencia de la ratificación por España de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20-11-1989, eleva la legislación en la materia, a interés preferente.

El interés prevalente del menor debe presidir el análisis y oportunidad de la medida, de acuerdo con el fin perseguido por ésta, y así se recoge expresamente en la actual redacción del art. 154 ("la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental", "los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad"). Y en la legislación civil de Cataluña, que sería la directamente aplicable, en concreto la Ley 25/2010, de 29 de julio del Código Civil, Libro Segundo, relativo a la persona y a la familia, su artículo 236.17.4º permite que: "los progenitores con finalidad educativa, pueden corregir a los hijos en potestad de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad e integridad física y psíquica", y en el apartado 6º: "los progenitores excepcionalmente pueden solicitar la asistencia e intervención de los poderes públicos a los efectos de lo establecido por los apartados 3, 4 y 5".

En consecuencia, siempre esa posibilidad de corregir está supeditada a la proporcionalidad, razonabilidad y moderación. Por tanto debe descartarse como línea de principio que ese mencionado derecho a corregir a los hijos implique siempre que pueda golpeárseles y aplicarles castigos físicos. Corregir significa, en la acepción que aquí nos interesa y según el Diccionario de la Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la actuación es conseguir del menor que se porte bien, apartarse de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva. Y si en tiempos pasados se pensó que un castigo físico podía quedar incluido en este concepto, hoy en día las cosas han cambiado, y los profesionales de la educación están de acuerdo en que los castigos físicos no son pedagógicos y solo sirven para extender y perpetuar conductas violentas.

Precisamente para erradicar las consecuencias de estos antecedentes nos hemos visto obligados en nuestra sociedad actual a legislar introduciendo en la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (EDI 2004/184152) disposiciones como el art 4.2 que establece que la educación tanto infantil como primaria contribuirá al aprendizaje y desarrollo de la resolución pacífica de los conflictos, lo que se contradice abiertamente con el derecho que invoca el apelante, y en el modo en que trata de ejercitarlo En todo caso, la circunstancia del artículo 20.7ª CP, a la que podría reconducirse esa alegación de que se actuó por el progenitor en el ejercicio del tan aludido derecho de corrección, requiere (como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en sentencia de 15 de junio de 1992 ) que: a) la conducta enjuiciada sea la necesaria para cumplir ese derecho; b) que no existan abusos o extralimitaciones en su ejercicio; y c) que también concurra una adecuada proporcionalidad entre el derecho ejercido y el resultado lesivo originado en el bien jurídico protegido.

Además, y según se ha apuntado ya antes, la finalidad del ejercicio del derecho de corrección deberá estar siempre orientada al propio interés del menor desde el punto de vista de su educación o formación personal. De manera que el término de corrección ha de ser asumido como sinónimo de educación, con referencia a las connotaciones que conforman de forma intrínseca cada proceso educativo, no pudiéndose considerar como tal el uso de la violencia para fines educativos, por un lado por la primacía que el ordenamiento jurídico atribuye a la dignidad de la persona, incluido el menor, que es sujeto y titular de derechos. Por otro porque no se puede perseguir como meta educativa un resultado de desarrollo armónico de la personalidad, sensible a los valores de paz, tolerancia y convivencia utilizando un medio violento que contradice dichos principios.

Por ello, y como norma de principio, estimamos que las violencias físicas constitutivas de infracción penal no pueden ser admitidas como algo digno de ser incluido en la circunstancia eximente invocada.


QUINTO.- En conclusión, debe considerarse que el derecho de corrección, tras la reforma del art. 154.2 in fine C.Civil, sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria potestad, contemplada en el art. 39 CE y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el art. 155 C.Civil, únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos. Si consideráramos suprimido el derecho de corrección y bajo su amparo determinadas actuaciones de los padres tales como dar un leve cachete o castigar a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales como el maltrato o la detención ilegal.

Por lo tanto, tras la reforma del art. 154.2 C.Civil, el derecho de corrección es una facultad inherente a la patria potestad y no depende su existencia del reconocimiento legal expreso, sino de su carácter de derecho autónomo, por lo que sigue teniendo plena vigencia. Cosa distinta es la determinación de su contenido y de sus límites tras la supresión formal del mismo.

Es por ello y por la progresiva dulcificación de la patria potestad que viene siendo una constante en los últimos tiempos que cada caso concreto debe ponerse en consonancia con la evolución y la interpretación de las leyes con atención a la realidad social del tiempo en que apliquen a tenor de lo establecido por el art. 3.1 del C.Civil.”.

Estos son los peligros de convertir a la jurisprudencia en segundo legislador.
Hasta 2007 el 154. 2 del Código Civil dice claramente: “Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.

Desde 2007 el citado precepto dice:
Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad”.

La reforma del Código Civil, operada por la Ley 54/2007, de adopción internacional, dice en el apartado IV del Preámbulo:
Por otro lado se aprovecha el evidente vínculo que une la adopción con la protección de los menores para abordar la reforma de los artículos 154, 172, 180 y 268 del Código Civil. Además de mejorarse la redacción de estos preceptos, se da respuesta de este modo a los requerimientos del Comité de Derechos del Niño, que ha mostrado su preocupación por la posibilidad de que la facultad de corrección moderada que hasta ahora se reconoce a los padres y tutores pueda contravenir el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.”.

Es decir, estamos ante una decisión más que consciente del legislador sobre la base de dicho art. 19 de la Convención de los Derechos del Niño:
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo..

En mi opinión, cuando el legislador expresamente elimina del Código Civil dicho “derecho de corrección”, no puede venirse a decir, en esencia “que su espíritu perdura” como derecho autónomo (¿derecho autónomo? ¿de dónde si no hay cuerpo legal que lo sostenga?).

Por si fuera poco, la sentencia soslaya abiertamente la LO 8/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. En el apartado VI del Preámbulo claramente podemos leer:
Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable”. Lo malo de ese apartado, leído en su conjunto, es que dado a los lobbys de turno, se ha redactado como una parte más de la violencia de género, pero continúa con “Entre ellas”, con lo que destaca una, pero ninguna es justificable.

El Derecho Penal de familia tiene un severo problema, al partir de estructuras legales del s XIX que se han ido parcheando para hitos muy concretos (divorcio, ley de violencia de género y matrimonio homosexual), pero queda mucho por retocar, y más que retocar reformar a fondo, dado que es una fuente constante de problemas, que da lugar a sentencias como estas (y cosas mucho peores estoy leyendo en Audiencias) y donde habitualmente el peor parado es el menor de edad.

¿Puede pegar un profesor a un alumno? Evidentemente no.
¿Puede pegar un cónyuge menor de edad a otro? Evidentemente no. Recordamos que un menor emancipado, esto es, con 16 años, puede casarse en España (art. 46 1º y 317 Cc). Ya sería curioso que, dado que extingue la patria potestad la emancipación, fuese legal corregir a una hija gemela no emancipada, mientras que no lo fuese a la emancipada.

 

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jueves, 6 de febrero de 2020

Unificación de doctrina: Quebrantamiento de condena por mayor respecto de una medida impuesta cuando era menor de edad



La reciente STS 662/2019, de 14-I, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, unifica doctrina de audiencias provinciales respecto de un problema muy concreto ¿cabe hablar de quebrantamiento de condena o medida cautelar cuando el infractor es mayor de edad pero respecto de una medida impuesta cuando era menor de edad?

 

La respuesta, que debería ser obviamente sí, por lo visto no lo era tanto, dejándolo claro ahora el TS al final de la sentencia:

Es decir, que se admitió que podría haber constituido un delito del art. 468 CP. Se le había impuesto al menor la medida de alejamiento y siendo mayor de edad la vulnera acercándose. La medida se impone siendo menor de edad y por un juzgado de menores. Esta Sala no desestima que por la circunstancia de que la medida se imponga por un juzgado de menores, cuando se es mayor de edad no se cometa un delito del art. 468 CP, sino que esta medida estaba caducada.

En consecuencia, debe entenderse que esta infracción por mayores de edad de condenas impuestas por juzgados de menores, que es lo que es la medida de internamiento, tienen encaje típico en el art. 468 CP.”.

 

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miércoles, 5 de febrero de 2020

Escrito de acusación tardío y cómputo de los plazos procesales en la instrucción



La reciente STS 631/2019, de 18-XII, ponente Excmo. Antonio del Moral García.

 

El FJº 4º aborda las dos cuestiones del título de este post. La primera ya la tratamos hace tiempo, y se confirma la línea argumental. En cuanto al cómputo de los plazos procesales, el TS deja clara su postura.

CUARTO.- Los dos recursos denuncian que el escrito de acusación del Fiscal se presentó fuera del plazo de diez días establecido en la ley. De ahí derivan que deberían retrotraerse las actuaciones reponiéndolas a aquél momento para convalidar la presentación fuera de plazo del escrito con la concesión de la oportuna prórroga (¿?) Alternativamente se apunta que la extemporaneidad debería haber determinado su rechazo.

Las consecuencias del desbordamiento del plazo conferido para formular acusación han sido tratadas, entre otras, en la STS 437/2012, de 22 de mayo. Se alejan mucho de las pretendidas por los impugnantes.

Son variadas las razones que confluyen para negar al argumento blandido virtualidad alguna:
a) La presentación fuera de plazo de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, exceptuado el caso contemplado en el art. 800.5 LECrim, estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, en la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas; o, eventualmente, desencadenar consecuencias en el ámbito interno de la Institución aunque sin repercusiones en el proceso. Tampoco en el caso de una acusación no pública podría llegarse automáticamente a su apartamiento del proceso, si no es previo requerimiento judicial (art. 215 LECrim y STS 437/2012 citada). Anudar al mero incumplimiento del plazo la expulsión del proceso de la acusación, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001, de 19 de enero y 1526/2002, de 26 de septiembre avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ. Absurdo se antoja acudir en este momento a una prórroga con eficacia retroactiva para reiniciar el trámite: el principio de conservación de los actos procesales plasmado en el precepto que se acaba de invocar es incompatible con esa exótica propuesta que formalizan las defensas: subsanar un pequeño retraso con unos retrasos multiplicados.

b) Más aún: en el presente supuesto ni siquiera parece exacto hablar de presentación extemporánea de tal escrito como justificó el Fiscal en su dictamen de apelación en alegato que convenció al Tribunal Superior de Justicia. Dan por supuesto los recurrentes que en ese plazo han de computarse los días inhábiles por virtud del art. 201 LECr, al no haberse abierto aún la fase de juicio oral. No es correcto tal entendimiento. "Todos los días y horas del año -reza tal precepto- serán hábiles para la instrucción de las causas criminales". La redacción proviene de la reforma operada por la Ley 1/2000, de 7 de enero que aprobaba la Ley de Enjuiciamiento Civil. Antes tal precepto decía así: "Los días en que los Juzgados y Tribunales vacaren con sujeción a la Ley, serán sin embargo hábiles para las actuaciones del sumario". Pudiera parecer una modificación estilística encaminada a enterrar una terminología rancia para adecuarla al art. 184 LOPJ. Pero tras las palabras se intuye también un cambio de paradigma: es la actividad material de instrucción de las causas criminales la que exige la declaración de habilidad de todos los días y horas. De ahí no cabe deducir sin más que en los plazos procesales establecidos en esa fase inicial del proceso deban computarse los días inhábiles. La explicación de esa aparentemente inocua modificación que se lleva a cabo en una reforma de tanto fuste como es la promulgación de una Ley de Enjuiciamiento Civil de nueva planta no puede ser una simple mejora literaria. Está fundada la opinión de que el legislador quiso mediar entre dos interpretaciones antagónicas de esa norma con consecuencias muy diferentes y ambas compatibles con la Constitución Española (STC 1/1989, de 16 de enero). Según la primera esa declaración supondría que, en aras de la agilidad, todos los plazos procesales durante la fase de instrucción comprenderían todos los días. El entendimiento alternativo reclamaría un sentido distinto para la disposición: se está pensando en las actuaciones que materialmente puede ser calificadas de instrucción -práctica de diligencias con las finalidades previstas en el art. 299 LECrim-, pero no en actos de parte como la presentación del escrito de acusación o un recurso contra una resolución interlocutoria. La Ley ya no habla de las actuaciones del sumario, sino de la instrucción de las causas criminales. La locución concuerda mejor con la segunda interpretación apuntada. Partiendo de ella, el escrito estaría presentado en el plazo legal, en tanto que hay que estar al momento de la entrega material de las copias (STC 208/1998, de 26 de octubre), y atendiendo a los datos expuestos por el Fiscal en su dictamen de apelación que concuerdan con el examen de los autos.

c) Nótese, a mayor abundamiento, que la resolución del Instructor confiriendo ese traslado ( arts. 779.1.4ª y 780.1 LECrim) clausura la fase de instrucción. No en vano el art. 780 encabeza un capítulo que se intitula "De la preparación del juicio oral". Pese a no estar abierto el juicio oral, no se puede hablar ya en rigor de fase de instrucción. Decae con ello la eficacia del art. 201 LECrim, incluso en la más rígida de sus lecturas. Por fín, la explicación ofrecida por el Fiscal sobre la secuencia de fechas extraídas de la causa (11,15 y 26 de octubre y arts. 133, y 135 LECivil) al impugnar el recurso de apelación fue acogida por el Tribunal Superior de Justicia al resolver la apelación. La debilidad del argumento defensivo se hace patente.”.

 

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lunes, 3 de febrero de 2020

Tacógrafos. Su alteración supone delito de falsedad documental



(Imagen de un disco de tacógrafo de la Wikipedia)

La reciente STS 672/2019, de 15-I-2020, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, ha estimado el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una previa sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona que revocó la previa condena de un Juzgado de lo Penal. El TS circunscribe esta modalidad a la prevista en las falsedades del art. 390. 1. 1º Cp. No es el caso, pero el jurista que se encuentre con una falsificación de estas características tal vez debería explorar la opción de que haya detrás una estafa, un delito contra los derechos de los trabajadores (o infracción administrativa) o un delito del art. 282 Cp.

 

En el FJº 2º se analiza la normativa europea relativa a los tacógrafos. Recordamos, para quien no esté al corriente, que el tacógrafo es un instrumento electrónico que se incluye en los vehículos terrestres (algo así como las “cajas negras” de los aviones) que mide las principales cuestiones operativas del vehículo como distancias recorridas, velocidades, etc. Este instrumento, de cara a una investigación, nos puede servir para determinar la actividad del conductor (uno de autobús o camión, si ha tenido descanso suficiente, etc).

 

En el FJº 4º se determina que es documento, mientras que en el FJº 5º se determina que es documento de clase oficial (no mercantil, ni público, ni privado).

 

En el FJº 6º se da la razón al Ministerio Fiscal por los siguientes razonamientos:

En el caso que centra nuestra atención el mecanismo mendaz consistió en la instalación de un imán que generaba registros de inactividad del camión cuando estaba en funcionamiento. Lógicamente los datos registrados por el tacógrafo digital no se correspondían con la realidad y así lo pudieron comprobar los agentes cuando extrajeron el correspondiente ticket que documentaba los datos registrados en el aparato.

En atención a los distintos tipos de conductas falsarias establecidas en el artículo 390.1 del Código Penal, el recurso nos pone en la tesitura de determinar si en el presente supuesto el documento generado por el tacógrafo constituye una falsedad ideológica no punible (artículo 390.1.4º CP) o un supuesto de falsedad por simulación ( artículo 390.1.2º CP).

En el artículo 390.1.2º del Código Penal se describe como una de las modalidades del delito de falsedad documental "simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Simular equivale a crear un documento que, en su estructura y forma, tenga una apariencia de veracidad. Para que la simulación sea punible se requiere la existencia del documento simulado y que éste induzca a error sobre su autenticidad. La autenticidad supone la aptitud para ser considerado auténtico en el tráfico jurídico, pero el sentido de lo auténtico puede referirse a que el contenido responda a la realidad o que haya sido suscrito por quienes se dice que han intervenido, por más que el contenido de sus manifestaciones no sea cierto. Para una parte de la doctrina la autenticidad incluye todos los elementos que sirven para identificar el documento (lugar, fecha, hecho o negocio que documenta y conformidad de ese negocio con la verdad).

 

Se trata de una concepción amplia de autenticidad en el que la autoría es sólo uno de los elementos que contribuyen a la individualización del documento, pudiendo llegar a incluir también su contenido. Para otros autores la autenticidad se limita a la veracidad en el emisor del documento. La formulación del Código Penal plantea un serio problema porque la simulación de un documento y la suposición falsa de intervención de una persona o la atribución a una persona de manifestaciones inveraces (conductas penadas en el artículo 390.1. 2º y 3º CP), que son falsedades típicas, no son sino modalidades de la llamada falsedad ideológica ( art. 390.1º.4º CP), ya que lo que se hace en todos los casos es faltar a la verdad en el contenido del documento. Por ello hace años surgió un vivo debate en la jurisdicción penal en relación con qué se debe entender por falsedad ideológica ya que ésta última, ha quedado despenalizada en el caso de que sea cometida por particulares ( artículo 392 y 395 CP). Esta Sala mantuvo posturas discrepantes en dos sentencias muy relevantes (Caso Filesa STS 1/1997, de 28 de octubre y Caso Argentia Trust, STS 224/1998, de 26 de febrero) En la primera de las sentencias citadas, partiendo de una concepción amplia de autenticidad, se consideró que había falsedad por simulación en el supuesto de la emisión de una factura emitida sin existir la relación negocial que justificara su emisión y en la segunda de las sentencias, desde una concepción más restrictiva, se dijo que una factura emitida por una persona que reconoce su emisión es auténtica, por más que se contenido no responda a la realidad.

A partir del Pleno no jurisdiccional de 26/02/1999 se fijó doctrina que permanece invariable en nuestros días. Esa doctrina se condensa, entre otras, en la STS núm. 817/1999, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente: "un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2 del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4 del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".

 

Esta Sala, por tanto, viene adoptando un concepto amplio de autenticidad, conforme con su significado literal, incluyendo en esta modalidad falsaria tanto los supuestos de formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (falta de autenticidad subjetiva o genuinidad), como los de formación de un documento esencialmente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente o sustancialmente diferente de la real (falta de autenticidad objetiva). ( STS 797/2015, de 24 de noviembre, 1212/2004, de 28 de octubre, 1345/2005, de 14 de octubre, 37/2006, 25 de enero, y 298/2006, de 8 de marzo. En ambos casos hay simulación debido a los efectos del artículos 390.1. 2 º del Código Penal.

En la misma dirección venimos afirmando que "la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno ( SSTS 1302/2002, de 11 de julio; 1212/2004, de 28 de octubre; núm. 1345/2005, de 14 de octubre; 37/2006, 25 de enero; y 298/2006, de 8 de marzo y 280/2013, de 2 de abril).

También hemos dicho que "el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente (784/2009, de 14 de julio; 278/2010, de 15 de marzo; 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de octubre, STS 309/2012, de 12 de abril).

 

En el caso que centra nuestra atención hay simulación documental punible. La instalación de un mecanismo (imán) en un tacógrafo tiene como efecto el que los datos de registro fundamentales del aparato sean necesariamente falsos en sus aspectos esenciales,. Se produce la creación ex novo de un documento que induce a error sobre su autenticidad objetiva al reflejar unos datos de registro, precisamente aquellos que justifican la propia existencia del tacógrafo, absolutamente falsos y distintos de los reales. La previa manipulación del tacógrafo determina que todo el documento generado sea falso, porque expresa una realidad inexistente, con afectación directa de la función probatoria del documento en cuestión.

Como señalara con acierto la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2009 las manipulaciones del tacógrafo más habituales "consisten en impedir de algún modo que la señal generada por los giros de la caja de cambios transmitidos por el emisor de impulsos eléctricos que se coloca en la misma, sea recibida por la VU, con lo que se genera la falsa apariencia de que el vehículo se encuentra en descanso aunque se halle en movimiento. En el tacógrafo digital de este modo se crea un documento previamente inexistente, ya que la actuación manipuladora sobre la VU genera registros o datos electrónicos nuevos y totalmente ficticios"”.

 

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