lunes, 10 de febrero de 2020

¿Puedo pegar a mi hijo menor de edad?



La reciente STS 654/2019, de 8-I-2020, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, cuando menos, me deja muy confundido.

 

Tras tardarse dos años, que se dice muy pronto, en sustanciar el recurso de casación, se estudia, a estas alturas, el “derecho de corrección”, que fue eliminado expresamente del Código civil.

 

Dicen los FJ 4º y 5º:

CUARTO.- En primer lugar, sobre la pervivencia del derecho de corrección después de la reforma por Ley 15/2007, de 28 de diciembre, del art. 154 C.Civil, se pronuncian algunos autores en el sentido de que, desaparecida la mención expresa, se incardina en otros precepto del Código Civil que continúan vigentes. Así se considera que encuentra su fundamento en el art. 155 C.Civil. Si lo hijos deben obedecer a sus padres, estos necesitarán en caso de desobediencia disponer de algún medio disuasorio de las conductas inapropiadas de sus hijos. Parece obvio que el instrumento que actualmente nos brinda el C.Civil en el art. 154 -"recabar el auxilio de la autoridad"- es inoperante en los casos habituales de aquellos comportamientos tales como llegar tarde a casa, no hacer los deberes y tantas otras conductas que requieran corrección, entendida ésta, claro está, como moderada y razonable, tal y como se preveía en el inciso ahora derogado. Otros autores derivan el derecho de corrección como consecuencia del deber de educación reconocido por el art. 39.2 CE y que persiste en el art. 154.1 del C.Civil tras la reforma.

Partiendo de la legitimidad en la actualidad del derecho de corrección, en cuanto a su naturaleza, algunos autores lo consideran como una facultad que los padres pueden o no ejercitar a tenor del derogado inciso del art. 154 en el sentido de los "padres podrán", por lo tanto facultativamente, "corregir razonable y moderadamente a los hijos". Otros autores dan un paso más y lo conciben no solo como un derecho, sino como un deber tendente a la consecución del derecho del hijo a la educación.

En segundo lugar hemos de partir de la premisa, destacada por la doctrina científica de que la historia de la patria potestad constituye, en conjunto, un proceso de debilitación de la autoridad paternal, puesto que, concebida ésta antiguamente como un poder sobre los hijos ejercido por los padres, ha pasado a ser contemplada como un servicio, una función de los padres en beneficio de los hijos, cuyos actos deben estar dominados y encaminados siempre al interés del menor que, como consecuencia de la ratificación por España de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20-11-1989, eleva la legislación en la materia, a interés preferente.

El interés prevalente del menor debe presidir el análisis y oportunidad de la medida, de acuerdo con el fin perseguido por ésta, y así se recoge expresamente en la actual redacción del art. 154 ("la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental", "los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad"). Y en la legislación civil de Cataluña, que sería la directamente aplicable, en concreto la Ley 25/2010, de 29 de julio del Código Civil, Libro Segundo, relativo a la persona y a la familia, su artículo 236.17.4º permite que: "los progenitores con finalidad educativa, pueden corregir a los hijos en potestad de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad e integridad física y psíquica", y en el apartado 6º: "los progenitores excepcionalmente pueden solicitar la asistencia e intervención de los poderes públicos a los efectos de lo establecido por los apartados 3, 4 y 5".

En consecuencia, siempre esa posibilidad de corregir está supeditada a la proporcionalidad, razonabilidad y moderación. Por tanto debe descartarse como línea de principio que ese mencionado derecho a corregir a los hijos implique siempre que pueda golpeárseles y aplicarles castigos físicos. Corregir significa, en la acepción que aquí nos interesa y según el Diccionario de la Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la actuación es conseguir del menor que se porte bien, apartarse de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva. Y si en tiempos pasados se pensó que un castigo físico podía quedar incluido en este concepto, hoy en día las cosas han cambiado, y los profesionales de la educación están de acuerdo en que los castigos físicos no son pedagógicos y solo sirven para extender y perpetuar conductas violentas.

Precisamente para erradicar las consecuencias de estos antecedentes nos hemos visto obligados en nuestra sociedad actual a legislar introduciendo en la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (EDI 2004/184152) disposiciones como el art 4.2 que establece que la educación tanto infantil como primaria contribuirá al aprendizaje y desarrollo de la resolución pacífica de los conflictos, lo que se contradice abiertamente con el derecho que invoca el apelante, y en el modo en que trata de ejercitarlo En todo caso, la circunstancia del artículo 20.7ª CP, a la que podría reconducirse esa alegación de que se actuó por el progenitor en el ejercicio del tan aludido derecho de corrección, requiere (como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en sentencia de 15 de junio de 1992 ) que: a) la conducta enjuiciada sea la necesaria para cumplir ese derecho; b) que no existan abusos o extralimitaciones en su ejercicio; y c) que también concurra una adecuada proporcionalidad entre el derecho ejercido y el resultado lesivo originado en el bien jurídico protegido.

Además, y según se ha apuntado ya antes, la finalidad del ejercicio del derecho de corrección deberá estar siempre orientada al propio interés del menor desde el punto de vista de su educación o formación personal. De manera que el término de corrección ha de ser asumido como sinónimo de educación, con referencia a las connotaciones que conforman de forma intrínseca cada proceso educativo, no pudiéndose considerar como tal el uso de la violencia para fines educativos, por un lado por la primacía que el ordenamiento jurídico atribuye a la dignidad de la persona, incluido el menor, que es sujeto y titular de derechos. Por otro porque no se puede perseguir como meta educativa un resultado de desarrollo armónico de la personalidad, sensible a los valores de paz, tolerancia y convivencia utilizando un medio violento que contradice dichos principios.

Por ello, y como norma de principio, estimamos que las violencias físicas constitutivas de infracción penal no pueden ser admitidas como algo digno de ser incluido en la circunstancia eximente invocada.


QUINTO.- En conclusión, debe considerarse que el derecho de corrección, tras la reforma del art. 154.2 in fine C.Civil, sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria potestad, contemplada en el art. 39 CE y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el art. 155 C.Civil, únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos. Si consideráramos suprimido el derecho de corrección y bajo su amparo determinadas actuaciones de los padres tales como dar un leve cachete o castigar a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales como el maltrato o la detención ilegal.

Por lo tanto, tras la reforma del art. 154.2 C.Civil, el derecho de corrección es una facultad inherente a la patria potestad y no depende su existencia del reconocimiento legal expreso, sino de su carácter de derecho autónomo, por lo que sigue teniendo plena vigencia. Cosa distinta es la determinación de su contenido y de sus límites tras la supresión formal del mismo.

Es por ello y por la progresiva dulcificación de la patria potestad que viene siendo una constante en los últimos tiempos que cada caso concreto debe ponerse en consonancia con la evolución y la interpretación de las leyes con atención a la realidad social del tiempo en que apliquen a tenor de lo establecido por el art. 3.1 del C.Civil.”.

Estos son los peligros de convertir a la jurisprudencia en segundo legislador.
Hasta 2007 el 154. 2 del Código Civil dice claramente: “Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.

Desde 2007 el citado precepto dice:
Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad”.

La reforma del Código Civil, operada por la Ley 54/2007, de adopción internacional, dice en el apartado IV del Preámbulo:
Por otro lado se aprovecha el evidente vínculo que une la adopción con la protección de los menores para abordar la reforma de los artículos 154, 172, 180 y 268 del Código Civil. Además de mejorarse la redacción de estos preceptos, se da respuesta de este modo a los requerimientos del Comité de Derechos del Niño, que ha mostrado su preocupación por la posibilidad de que la facultad de corrección moderada que hasta ahora se reconoce a los padres y tutores pueda contravenir el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.”.

Es decir, estamos ante una decisión más que consciente del legislador sobre la base de dicho art. 19 de la Convención de los Derechos del Niño:
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo..

En mi opinión, cuando el legislador expresamente elimina del Código Civil dicho “derecho de corrección”, no puede venirse a decir, en esencia “que su espíritu perdura” como derecho autónomo (¿derecho autónomo? ¿de dónde si no hay cuerpo legal que lo sostenga?).

Por si fuera poco, la sentencia soslaya abiertamente la LO 8/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. En el apartado VI del Preámbulo claramente podemos leer:
Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable”. Lo malo de ese apartado, leído en su conjunto, es que dado a los lobbys de turno, se ha redactado como una parte más de la violencia de género, pero continúa con “Entre ellas”, con lo que destaca una, pero ninguna es justificable.

El Derecho Penal de familia tiene un severo problema, al partir de estructuras legales del s XIX que se han ido parcheando para hitos muy concretos (divorcio, ley de violencia de género y matrimonio homosexual), pero queda mucho por retocar, y más que retocar reformar a fondo, dado que es una fuente constante de problemas, que da lugar a sentencias como estas (y cosas mucho peores estoy leyendo en Audiencias) y donde habitualmente el peor parado es el menor de edad.

¿Puede pegar un profesor a un alumno? Evidentemente no.
¿Puede pegar un cónyuge menor de edad a otro? Evidentemente no. Recordamos que un menor emancipado, esto es, con 16 años, puede casarse en España (art. 46 1º y 317 Cc). Ya sería curioso que, dado que extingue la patria potestad la emancipación, fuese legal corregir a una hija gemela no emancipada, mientras que no lo fuese a la emancipada.

 

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1 comentario:

  1. Vaya artículo más completo. Espectacular.
    Saludos desde Palma de Mallorca.
    CC

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