La STS 2033/2016, de 12-V, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro,
revoca parcialmente una sentencia de la Audiencia de Zaragoza que condenó a un
extranjero por tráfico de drogas a 4 años de prisión.
Dice el FJ 3º:
“2. El
primer párrafo del art. 89 del C. Penal (redacción de la LO 5/2010, de 22 de
junio, vigente en el momento de la ejecución de los hechos) preceptúa lo
siguiente: "Las penas privativas de libertad inferiores a seis años
impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas
en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o
tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes
personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento
de la condena en un centro penitenciario en España ".
En
la sentencia 245/2011, de 21 de marzo, se decía que si bien el legislador en su
reforma del art. 89 por LO 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos
objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no
significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que
de ser así quedaría éste instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones
más primordiales. Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la
política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación
de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la
desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la
prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la
reinserción social).
Y
también se decía en la referida sentencia que la reforma del art. 89 por LO
5/2010 ha atemperado el automatismo y el rigor del texto anterior, de modo que
ahora ya permite que "el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del
Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie
razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro
penitenciario en España".
Esta
cláusula abierta permitió ya apreciar de forma ponderada en el caso concreto
cuáles eran los intereses en juego y cuál de ellos debía primar en el supuesto
de conflicto entre los intereses generales estatales y los del sujeto
extranjero que se hallaba sometido a un proceso penal y a la ejecución de una pena.
De modo que tanto desde la perspectiva de las garantías procesales exigibles
para un penado antes de proceder a su expulsión (audiencia del penado), como en
lo atinente a las razones de fondo que debieran legitimar la medida, se imponía
un examen de fondo de cada caso particular que condujera a una decisión razonada
adoptada mediante una ponderación singularizada de los valores e intereses
generales y personales que pudieran concurrir.
Sin
embargo, ese examen imperativo y ponderado no aparece en la sentencia
recurrida, habida cuenta que no se especifican en ella datos concretos sobre la
persona del condenado ni tampoco sobre la trascendencia de su conducta, y
tampoco se aportan argumentos acerca de si en este caso conviene que el sistema
penal opere también en España en la fase de ejecución, o si, por el contrario,
resultaría preferible que el sujeto se desligue de nuestro país y rehaga su
vida en el suyo (República Dominicana).
El
único argumento que se aporta en la sentencia recurrida sobre la justificación
de que la pena privativa de libertad sea sustituida por la expulsión del
territorio nacional tiene todos los aderezos de una medida represiva adoptada
por su actuación ilícita en España. Pues la sentencia, sin razonar debidamente con los datos individuales del condenado, nos
dice que si el arraigo personal en España no le impidió cometer el delito,
y si tampoco el hecho de tener una hija menor nacida en España le sirvió de
freno para perpetrar la conducta delictiva, lo procedente es decretar la
expulsión.
Con
lo cual, el razonamiento evidencia una notable quiebra argumental al sentar una
premisa previa que resulta inasumible. Pues nos viene a decir la sentencia,
incurriendo en petición de principio, que aunque se dé una situación de arraigo
en España sólo podrá operar para impedir la expulsión en el caso de que haya servido
previamente para evitar que el acusado delinca, esto es, para cuando no haya
habido delito ni por lo
tanto
se dé tampoco la posibilidad ni la necesidad de acordar la expulsión. De manera
que si pese al arraigo delinquió, se trata de un arraigo inútil que, al no
servir para evitar el delito en que incurrió el recurrente, tampoco debe
utilizarse después para sopesar las posibilidades de un futuro proceso de
reinserción o rehabilitación en nuestro país.
Como
este razonamiento de la Audiencia nos lleva a la inaplicación automática del
arraigo en España como criterio idóneo para evitar la expulsión, es claro que
no puede acogerse por esta Sala. Y no sólo por razones de justicia material, sino también
por tratarse de un argumento contra legem. Pues en la última reforma del art.
89 del C. Penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) se fijan por primera ver
algunos criterios para decidir sobre la conveniencia o no de la expulsión, al
disponer en el apartado 4 del precepto que "No procederá la sustitución
cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor,
en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".
Si,
por lo tanto, el legislador ha establecido el arraigo como criterio rector
prioritario para decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión del
territorio nacional como procedimiento sustitutivo de la ejecución de la pena
privativa de libertad, es incuestionable que la interpretación de la Sala de
instancia resulta insostenible, ya que de facto excluye la aplicación de ese criterio al imponer como
requisito la incoherente premisa de que el arraigo haya servido previamente
para que el acusado no cometa el delito. Esta exigencia, se insiste, conduce a
la situación absurda de que la comisión del delito opere como hecho impeditivo
de que pueda operar el arraigo familiar, criterio que ha sido normativizado
precisamente para todo lo contrario, esto es, para que actúe
cuando
se ha cometido el delito.
3. El examen de los expedientes de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa que figuran en la causa nos permite
comprobar que el acusado lleva más de doce años viviendo en España; que convive
en la ciudad de Zaragoza con una mujer procedente como él de la República
Dominicana; y que tiene con ella una niña de tres años de edad que figura
registrada en el libro de familia. Al margen de lo anterior, consta también que
tiene en España un hermano que ya ha adquirido la nacionalidad española y una
tía carnal. Por último, se puede constatar que ha tenido trabajo con cierta
asiduidad y ha atendido a los gastos habituales de la familia.
Así
las cosas, concurre un cuadro de arraigo y una situación personal que permiten
afirmar que desde la perspectiva del fin de la prevención especial de la pena
no aparenta en modo alguno que resulte aconsejable ni procedente que el acusado
sea expulsado de España.
Y
si analizamos la cuestión suscitada desde las coordenadas propias de la
prevención general de la pena, la realidad es que ésta ha sido fijada en cuatro
años de prisión en la sentencia recurrida. Ello significa que estamos ante una
pena que tampoco resulta en exceso conciliable con la expulsión del territorio
nacional, si atendemos a los fines de la defensa del orden jurídico y del
restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma. Estos criterios,
si bien presentan connotaciones de prevención general positiva propias del funcionalismo
sistémico, también se plasman ahora en la redacción del art. 89 del C. Penal
como atendibles y aplicables a la hora de sopesar los pros y los contras de la
expulsión de un extranjero como medida sustitutoria de la pena privativa de
libertad.”.
Algunas
conclusiones absolutamente personales:
1) La reforma de 2015 del art. 89 Cp permite
expulsar a extranjeros que hayan cometido delitos por los que se les impongan
penas efectivas superiores al año (esto es, de un año y 1 día en adelante). Por
primera vez se regula, excepcionalmente eso sí, la posibilidad de expulsar a
delincuentes de la UE.
2) En Europa nos expulsan a nuestros nacionales por
simples infracciones administrativas. Ejemplo: Bélgica.
3) Como ya se ha criticado hasta la saciedad desde muy
diversos foros, muchas cuestiones del Cp han pasado a ser excesivamente
abiertas. Aquí nos hemos inventado un concepto jurídico absolutamente
indeterminado, “arraigo”, que va a permitir que el Juez o Tribunal decida lo
que quiera con libertad absoluta. Recuerdo vivamente las discusiones
gramaticales con el visador del blog sobre la finísima línea, aquí inexistente,
entre la discrecionalidad judicial y la arbitrariedad.
4) No deja de ser de lo más curioso que el TS y
todos los órganos inferiores, cuando se estime un recurso planteado por las
acusaciones por falta de motivación lo devuelven al órgano de origen para que
se complete y aquí, entre tantos y tantos ejemplos de cuando procede de la
defensa, decide sobre el fondo en vez de devolver la causa a la Audiencia para
que se pronuncie sobre ese punto.
5) Y ahora veremos cómo se puede contra argumentar
a lo que ha dicho el TS:
A) Nuestro querido dominicano no estará tan
arraigado cuando no tenía la nacionalidad española. Según el art. 22. 1 del
Código Civil sólo necesitaba 2 años de residencia en España para obtener la
nacionalidad, dado su país de origen. Según la sentencia llevaba más de 12 años
en España. Es decir, que ha tenido más de diez años para integrarse obteniendo
nuestra nacionalidad pero, por sus motivos, no le ha interesado. Ahora, eso sí,
le interesa más estar cuatro años en una prisión española que en libertad en su
país. De lo más curioso.
B) El criterio del arraigo es absolutamente
injusto: si tienes familia te ayuda a permanecer en España y si estás sólo en
este mundo se convierte en un handicap.
Y yo que estaba en la idea de que los conceptos y roles familiares, para bien o
para mal, estaban cambiando.
C) ¿Se obligará a la niña de 3 años a ir a prisión a
ver a su padre hasta los 7? ¿Eso es correcto para el desarrollo cabal de un
menor y más a esas edades? ¿Y si la niña no lo va a ver eso lo desarraiga más?
D) Y si la mujer no aguanta con el marido 4 años en
prisión y se divorcia, ¿eso llevará a desarraigarse más?
E) Cuando salga dentro de cuatro años a la calle y
no tenga trabajo ¿tendrá arraigo? ¿y si vuelve al mundo de la droga, estará todavía
más arraigado ahora que antes?
F) Teniendo en cuenta que para la expulsión sólo es
necesario 1 año y 1 día de prisión y se ha cuadruplicado
el único requisito objetivo, ¿qué hace falta para que la regla general, la
expulsión del delincuente extranjero, se aplique?
En definitiva, unos gramos más de plomo al pasivo
de nuestros presupuestos y asumido con absoluta voluntariedad.
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