jueves, 12 de junio de 2014

El delito de fraude de subvenciones



El delito de fraude de subvenciones, previsto en el art. 308 Cp, ha sido modificado por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23-XII-2010, y por la LO 7/2012, que entró en vigor el 17-I-2013. Cabe la posibilidad de que se cometa por persona jurídica, o usándola de pantalla, en cuyo caso serían de aplicación los arts. 31 bis, 33. 7, 66 bis y 310 bis Cp.

De casos más antiguos como los fraudes del lino a otros más recientes, como son los de cursos de formación, a parados, a contratación de personas de mayor dificultad de recolocación laboral, etc., la mecánica no deja de reducirse al engaño a la Administración concedente y a descubrir por el juzgado, si es posible, si hubo alguna autoridad, funcionario o entidad intermediaria, por ejemplo bancos, implicados.

En cuanto al bien jurídico protegido entiendo que estamos hablando del orden socioeconómico con carácter general. De una parte, se perjudica notoriamente el presupuesto de la Administración agraviada, que tiene unos fondos determinados para la política social; de otra, se perjudica a posibles competidores o usuarios de los fondos, que los ven sustraídos del mercado.

El Tribunal Supremo señaló en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 15-II-2002: “Acuerdo: El fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo constituye una conducta penalmente típica prevista en el art. 308 del CP”. Aunque se refiere a los delitos contra la Seguridad Social, la STS 1046/2009, de 27-X, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, da una exposición de lo que se ha de entender por cada verbo, que no deja de ser el núcleo del delito y del posible concurso entre fraude de subvenciones y delito contra la Seguridad Social.

El TEDH condenó a España por vulneración del art. 6. 1 CEDH, en su sentencia de 20-III-2012 (caso Serrano Contreras vs España), en un caso en el que la sentencia de primera instancia fue revocada por la STS 1435/2005, de 14-X y que, en síntesis, consistía en un fraude cometido en relación al comercio de semillas de trigo duro, vendidas por cooperativistas certificando tal condición cuando no eran de ese tipo y obteniendo un sobreprecio. La sentencia del TEDH reputó infringido el derecho a un juicio justo al no escucharse al acusado en el TS, al revocar la sentencia de la primera instancia para condenarle, y no constando el dolo, es decir, que tuviera intención esa concreta persona de defraudar. Vamos a entrar a explorar una larga y muy interesante resolución.

Sentencia del Tribunal Supremo 6649/2013, de 28-XI, ponente Excmo. Antonio del Moral García.

HECHOS
La Audiencia de Valladolid absolvió a dos personas y condenó a otras dos, por un delito de estafa y no fraude de subvenciones del art. 308 Cp, a la pena de 3 años de prisión, multa y devolver al Estado algo más de ciento treinta mil euros. Estamos ante un caso de cursos de formación en los que el Estado tenía un control formal pero no sobre el terreno, asegurándose que efectivamente se impartían. Recurren la sentencia de la Audiencia tanto los dos condenados como adhesivamente la Fiscalía.

Señala el TS en el Fundamento Jurídico 1º, respecto a la posibilidad del recurso adhesivo, que en este caso lo ejercita la Fiscalía:
A la pretensión impugnatoria de los recurrentes principales se adiciona una pretensión adhesiva del
Ministerio Público totalmente legítima. Obedece en este caso a una estrategia procesal imbuida de aplastante lógica. Es una solicitud que se aparta de lo reclamado por los impugnantes (adhesión por motivos diferentes) pero que se presenta en íntima trabazón con ella: quiere salir al paso del eventual éxito de uno de los motivos aportando una perspectiva jurídica no acogida por la sentencia pero que variaría sustancialmente el resultado de la hipotética estimación del recurso interpuesto de contrario: no conducirá a la absolución sino a una mutación del título de imputación si se asume la propuesta que el Ministerio Público introduce a través de su pretensión adhesiva. Sustancialmente igual en lo nuclear era el supuesto que contemplaba la STS 577/2005, de 4 de mayo que vino precedida del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 27 de abril anterior que significó el primer hito del ya consumado (legal y jurisprudencialmente) apartamiento de la doctrina tradicional que rechazaba motivos adhesivos discordantes de la dirección marcada por el recurrente principal que era considerado así dueño exclusivo - dominus-  no solo de la vía impugnativa abierta si no también de su contenido que solo él acotaba.

Unos ya lejanos pronunciamientos del TC entreabrieron la puerta a la adhesión en el ámbito procesal penal por motivos divergentes de los del apelante principal. Las SSTC 53/1987, de 7 de mayo, ó 91/1987, de 3 de junio iniciaron esa senda: el legislador es libre de diseñar junto al recurso principal un modelo de recurso adhesivo, en el que la pretensión del apelante principal sirva como "instrumento procesal que permite al adherido aprovechar la apertura de la segunda instancia, producida por el apelante, para ejercitar su propia pretensión, aunque sea de signo contrario",  pues " este Tribunal no ha rechazado la posibilidad de que en la fase de apelación y a través de un recurso adhesivo, el órgano judicial pueda conocer más allá del objeto de la pretensión de quien formula la apelación principal, al abrirse un debate en el que se pueden sostener otras peticiones, lo que, al proporcionar la oportunidad de defensa, amplía los poderes de decisión del órgano superior". Después las SSTC 162/1997, de 3 de octubre, 56/1999, de 12 de abril, 16/2000, de 31 de enero, 93/2000, de 10 de abril, 170/2002, de 30 de septiembre, 41/2003 de 27 de febrero, 158/2006, de 22 de mayo, 234/2006, de 17 de julio, ó 3/2007 continúan esa singladura interpretativa, aunque siempre en un plano constitucional que no condiciona la interpretación de la legalidad ordinaria.

Ese tipo de "adhesión" que la jurisprudencia más clásica repelía, y que se admite en el procedimiento civil (vid. art. 461.1 LECivil), se introdujo primero en el procedimiento del Tribunal del Jurado (artículo 846, bis, b) LECrim) donde se le bautizó como "recurso supeditado". Luego, superando las dudas que podían subsistir, se implementó en el procedimiento abreviado en virtud de la reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, (art. 790.1 LECrim: "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo"”.

En este caso, la Fiscalía acusó por fraude de subvenciones y subsidiariamente por estafa. La Audiencia condenó por estafa. La Fiscalía recurre adhesivamente por si el TS estimase que no hay estafa que no haya absolución total, teniendo que estudiar el primer cargo que era el de fraude de subvenciones.

A partir del Fundamento Jurídico 4º, la sentencia entra a analizar las complejas relaciones entre el fraude de subvenciones y la estafa.
La sentencia de instancia ante la disyuntiva propuesta, desecha el delito de fraude de subvenciones por considerar que faltaba un elemento típico: la condición de beneficiario del autor. El fraude de subvenciones sería un delito especial. Sólo podría ser cometido por el destinatario de la subvención. Aquí, descartada la responsabilidad penal de los dos acusados administradores de la entidad beneficiaria, Fisioclinic, nos encontraríamos tan solo con unos extranei. No se cubriría ese presupuesto típico. Ante ese obstáculo penal, los jueces a quibus  encuadran los hechos en el tipo general del art. 248 CP , estafa, agravada por la cuantía (art. 250.1.6º; actual 5ª).”.

Sería aplicable la doctrina contenida en la conocida STS 514/2002, de 29 de mayo que delimitó las relaciones entre la estafa y el fraude de subvenciones, homogeneizando previas discrepancias jurisprudenciales. Las conductas encajables en el fraude de subvenciones excluyen la estafa: o hay fraude de subvenciones o procede la absolución.

Según tal sentencia, el delito de fraude desplazaría a la estafa. La fijación en el art. 308 de una cuantía mínima para alcanzar rango delictivo, concebida como condición objetiva de punibilidad, arrastraría a la impunidad los fraudes de subvenciones que no alcanzasen ese monto.”.

Fundamento jurídico 5º:
La argumentación ofrecida por la Audiencia para desechar la tipicidad del art. 308, examinada con detenimiento, no es compartible. Ciertamente en una primera aproximación el delito de fraude de subvenciones es un delito especial: exige la condición de beneficiario  de la subvención en el sujeto activo. Como en todos los delitos especiales la participación del extraneus  suscita problemas
Sin embargo no es imprescindible aquí acudir a esa construcción que para algunos es artificiosa y alambicada. De la mano del art. 31 CP puede solventarse el problema de tipicidad. Tal precepto contempla las denominadas actuaciones en nombre de otro habilitando al operador jurídico para trasvasar al representante la condición, cualidad, o relación que exige la respectiva figura de delito y que concurre solamente en el representado. La representación puede ser orgánica (la habitual en las personas jurídicas) o de otra naturaleza; incluso fáctica. Con no demasiada elaboración puede afirmarse que "Carvier" al reclamar y recibir la subvención actuaba en nombre de "Fisioclinic" por haber delegado ésta en aquélla su representación ante la Administración (aunque fuese mediante engaño). El art. 31 CP puede ser usado encadenada y sucesivamente para cubrir los distintos escalones en una serie secuencial de representaciones (orgánicas o extraorgánicas): si una sociedad actúa como administradora de otra, la condición especial de esta segunda podrá proyectase sobre el administrador de la primera (art. 31) a través de la condición de administradora de ésta (otra vez, art. 31). En consecuencia la condición especial de beneficiario de "Fisioclinic", se podría extender sobre los acusados a través de "Carvier", que actuaría por cuenta y en nombre de aquélla.”.

A partir del Fundamento Jurídico 6º se hace un recordatorio de la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2003.

Fundamento jurídico 7º:
Se ha transcrito ese larguísimo pasaje de la STC 13/2003, porque parece descalificar el razonamiento efectuado por la Audiencia Provincial en este supuesto. En efecto, la línea argumentativa del Tribunal a quo es paralela y asimilable a la de la sentencia que el Tribunal Constitucional anuló por considerar que conculcaba el principio de legalidad.

En síntesis el hilo argumental era el siguiente: la conducta objeto de enjuiciamiento era tipificable como fraude de subvenciones. Pero como faltaba uno de los elementos de ese tipo penal (la cuantía), había que recuperar el tipo de estafa inicialmente desechado al ser desplazado por el fraude de subvenciones como regla general.

Si se examinan las cosas detenidamente es simétrica la operación discursiva que ha llevado a cabo la Audiencia en este supuesto: los hechos podrían ser constitutivos de un delito de fraude de subvenciones.

Ahora bien, como es un delito especial y los sujetos que reúnen la cualidad exigida por el tipo (aunque sea por la vía del art. 31: administradores de la entidad beneficiaria) no son responsables al haber actuado sin dolo, no se puede castigar tampoco a los cooperadores por el delito de fraude (accesoriedad). Ante ese panorama se "echa mano" del delito de estafa que inicialmente había quedado en segundo plano por la preferencia de la tipicidad del fraude.

Esa argumentación sería incorrecta. Si la premisa es que el delito de fraude de subvenciones desplaza a la estafa; que los hechos encajables en aquella figura, no lo son por definición en la estafa; ante la ausencia de algunos de los elementos específicos del fraude no se puede volver la vista a la estafa rescatando el tipo penal del baúl donde había sido arrumbado. Esa forma de argumentar -solo implícita en la sentencia de instancia, por lo demás bien construida y elaborada- es la que con razón el Tribunal Constitucional se encarga de desacreditar, aunque cuidándose de no interferir en el debate, de pura legalidad, sobre cuáles han de ser las relaciones concursales entre la estafa y el fraude de subvenciones. A ello encamina esa exégesis.

Sería incomprensible concluir que cuando además de los elementos de la estafa se dan los del art. 308 la pena ha de ser reducida.”.

AQUÍ VIENE EL QUID DE LA CUESTIÓN
Fundamento Jurídico 8º:
Solo desde este prisma cobra coherencia la tipificación expresa efectuada en 2012 de los fraudes de determinadas ayudas prestadas por la seguridad social. Otros casos equiparables a ellos en su morfología y mucho más reprochables (obtención fraudulenta de subvenciones sin la más mínima intención de dedicarlas a esa actividad sino con una exclusiva finalidad egoísta de lucro propio) no pueden quedar impunes o relegados a una sanción administrativa pese a que la cuantía pudiese ser mucho más alta. En el dictamen del Ministerio Público se invocan razones de política criminal, justicia social y solidaridad poco armónicas con esos espacios de impunidad.”.

Es decir, no puede ser que una estafa de 401 € sea castigada con una pena de 6 meses a 3 años de prisión y un fraude de subvenciones de 119.000 €, que no deja de ser una estafa a una administración y a todos aquellos que se hubieran podido beneficiar de haber recaído la subvención en otro, sea impune, al quedar en una simple infracción administrativa.

Fundamento 9º:
No existe lesión patrimonial cuando la cantidad recibida se destina a la actividad subvencionada pero se ha ocultado alguna condición que vetaba la subvención. Tal acción debe ser sancionada conforme al art. 308
Esto explica que pueda existir un delito del art. 308.1 sin lesión patrimonial (falsificación de condiciones para la obtención, aunque la subvención haya sido íntegramente destinada a la actividad cuya promoción buscaba). Una óptica exclusivamente patrimonialista del art. 308 alejaría de su ámbito de aplicación conductas que claramente han de quedar incardinadas en su esfera. El desvalor del delito del art. 308 se encuentra más en la perturbación del plan de la subvención de acuerdo con las condiciones prefijadas en el programa, que en el menoscabo del erario público. No es una modalidad de estafa. La tipificación de conductas que no estarían abarcadas por el delito de estafa tiene sentido.”.

Fundamento 10º:
Pero el contenido de los dos ilícitos no es coincidente. Mientras con la estafa el Legislador quiere sancionar conductas eminentemente atentatorias del patrimonio en los que el perjuicio ocasionado por el agente está materialmente desconectado de la idea de obtener una subvención, desgravación, o ayuda; la conducta que quiere castigarse con el art. 308, es la específica perturbación de los objetivos perseguidos y requisitos preestablecidos en los sistemas de ayudas y subvenciones.

Se ha dicho por eso con razón que el delito de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas, y el delito de estafa, poseen en principio ámbitos de aplicación diferenciados. Es posible deslindar los casos en que se aplicaría el delito de estafa y los casos en que se aplicaría el delito de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas. El delito de estafa opera en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados. En cambio, puede apreciarse el delito de fraude de subvenciones, cuando la finalidad del agente tiene consonancia con la legalidad: se constata un propósito de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tiene reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución.

El delito de estafa, por su mayor desvalor, se configura como un delito principal sobre el subsidiario (delito de fraude de subvenciones).

Solo adquiere así plena coherencia la decisión del legislador de sancionar en todo caso con mayor pena la estafa que el fraude de subvenciones, así como la de seguir manteniendo un límite cuantitativo tan elevado para caracterizar el objeto material de este delito (art. 308).”.

Es decir, cuando el engaño ha sido eficiente para llevarse la ayuda o subvención por delante de otro, pero efectivamente se ha dedicado a su fin, hay fraude de subvenciones.

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