La 32ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (Rayo Vallecano, delito fiscal)

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

La STS 496/2020, de 8-X, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, revoca en parte la condena de la Audiencia Provincial de Madrid contra el club de fútbol Rayo Vallecano y otras personas físicas.

 

La Audiencia Provincial de Madrid condenó al club de la siguiente manera:

“Que debernos condenar y condenamos a la entidad RAYO VALLECANO SAD corno persona jurídica autora penalmente responsable de lo siguientes delitos y a las penas que se indican, concurriendo las atenuantes simples de confesión, reparación del daño y cualificada de colaboración con la investigación: 

-Un delito contra la Hacienda Pública en relación con el impuesto del IVA del ejercicio 2.010 de la Sociedad contribuyente Rayo Vallecano SAD, a la multa de 97.276,01 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de nueve meses. 

-Un delito contra la Hacienda pública en relación con el impuesto del IRPF del ejercicio 2.010 de la Sociedad contribuyente Rayo Vallecano SAD, a la multa de 1.023.755,04 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de nueve meses. 

- Un delito contra la Hacienda pública en relación con el impuesto del IRPF del ejercicio 2010 de la Sociedad contribuyente Rayo Vallecano SAD, a la multa de 1.023.755,04 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de nueve meses. 

Igualmente deberá indemnizar conjunta y solidariamente con el resto de los condenados a la Hacienda Pública en la cantidad de 389.104,07 euros más los intereses legales que correspondan por el delito correspondiente al IVA del 2.010 y en la cantidad de 4.095.020,16 euros más los intereses legales que correspondan por el IRPF del año 2010”.

 

El problema jurídico surge al alegar la defensa que la LO 5/2010, de reforma del Código Penal, que entró en vigor el 23-XII-2010, a final del ejercicio fiscal anual. Entiende el Tribunal Supremo lo siguiente hacia el final del FJ 14º:

“En el ámbito administrativo se ha declarado que las declaraciones-liquidaciones periódicas dan lugar al nacimiento del plazo de prescripción y que las declaraciones anuales carecen de efectos para la liquidación o autoliquidación del tributo correspondiente, salvo para el último periodo de liquidación trimestral o semestral. Así lo venía proclamando el Tribunal Económico Administrativo Central (Resolución 0799/2013, de 22 de diciembre) y así lo ha declarado la Sala III del Tribunal Supremo. 

En la reciente STS de la Sala III, Sección 2ª, número 450/2020, de 18 de mayo se ha establecido que las declaraciones anuales no tienen contenido liquidatorio, consisten por lo general en una simple suma agregada de los datos anuales y, en cuanto a la información sobre la situación fiscal a cierre del ejercicio, refiere las operaciones que el sujeto pasivo debe realizar en el plazo de presentación de la última declaración-liquidación trimestral o mensual del año natural, y no a operaciones que supongan una modificación o alteración del resultado de las declaraciones- liquidaciones correspondientes a los tres primeros trimestres o a los once primeros meses. El alto tribunal señala que las declaraciones anuales carecen de eficacia interruptiva del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria de los períodos mensuales o trimestrales del período anual correspondiente, lo que confirma que estas clases de impuestos la deuda tributaria se devenga y liquida por trimestre o meses. 

Por lo tanto, la elusión del pago del pago del IVA y del IRPF durante los tres primeros trimestres de 2010 no puede dar lugar a responsabilidad penal de RAYO VALLECANO SAD porque en esas fechas no existía la responsabilidad penal a las personas jurídicas. Lo contrario supondría una aplicación retroactiva de una ley penal, prohibida por el artículo 2.1 del Código Penal. 

Sólo cabría exigir responsabilidad penal por el fraude tributario cometido en el cuarto trimestre de 2010, cuya liquidación debía realizarse en los primeros días de enero de 2011, fecha en la que ya estaba en vigor la reforma penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, pero ni en el relato de hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se puede determinar la cantidad eludida en ese cuarto trimestre de 2010 y la determinación de esa cuantía es imprescindible para imponer la pena de multa, pena que tiene como referencia obligada la cantidad defraudada, sin que su determinación pueda deferirse a la fase de ejecución. Por tal motivo, procede la libre absolución de la entidad recurrente por el impago de en el pago de impuestos correspondiente al ejercicio 2010”.

 

Sinceramente, lo expuesto en el último párrafo me parece un auténtico despropósito. Si el IRPF comienza a prescribir penalmente al día siguiente del último día de declaración y pago voluntario (30 de junio de cada año) y el IVA al día siguiente del último día de declaración y pago voluntario del modelo resumen del IVA (20 de enero de cada año), porque hasta ese día el contribuyente puede decidir pagar y no delinquir, se antoja muy complicado entender que si el IRPF de 2010, que vencía el 30 de junio de 2011 y el IVA, que empezaba a prescribir el 21 de enero de 2011, con la norma entrada en vigor el 23-XII-2010, con lo que se tuvo tiempo de sobra para decidir cumplir o no con la legalidad, asumiendo las correspondientes consecuencias y que el Tribunal Supremo se base en una sentencia de la Sala de lo Contencioso, cuando la prescripción penal del delito fiscal opera conforme a las específicas normas del art. 305.2 CP (en caso de impuestos con devengos inferiores al año, como resulta que es el caso del IVA, fraccionado en cuatro trimestres), no parece respetar la más elemental lógica interna del Derecho Penal. Si la prescripción administrativa del fraude es de cuatro años, mientras que la penal es de cinco y se tienen reglas concretas y específicas para el proceso penal, como el referido 305.2 CP, el ordenamiento jurídico debe ser tratado en su integridad.

Sea como fuere, ni la Abogacía del Estado ni el Ministerio Fiscal plantean la nulidad de actuaciones, cosa que sí veo que hacen varias defensas, con lo que nos encontramos que el Tribunal Supremo, finalmente, mantiene la condena al Rayo Vallecano por delito fiscal de impago del IRPF pero solo del cuarto trimestre de 2010 y le absuelve del delito fiscal del IVA.

 

Por auto de aclaración de 18-XI-2020 del mismo ponente, a instancia de la Abogacía del Estado, se aclara el fallo, que dice finalmente:

“Debemos absolver a la mercantil RAYO VALLECANO SAD de los delitos contra la Hacienda Pública por los que fue condenada en la sentencia impugnada, en relación con los impuestos de IVA e IRPF correspondientes al ejercicio de 2010, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad deportiva respecto de las cantidades defraudadas por los condenados correspondientes al IRPF e IVA en el ejercicio de 2010”.

 

Auto que tampoco entiendo conforme a la legalidad, porque si estamos aplicando el 310 bis CP de 2010 al menos por el cuarto trimestre de 2010, la responsabilidad debería ser solidaria para ese impuesto del IRPF tal y como expresamente señala el art. 116. 3 CP.

 

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La 35ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (delito fiscal, absolución)

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La STS 586/2020, de 5-XI, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, revoca una sentencia condenatoria de un Juzgado de lo Penal, confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Por de pronto, el Juzgado de lo Penal se inventa la atenuante de cuasiprescripción para la persona jurídica.

“Que debo condenar y condeno a SANTAPAU PATRIMONIO 2003 S.L. en concepto de autor de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 305 del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de cuasiprescripción del art 21.7 o del C.P, a la pena de multa de 400.000 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años y tres meses, conformé el art 33.7 a y f) del C.P. Todo ello con la expresa imposición de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular. Asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente Benito, Carmen, Cosme, Eulogio y SANTAPAU PATRIMONIO 2003 S.L. a la Hacienda Pública en la suma defraudada de 565.932,74 euros, con los intereses del art 58 2 c) de la Ley General tributaria hasta sentencia y a partir de sentencia con los intereses del art 576 de la L.E.C. [..]”.

 

Y uso el término inventar de manera absolutamente deliberada, porque para las personas jurídicas el catálogo de atenuantes es absolutamente cerrado, como expresamente señala el art. 31 quáter CP, al usar los términos “sólo podrán”:

“1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

 

En definitiva, que no cabe ni cuasiprescripción, ni dilaciones indebidas, ni enfermedades mentales, ni ninguna otra analogía; tan solo lo que entre en las cuatro causas tasadas del precepto citado. Si se yerra en algo tan sencillo, solo hay que imaginar lo que ocurre al entrar en los vericuetos del Derecho.

 

Pues bien, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tiene que abordar la impugnación de la sentencia, en el sentido de que se alega que la AEAT se extralimitó, investigando como delito cuando se le había pasado el plazo para investigar como infracción administrativa tributaria.

 

Comienza la Sala, al final del FJ 2º, confirmando su doctrina sobre el comienzo del plazo o cómputo de la prescripción para el IVA:

“No procede modificar nuestra jurisprudencia en interpretación del precepto. La posibilidad de anticipar el mecanismo de reacción penal frente al delincuente fiscal no altera el carácter de impuesto periódico con posibilidades de actuar para evitar la continuación del hecho delictivo. Una cuestión es la naturaleza del delito, periódico y anual, y otra distinta es la posibilidad de su persecución. La modificación del Código no altera esa naturaleza, por lo tanto, el plazo de prescripción y su cómputo.

 

Consecuentemente, se mantiene la doctrina jurisprudencial sobre el inicio del cómputo de la prescripción de un delito fiscal en el mes siguiente al de la anualidad correspondiente, coincidente con la elaboración del resumen anual”.

 

Sin embargo, FJ 3º, se reprocha a la AEAT su investigación fraudulenta, buscando aparentemente investigar el impuesto de sociedades cuando, en realidad, buscaba investigar como delito entre el cuarto y quinto año:

“Respecto a la primera cuestión la norma tributaria es clara: la administración tributaria, no puede liquidar impuestos prescritos, pero si puede realizar comprobaciones e investigaciones conforme al artículo 115 de esta Ley y las derivadas del art. 66 bis. Respecto al primero, el art. 115 permite a la administración tributaria comprobar e investigar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones, negocios, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables, comprobaciones e investigaciones incluso en el caso de que las mismas afecten a ejercicios o periodos y conceptos tributarios prescritos siempre que tal comprobación o investigación resulte precisa en relación con la de alguno de los derechos a los que se refiere el artículo 66 de esta Ley que no hubiesen prescrito. Es decir, la administración tributaria puede indagar actos y periodos prescritos para la investigación sobre impuestos no prescritos, como el de sociedades. Ahora bien, no basta con la mera expresión de la justificación del hecho que habilita la investigación, sino que esta debe ser relevante en la indagación del impuesto que se investiga para el que existe una expresa autorización legal. 

Además, conforme al art. 66 bis de la Ley General Tributaria, la previsión establecida en el artículo 66, cuatro años, no afectará al derecho de la Administración para realizar comprobaciones e investigaciones conforme al artículo 115 de esta Ley, de acuerdo al que el derecho de la Administración posibilita la comprobación de las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación o de deducciones aplicadas o pendientes de aplicación, que prescribirá a los diez años a contar desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario establecido para presentar la declaración o autoliquidación correspondiente al ejercicio o periodo impositivo en que se generó el derecho a compensar dichas bases o cuotas o a aplicar dichas deducciones. 

En el caso de la presente casación, la actuación investigadora que se inicia fuera de plazo, no tenía por objeto las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación o de deducciones aplicadas, autorizadas por el art. 66 bis, y la mención a la indagación de un impuesto de sociedades no era sino el señuelo que se dispuso para reabrir la investigación sobre un hecho tributario prescrito de acuerdo al art. 66 de la Ley General Tributaria, pues el IVA es neutro en la determinación de los gastos e ingresos que fundan la base tributaria del impuesto de sociedades. Consecuentemente, la actuación de inspección sobre impuestos prescritos fue una actividad realizada sin el amparo legal preciso que autorizara la actuación administrativa de indagación tributaria. 

Consecuentemente, el motivo se estima. La actuación investigadora realizada por la administración tributaria excedió en sus facultades legalmente previstas y no puede surtir efectos en el orden penal de la jurisdicción de acuerdo al art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

 

Por tanto, se anula la condena a las personas físicas y la multa de cuatrocientos mil euros a la persona jurídica. 

 

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La vigesimonovena sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (y algo de testaferro)

 

(Hombre de paja… ¡mejor testaferro!)

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La reciente STS 296-2020, de 10-VI, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, confirma la previa sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, por la que se condenó a dos sujetos, por delito contra la Hacienda Pública, así como a la empresa, en este caso por 2 delitos en grado de tentativa, con sendas penas de 60.000 € de multa y 1 año y 6 meses de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar incentivos o beneficios fiscales y de Seguridad Social por 1 año y 6 meses cada una de las penas.

 

Realmente, no tiene demasiado interés esta sentencia, pues la persona jurídica ni recurrió la misma.

 

Aprovechando la sentencia, en cuanto a la figura del testaferro, podemos recordar el breve FJ 7º que señala:

“SÉPTIMO.- En el primer motivo, y por estricta infracción de ley, este recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 305. 1 y 2 del Código Penal.

 

Pero su queja no está relacionada porque no concurran los requisitos legales al efecto, sino porque considera que se trata de un "hombre de paja", con desconocimiento absoluto de los negocios y administración realizada por el coacusado, y que ha sido indebidamente condenado por delito contra la Hacienda Pública cuando no ha obtenido beneficio alguno, considerando que su participación, en su caso, sería encuadrable dentro de la doctrina de la ignorancia deliberada. 

 

Pero precisamente tal teoría no le favorece, porque -conforme a ella- quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio, quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willful blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada. 

 

En consecuencia, que Carlos María aceptara participar como un administrador formal de la sociedad que pertenece, en esencia, al otro coacusado, no le releva de responsabilidad, pues con sus actos está contribuyendo inequívocamente al resultado delictivo, esto es, la defraudación de Hacienda. Y ese comportamiento está abarcado por el dolo del autor. 

 

La Audiencia ha considerado, sin embargo, que no tenía responsabilidad en la falsedad de las facturas, y le ha absuelto por ello, siendo así que conocía, igual que Juan Pedro , que no respondían a servicio alguno prestado a la entidad mercantil, porque la sociedad estaba completamente inactiva, siendo este recurrente quien las presenta a Hacienda con su nombre y apellidos, representando a la sociedad. 

 

En consecuencia, el motivo no puede prosperar”.

 

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La 27ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas

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La STS 118/2020, de 12-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, confirma la previa sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó por delito contra la hacienda pública a una mujer y a una empresa.

 

La pena de multa impuesta por tres delitos contra la hacienda pública (ejercicios 2011-2013) ronda los 130.000 €, teniendo en cuenta que, además, está la responsabilidad civil y las penas para la administradora.

 

Todo el recurso gira en torno a si la Audiencia de Barcelona aplicó correctamente o no el art. 31 ter 1 CP, que como ya hemos visto algunas veces en este blog (como en la STS de 19-VII-2017 del mismo ponente y Sala), permite la reducción de la multa cuando haya identidad en la práctica entre persona física y jurídica (esencialmente porque nos encontramos ante una persona jurídica unipersonal).

 

Sin embargo, no es lo que acontece en este caso, porque la señora condenada no era la única socia.

 

Para no copiar toda la sentencia, a la que puede acceder cualquiera pinchando en el hipervínculo de arriba, nos quedamos con los últimos párrafos del FJ 6º, que rechaza el recurso:

“Hizo bien la Audiencia al revocar la sentencia del Jugado de lo Penal. Incluso el resultado finalmente ofrecido puede considerarse dudosamente admisible, aunque en beneficio del reo, en cuanto que acaba concretando una cuantía de la pena de multa por debajo del mínimo que sería el 25 %, en punto que no podríamos corregir pues lo impide la prohibición de la reformatio in peius.

 

Algún comentarista al glosar esta previsión insinúa que el legislador tenía en mente sortear problemas de bis in idem. Si fuese así, lo ha hecho de forma no del todo atinada. El problema no es solo de penalidad dual. La penalidad doble (o triple, o cuádruple...) no suscita ningún problema cuando son varios los responsables penales del hecho: siempre que hay copartícipes se imponen varias penas por un único delito. Cosa diferente es que en esos supuestos la técnica de la multa proporcional se revele como perturbadora en cuanto que multiplica su importe natural (el valor de lo defraudado -criterio utilizado en los delitos de defraudación tributaria-, o de la droga ocupada, o del beneficio obtenido) por el número de partícipes; de manera que actores muy secundarios (v. gr., quien ayuda a descargar la droga por una modesta remuneración prometida) han de soportar la misma multa que el promotor y beneficiario de la importación de varias toneladas de haschís.

 

El problema de bis in idem no se presenta en rigor. El argumento de la recurrente en esa dirección no es acogible cuando se sanciona tanto a la persona jurídica como a su administrador no siendo éste el único socio: entre muchas otras y dentro de la jurisprudencia europea en casos específicos de sanciones tributarias, STJUE de 5 de abril de 2017 (asunto Massimo Orsi y otros) y SSTEDH Kiiveri c. Finlandia, de 10 de febrero de 2015, Pirttimäki c. Finlandia, de 20 de mayo de 2014 y Heinanen c. Finlandia, de 6 de enero de 2015 (parágrafo 37)”.

 

Por tanto, especialmente las acusaciones deberán velar por justificar, en caso de pequeñas o microempresas, que el acusado único no era la única persona que tenía vinculación con la misma: hay que acreditar la existencia de otros socios, o lo que es lo mismo, que el acusado no era el propietario del 100% de la empresa, o se aplicará el rigor del 31 ter 1 CP, minorando notablemente la multa impuesta a la persona jurídica.

 

Como una pequeña curiosidad, entiendo que, de no plantearlo el órgano de enjuiciamiento, las acusaciones deberían determinar, en caso de que dicho 31 ter 1 CP vaya a ser de aplicación, si prefieren que la multa se minore de la que le va a corresponder a la persona física o a la jurídica, incluyendo el caso de una conformidad. Evidentemente, esto conlleva conocer bien el margen de penas de prisión en el que nos movemos y la capacidad económica de la empresa. Si el acusado va a cumplir más de dos años y la empresa tiene capacidad, minorar la multa para la persona física y cobrar bien de la jurídica. Si se le imponen dos años exactos y puede haber suspensión, tal vez interese más tener más alta la de la persona física para que pague o se aplique el 308 bis CP y la suma de penas (80. 2. 2ª CP) suponga el ingreso en prisión. Es una cuestión de matemáticas y táctica.

 

La otra cuestión, esta procesal y enraizada en el derecho de defensa, es que entiendo que el tribunal se olvidase de preguntar y las partes de alegar, se tiene que resolver en sentencia habiendo cauce para recurrir o plantearlo como cuestión de ejecución oyendo a los condenados y acusadores.

 

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Una sentencia condenatoria sobre falsedad contable del art. 310 Cp

La STS 483/2019, de 14-X, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, confirma una sentencia procedente de la Audiencia de Vizcaya, en la que el condenado, además de otros delitos, es condenado por 4 delitos contables del rarísimo art. 310 Cp. Tan raro que en trece años nunca me he cruzado uno.

 

Dice el escueto FJº 4º, que desestima el recurso por defectuosa construcción del mismo, lo siguiente:

“CUARTO.- El tercero de los motivos se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida inaplicación del delito continuado con relación al art 310 y 74 CP.

1. Considera el recurrente que debe ser aplicado el delito continuado y una sola pena en su mitad superior, que en este caso sería una pena de seis meses, en lugar de cuatro delitos de falsedad contable.

2. Ante la alegación, lo primero que destaca es la falta de planteamiento de esta cuestión en la apelación. Por ello el tribunal revisor de la sentencia de primera instancia no pudo contestar a la misma. Y al respecto ha declarado esta Sala (Cfr. STS 8-10-2013, nº 721/2013) que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación; o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación; por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.

En segundo lugar, teniendo en cuenta que las falsedades contables, sólo adquieren relevancia penal si ulteriormente van acompañadas de la omisión de la declaración tributaria por parte del contribuyente o bien -como en nuestro caso- de la presentación de la referida declaración reflejando las falsedades contables, en relación con el correspondiente ejercicio económico; y que igualmente se exige para su punibilidad sobrepasar la cantidad exigida por cada ejercicio económico, conforme a las previsiones del art 310 CP, es claro que tal determinación típica del resultado referido a cada ejercicio impide la apreciación del delito continuado a base de la suma o adición de cuantías.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.”.

 

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El Derecho penal de 2019 (VII): LO 1/2019. Fraude de subvenciones (308 Cp)

La reciente LO 1/2019 ha modificado en profundidad este concreto delito.

 

Pasa a tipificar lo siguiente, subrayando las novedades:

“1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas, incluida la Unión Europea, los aplique en una cantidad superior a cien mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.

4. Si la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

5. A los efectos de determinar la cuantía a que se refiere este artículo, se atenderá al total de lo obtenido, defraudado o indebidamente aplicado, con independencia de si procede de una o de varias Administraciones Públicas conjuntamente.

6. Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1, 2 y 4 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

7. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1, 2 y 4 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.

El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.

8. Los jueces y tribunales podrán imponer al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como investigado, lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6 y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado al reintegro o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado o del responsable del delito.”.

Novedades:

Apartado 1: Tipo básico. Se rebaja el límite mínimo del fraude de 120.000 € a 100.000 €. Queda claro que los fondos también pueden ser de origen UE (no pocos jueces daban problemas ya desde la instrucción con este punto). La referencia al reintegro debe entenderse hoy al 308. 6 Cp (antes 308. 5 Cp).

Apartado 2: Tipo relativo al desvío de fondos  (p. ej. se conceden los fondos para equipamientos tecnológicos ganaderos y se destinan los fondos para vehículos de empresa u otros fines distintos). Se rebaja el límite mínimo del fraude de 120.000 € a 100.000 €. Queda claro que los fondos también pueden ser de origen UE. La referencia al reintegro debe entenderse hoy al 308. 6 Cp (antes 308. 5 Cp).

Apartado 3: Privación de beneficios e incentivos fiscales, de Seguridad Social, etc. Sigue igual.

Apartado 4: La mayor novedad. Se crea un subtipo atenuado para la franja de la defraudación entre los 10.000 y los 100.000 €. Antes la jurisprudencia del Tribunal Supremo era muy clara en el sentido de que podía ser delito de estafa. Véase ESTE POST. Una jurisprudencia muy del Tribunal Supremo, muy reiterada, muy lógica y todo lo que se quiera pero que, a la hora de la verdad, los juzgados de provincias se olvidan siempre de aplicar. Lógico porque no es normal que una estafa contra un particular de 400’01 € sea delito y un fraude de subvenciones de 119.999’99 € fuese una simple infracción administrativa, cuando no deja de ser una modalidad de estafa muy concreta contra una administración pública.

De todas maneras, el parlamento sigue incentivando con esas penas ridículas la comisión de este tipo de delitos: si defraudo una subvención de hasta 100.000 € lo máximo que me puede imponer un juez es 2 años de prisión, cuando, si un desgraciado roba dentro de un coche es de 1 a 3 años de prisión y si ya tiene antecedentes penales de 2 años y 1 día a 3 años. Todo muy lógico.

Apartado 5: Otra gran novedad y qué bien me hubiera venido que estuviera vigente en 2011. El cómputo de la subvención pasa de ser anual (se tenía que probar que se defraudaban 120.000 en un solo año) a valorar el conjunto de la defraudación (si el año 1 se defraudan 30.000 €, el año 2 40.000 €, el año 3 35.000 €, estamos ante fraude de subvenciones). Por no hablar de que será aplicable toda la teoría del delito continuado de fraude de subvenciones siguiendo las tesis del Tribunal Supremo sobre los subtipos agravados de estafa (si el año 1 se defraudan 50.000 €, el año 2 150.000 €, y el año 3 se defraudan 25.000 €, hablamos ya de delito continuado, como en el fraude contra la Seguridad Social, y la pena se impone en la mitad superior).

Apartado 6: Excusa absolutoria de reintegro si se devuelve todo antes de interponerse querella o denuncia. Sigue igual (antes estaba en el 308. 5 Cp).

Apartado 7: Sobre la prejudicialidad administrativa. Nada cambia, salvo que antes estaba en el 308. 6 Cp.

Apartado 8: Atenuación de la pena cuando lo devuelva todo dentro de los 2 primeros meses de ser citado a declarar como investigado. Nada cambia, salvo que antes estaba en el 308. 7 Cp.

En conjunto, una muy buena reforma, punitivamente hablando, aprobada a instancia de la UE. El caso es que en España este delito está, hasta la fecha, de mera decoración en el Código penal, sobre todo por las dificultades técnicas que ahora corrigen el 308. 4 y 5 Cp y que, como pasó con los delitos contra la Seguridad Social en la reforma de la LO 7/2012, va a dar mucho juego respecto a los fraudes de subvenciones que se han iniciado antes de la reforma, pero que continúan con posterioridad.

Veo, aún así, dos problemas fundamentales:

1) La ausencia de un subtipo agravado de notoria cuantía, como lo hay para el fraude fiscal (305 bis 1 a Cp) o el fraude contra la Seguridad Social (307 bis 1 a Cp). La pena, ahora mismo, se impone indiferentemente que se defrauden 100.000’01 € o cinco millones de euros.

2) Parece que va a quedar definitivamente inaplicable la jurisprudencia arriba señalada cuando estemos ante importes de 10.000 € o menos, quedando como mera infracción administrativa.

 

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La vigesimoprimera sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas

Bien poco dura la alegría en la casa del pobre, en este caso del Fiscal. Si hace unos pocos meses subíamos la, probablemente, segunda sentencia en mayor volumen de condena de multa del país, la dictada por la Audiencia de Pontevedra, que comentaba en ESTE POST.

Pues bien, nulidad y a repetir por culpa del órgano de enjuiciamiento, Fiscalía y Abogacía del Estado y de los claros.

Veamos la STS 123/2019, de 8-III, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Causa del problema:

“La Audiencia Provincial condenó a Amador y a Representaciones Lito, S.L. como autores de seis delitos contra la Hacienda Pública a las penas que constan en los antecedentes de esta sentencia. Contra la resolución de instancia interponen recurso de casación en un único escrito. En el primer motivo, al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), denuncian que no se citó para el juicio oral al representante de Representaciones Lito S.L. especialmente designado en la causa. Señalan que consta en el acta que en nombre de la sociedad comparece el otro acusado. Sin embargo, aunque en la fase de instrucción fue designado a esos efectos, el Juzgado de instrucción rechazó tal designación por entender que existía conflicto de intereses, por lo que, finalmente, se designó como representante en la causa de Representaciones Lito a Hermenegildo, que prestó declaración en tal concepto. Y en el juicio oral finalmente celebrado, se le citó como testigo, teniendo erróneamente al otro acusado como representante de la sociedad. En el curso de la práctica de la prueba, Hermenegildo compareció como testigo y prestó declaración en esa condición previo juramento o promesa. Alegan que tal forma de proceder causó formalmente indefensión, pues nadie ha podido declarar en nombre de la sociedad, sin que el otro acusado pudiera deslindar los intereses propios y los de la sociedad, dado se estado psico-físico. Que el juicio se celebró en su ausencia, y que no existe entre ambos acusados identidad de intereses, pues son cinco socios. Además, alegan que el nuevo letrado, al intervenir desde el punto en que cesó el anterior, tras las cuestiones previas, no pudo alegar la nulidad de la entrada y registro.”.

Sigue señalando:

“La designación de la persona física que ha de operar en la causa penal como representante de la persona jurídica imputada o acusada tiene trascendencia respecto de las posibles estrategias de defensa y de la posición que pueda adoptar en el proceso respecto de las imputaciones efectuadas a la persona jurídica, de manera que es preciso tener en cuenta los posibles conflictos de intereses evitando, en esos casos que la persona jurídica comparezca en el proceso representada por otro de los acusados que pueda tener intereses contra puestos, no solo respecto de las cuestiones de fondo, atinentes a la existencia o no del delito imputado, sino incluso en relación con la orientación que deba darse al mismo ejercicio del derecho de defensa. Pues es claro que los intereses del administrador acusado, sea socio o no de la entidad igualmente acusada, pueden no coincidir con los de ésta, con los de los socios minoritarios, o, incluso, con los de los trabajadores.”.

“2. En el caso, el coacusado Amador fue designado en la fase de instrucción como representante de la entidad Representaciones Lito, S.L., lo cual aparecía justificado formalmente por el hecho de ser el socio mayoritario con un 51%, Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado. El Juez de instrucción rechazó tal designación, al entender que existían intereses contrapuestos con los de la sociedad. Decisión que, en principio, ha de considerarse razonable si se tiene en cuenta que el 49% restante correspondía a otros cuatro socios e, incluso, que el citado fue designado Consejero Delegado junto con otros dos socios.

Tras algunas incidencias, se designó a Hermenegildo, como representante en el proceso de la sociedad recurrente, el cual prestó declaración en tal concepto en la fase de instrucción.

En el juicio oral, tras varias incidencias, para la fecha en la que efectivamente se celebró, se citó a Hermenegildo como testigo, haciéndose constar en el acta que Amador comparecía en nombre de Representaciones Lito,S.L.. En el curso del plenario, Hermenegildo prestó declaración como testigo, bajo juramento o promesa de decir verdad. Ni las partes ni el propio Tribunal hicieron observación alguna sobre el particular.

3. De lo anteriormente expuesto resulta que los derechos de la persona jurídica, como acusado en el proceso penal, no fueron respetados en la forma correcta. La falta de citación del representante designado para el proceso, para su comparecencia en el acto del juicio oral, le supuso a la persona jurídica la imposibilidad de prestar declaración, con los derechos inherentes a la posición de acusado, así como de hacer uso de la última palabra en ejercicio del derecho de autodefensa.”.

Los errores del acto del juicio:

“Pero, en primer lugar, es responsabilidad del Tribunal (STC 137/2017) verificar que las partes, en este caso los acusados, han sido citados y comparecen debidamente representados al acto del plenario, para que puedan ser oídos. En un caso como el presente en el que, ya desde la instrucción, se había apreciado la existencia de conflicto de intereses que justificaba que la sociedad acusada estuviera representada por persona distinta de la persona física contra la que también se dirigía la acusación, era necesario asegurarse de que la persona jurídica acusada era citada en la persona designada, precisamente, para su representación.

Además, y, en segundo lugar, debió tenerse en cuenta, antes de admitir la prueba o, en su caso, al inicio del juicio oral, que el artículo 786 bis de la LECrim , no permite que sea designado como representante de la persona jurídica quien haya de declarar en el juicio como testigo.

Por otro lado, tampoco puede dejar de valorarse que, en el caso, la persona jurídica y el acusado persona física comparecían representados por el mismo Procurador y defendidos por el mismo Letrado, lo cual parece difícilmente compatible con la contraposición de intereses ya apreciada en la instrucción y que había dado lugar a la designación de un representante especial y distinto del otro acusado, sin que se constate ningún suceso que la hubiera hecho desaparecer.

En consecuencia, ha de apreciarse un déficit relevante en las condiciones en las que la persona jurídica compareció y pudo desarrollar su defensa en el plenario, y no solamente por no haber sido adecuadamente citada la persona especialmente designada para su representación en la causa penal, sino también porque fue representada procesalmente por la misma Procuradora y defendida por el mismo Letrado que actuaban en representación y defensa de otro acusado con el que se había apreciado la existencia de intereses contrapuestos, lo que en el caso, dadas las circunstancias, bien pudo haber causado un déficit en la defensa. Apreciación, que como hemos dicho más arriba, no es irrazonable, teniendo en cuenta que el acusado persona física era titular solamente del 51% de la sociedad, correspondiendo el otro 49% a otros cuatro socios; que todos ellos formaban parte del consejo de administración; que dos de ellos eran, junto con aquel acusado, administradores mancomunados, siendo necesarias dos firmas; y que no habían sido acusados en la causa.”.

La parte con la que no estoy de acuerdo:

“Además, a diferencia de otros casos en los que las consecuencias para la persona jurídica son de orden civil, lo cual ha permitido justificar su no intervención en algunos aspectos penales, en los casos de responsabilidad penal, la determinación de la existencia del delito antecedente imputado a la persona física, es un elemento necesario para establecer las consecuencias de orden penal que afectarán a la persona jurídica, lo que justifica su presencia y posibilidad de intervención en las cuestiones relativas a esa materia.

En consecuencia, a efectos de evitar cualquier asomo de indefensión, la anulación de la sentencia y del juicio oral se extiende a ambos acusados, debiendo celebrarse un nuevo juicio en el que sea citado correctamente el representante especialmente designado por la persona jurídica, debiendo facilitarse la posibilidad de que la persona jurídica pueda designar nuevos Procurador y Letrado, diferentes de los que representen y defiendan al acusado Amador, designándose de oficio, si fuera pertinente.”.

En conclusión:

1) El juez instructor se inventa la ley y obliga a que la empresa de las orquestas tenga un representante especialmente designado distinto del administrador coacusado físico. La cuestión del conflicto de intereses es teórica y sin respaldo legal a día de hoy. Igual que conviene decirle a los niños que Star Wars o He Man son ficción, no parece ocioso recordar que lo imperativamente aplicable son los arts. 119 y 409 bis LECRIM, que no imponen quién debe ser o no el representante de la persona jurídica en el procedimiento penal.

2) Esto se hubiera cortado de raíz si la Fiscalía y Abogacía del Estado hubieran recurrido esa cuestión ya al comienzo.

3) Llegamos al juicio y o bien la Fiscalía o bien la Abogacía del Estado, no queda claro cuál ha sido de las dos, hace trampas al solitario. No se puede, como bien indica el TS al amparo del 786 bis LECRIM, citar como testigo (con obligación de decir la verdad) a quien ha declarado en instrucción como representante de la persona jurídica (con irresponsabilidad en caso de mentir).

4) La Audiencia Provincial, por si fuese poco, tampoco corta el punto anterior.

5) Con lo que no estoy de acuerdo es con la nulidad del juicio para el acusado persona física condenado. Si el TS está venga a decir que estamos ante una auto responsabilidad, que son entes autónomos persona física y jurídica, aquí debería haber sido consecuente: la indefensión lo era sólo para la persona jurídica y debería haber estudiado el resto de los motivos del recurso de la persona física y haber ratificado o no su condena. La persona física estuvo debidamente representada en todo momento y pudo alegar todo cuanto quiso, con lo que, si decimos que son autónomos entre sí, tenía que haberse resuelto definitivamente frente a él.

Y, en último lugar, a ver si en la Fiscalía se van tomando decisiones de calado y no todo son presentaciones de cursos, recepciones y viajes, así como volcarse en la violencia de género y en los delitos de odio porque, por una tontería como esta, se han perdido más de 35 millones de euros, que se dice muy pronto, a resultas de lo que pase en la repetición del juicio.

No nos queremos dar cuenta de que el Derecho penal ha dejado, y hace años, de ser un Derecho de pobres, toxicómanos y demás desgraciados que no tienen donde caerse muertos, para pasar a ser un Derecho muy sofisticado tanto desde el punto de vista de los nuevos tipos penales como de las garantías del procedimiento. Lenta pero inexorablemente la Fiscalía se está quedando atrás, colapsada por materias en las que no deberíamos estar (contencioso, social, civil, mercantil, donde pueden ponerse turnos de abogados especializados), mientras que, en las que deberíamos estar especialmente (económicos, corrupción, medioambiente, extranjería, urbanismo, siniestralidad laboral), parece que son el estorbo molesto de esta casa.

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