lunes, 30 de abril de 2018

El blog alcanza los dos millones de visitas



Poco antes de que Cenicienta escuchase la llamada para volverse a casa, en la noche del 28 al 29-IV-2018, el blog alcanzó los dos millones de visitas individuales.

 

No voy a negar que el último post le ha dado un serio empujón, tal y como prueba la siguiente gráfica:

 

En cualquier caso, desde el post del millón de visitas algo ha cambiado mi vida: han aumentado las conferencias, incluyendo mi primera en el extranjero (Moscú), las obligaciones bibliográficas asumidas y los asuntos de delincuencia económica, al estar en magnífico funcionamiento nuestra sección de económicos de Coruña.

Quiero agradecer a todos los seguidores del blog sus mensajes en cualquier red (Twitter, Facebook, Linkedin), así como, especialmente, los actos de compartir los post por cualquier medio.

Como se puede ver, un blog razonablemente trabajado tiene un alcance que muy pocos, por no decir ninguno, medios de difusión obtienen.

No puedo ocultar la sonrisita. Cuando se me ocurrió empezar, allá por el 23-IV-2012, de manera anónima y como medio para tener acceso a un bloc de notas, dado que empezaba a ser habitual tener que consultar determinadas cosas, y en realidad buscarlas de nuevo, varias veces, en el primer mes sólo tuvo 192 visitas, cifra que me es muy fácil alcanzar cada día que tengo post nuevo en las dos primeras horas, si no en la primera directamente.

Para quien le pueda interesar, a día de hoy el número de visitas se reparte, de mayor a menor, en Google (búsquedas directas) -> Facebook (dispositivos digitales sobre los de sobremesa) -> Twitter -> Linkedin (antes Linkedin superaba a Twitter, pero vaya gracia hicieron con los últimos cambios en el motor de búsqueda).

En todo caso, muchas gracias a todos y espero seguir aportando contenidos de cierta calidad. También me quiero acordar del corrector del blog, con su tarea poco visible y ciertamente tediosa, y de mi jefa Community Manager; eres la mejor, mamá.


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viernes, 27 de abril de 2018

10 cuestiones jurídicamente interesantes de la sentencia del “caso Manada”



Vaya por delante que nunca me ha interesado lo políticamente correcto y aquí voy a sublimar mi libertad de expresión.

Cuestiones sociales:
El caso Manada demuestra que nos encontramos ante una sociedad, democráticamente hablando, demasiado inmadura. Nos creemos que por tener Internet, acceso a derechos fundamentales y una Constitución somos una democracia, pero lo acontecido ayer hace que no me quede ninguna duda: si tenemos la corrupción que arrastramos es, en muy buena medida, porque la extracción ciudadana de donde acaban saliendo nuestros dirigentes, es poco formada y algo inmadura. Soy incapaz de entender cómo representantes de varios de los cuatro partidos políticos principales en el Congreso salieron, con muy poco tiempo, a criticar una sentencia de 371 folios, al igual que periodistas y la muchedumbre a llenar las plazas para manifestarse. Estamos ante una sociedad sumamente influenciable, los unos ansiosos por arañar votos de una manera deleznable y los otros capaces de dejarse dirigir sin criterio propio. Argumentos como el de “no hace falta ser jurista ni leer la sentencia para criticarla” no pueden ser más absurdos, ya que jamás me atrevería a criticar a un ingeniero o un médico y menos aún sin conocer el asunto. Si no se puede criticar una película sin haberla visto, o un libro sin haberlo acabado, es muy cuestionable que nadie, y menos lego, se ponga a criticar una sentencia decidida por magistrados de unos 20 o más años de antigüedad sin haber visto la práctica de la prueba en su conjunto. Por otro lado, nuestros catedráticos tuiteros, que de un día para otro lo mismo te saben de un delito fiscal de una Infanta que de una violación en un portal y la sutil diferencia entre una agresión y un abuso sexual, con una línea divisoria muy difusa, desconocen una máxima procesal a la que nos enfrentamos los Fiscales y acusaciones en general a diario: lamentablemente, hay delitos, o extremos de los mismos, que son sumamente complicados de acreditar.

El linchamiento de la Audiencia me recuerda al que hace no demasiado sufrió Pedro Horrach, especialista en delincuencia económica que vio cómo la prensa y el garrulerío se le lanzaba al cuello porque entendían que en un delito fiscal de IRPF había coautoría, habiendo en realidad separación de bienes y siendo cada declaración tributaria personalísima. Pero, claro, era la Infanta y tenía que caer, contra el criterio de las instituciones especializadas del Estado (Fiscalía de delitos económicos, y Abogado del Estado de la AEAT), que se encontraron una acusación popular cuyo dirigente está en prisión provisional por extorsión y un juez que dictaba autos de 200 folios para llamar a declarar como investigada a una persona (siendo lo habitual providencia inmotivada). De polvos como aquellos vienen estos lodos.

Especialmente grave me parece que jueces puntuales, normalmente muy tocados por un sesgo político por haber incluso ejercido cargos electivos políticos, se hayan lanzado a criticar a sus compañeros sin tiempo material para leerse la sentencia.

Otra cuestión que me llena de profunda extrañeza es la de por qué la ciudadanía la toma con este caso concreto, con este seguimiento tan intenso, cuando hay varias decenas de casos así repartidos por toda la geografía nacional de los que la prensa apenas hace ningún seguimiento. Al igual que con los asesinatos; si hay más de trescientos intencionales al año en este país ¿por qué hay tanto interés por Asunta, Diana Quer, el caso Bretón, el niño Gabriel, etc.? La prensa la toma con unos en concreto y la ciudadanía participa de un debate siempre sesgado.

Pero, bueno, entremos en las cuestiones jurídicas, porque, lo cierto, este es un caso para sacar enseñanzas. La sentencia se puede leer AQUÍ.

1) Los medios de comunicación se la van a jugar: publicando la sentencia con DNI, nombres y apellidos, etc. Ya se sabe que es divertido azuzar a las masas, pero a partir del 25 de mayo, cuando entre en vigor el Reglamento UE de Protección de Datos, aunque la cuestión es ya denunciable con la regulación actual, los medios de prensa no van a ver muy sonrientes las enormes sanciones comunitarias previstas. La libertad de prensa no ampara esas cosas. A la víctima, al menos, siempre se la conoce como “la denunciante”.

2) La Audiencia, para mí, ha cometido un error grave: al anunciar con días de antelación la fecha de la lectura pública, en vez de mandar la sentencia por lexnet y se acabó, ha permitido que le caldeasen concretos medios de prensa y colectivos el ambiente. Un error de principiantes que espero que se enseñe bien en la Escuela Judicial a partir de ahora.

3) Pese a que en este blog he lanzado no pequeñas críticas al sistema judicial o a órganos judiciales concretos, lo cierto es que es admirable la valentía del tribunal por haber resuelto en conciencia. Y ya ni hablamos del magistrado del voto discrepante, que sabiendo que iba a ser mediáticamente linchado, con lo cómodo que le hubiera sido adherirse a la postura de la posición mayoritaria, ha dado el paso adelante de mantener una postura discrepante.

4) De haberse enjuiciado por Tribunal del Jurado, que necesita 7 de los 9 votos, al menos, condenatorios, con la proporción del tribunal profesional hubiera dado lugar a un resultado absolutorio.

5) Las defensas han cometido un error mayúsculo de estrategia procesal (f. 22-29): Ninguno de los 5 abogados planteó que ni la Comunidad Autónoma ni el Ayuntamiento tenían que ser admitidos como acusaciones populares.
Ya hemos visto en ESTE POST, curiosamente con un Auto de la Sección 3ª de la Audiencia de Pamplona, que es jurisprudencia más que consolidada que, salvo en el concretísimo caso de la violencia de género, y porque la LO 1/2004 expresamente así lo prevé, las Administraciones no pueden ser acusaciones populares, porque para eso ya está la Fiscalía. Sí particulares cuando han sido directamente perjudicadas (un borracho ha tirado una farola con el coche, le han quemado contenedores, etc.), pero no para defender intereses generales (salvo, reitero, en el puntualísimo caso de la violencia de género).
Hablamos de que, al igual que en un duelo con espadas nunca va a ser lo mismo pelear 1 contra 5 que 3 contra 5, no es lo mismo enfrentarte sólo contra la Fiscalía que contra Fiscalía, Comunidad Autónoma y Ayuntamiento a la vez. Las posibilidades de que al alargarse los interrogatorios haya un desliz por tu defendido o el Fiscal no esté espabilado pero sí otra acusación al interrogar sobre un matiz decisivo, hace que, para mí, las defensas hayan cometido un error bastante grave. Por de pronto, ya han anunciado las dos que no deberían haberse personado que recurrirán.

6) Las dilaciones indebidas o no: ciertamente, se me hace demasiado amplio un tiempo de 5 meses para redactar una sentencia con 5 presos provisionales, por mucho que se hayan ocupado 371 folios que, en realidad son f. 1-134 sentencia y 134-371 el voto particular. Y digo esto, porque, como bien saben los seguidores de este blog, cabe obtener la atenuante de dilaciones indebidas como sobrevenida en segunda instancia (el TS la ha aplicado en alguna casación que se ha dilatado demasiado tiempo, entiendo que por haberse traspapelado un tiempo el recurso). Recordemos que contra esta sentencia, como recursos ordinarios, cabe apelación ante el TSJ de Navarra y contra su sentencia casación ante el Supremo.

7) Realmente, el asunto, desde un punto de vista práctico, estaba centrado en si hubo intimidación o no. No había discusión ya de partida de que hubo relación sexual en el portal entre los cinco condenados y la denunciante. Siendo realistas, ya me encantaría encontrarme a menudo con asuntos donde tengo a los supuestos autores indubitadamente en la escena del crimen. El núcleo del juicio iba a centrarse en si la relación sexual fue consentida (lo que daría lugar a la absolución), hubo abuso de superioridad (abusos sexuales) o violencia o intimidación (delito de violación).
La Audiencia ha considerado, dentro de los hechos declarados probados, que no hubo intimidación en el sentido técnico-jurídico del término (es de esos, junto al ensañamiento, que más les chirría a los no juristas). Por su parte, el magistrado discrepante ha llegado a la conclusión de que hubo una relación consentida plenamente.
Ciertamente, hay que contextualizar los hechos: Sanfermines, gente como una cuba y si no drogada directamente, la declaración de la denunciante como única prueba de cargo del elemento subjetivo (dolo o imprudencia, conocimiento o no de lo que se estaba haciendo) y que, para quien no estuvo allí, como es el tribunal, es complicado determinar de manera clara; no olvidemos que se está hablando de muchos años de prisión.
Como todos los lectores del blog saben, el margen de la segunda instancia penal es muy estrecho: si las acusaciones recurren, no se van a poder tocar los hechos probados (salvo nulidad de la sentencia que veo altamente improbable). Tengo compañeros que saben mucho más que yo de estos delitos y me señalan que es prosperable un recurso estrictamente jurídico, sin tocar los hechos probados. En cualquier caso, es algo que me excede en este momento.

8) El concepto de violación, al menos socialmente, está cambiando mucho. Frente al de asalto casi en un descampado anterior, ahora está habiendo un incremento de denuncias de gente que se conoce, sube de buenas a primeras al piso/coche/lo que sea del otro y luego él se encuentra una denuncia, si no detenido directamente. Cuestiones relacionadas con esto es de lo que toca bastante el voto particular que, por cierto, le da un importante repaso a la policía foral, en acusaciones de mala praxis profesional e, incluso, desliza críticas nada soslayadas hacia los compañeros de sala, señalando que el conjunto de la prueba ha sido siempre interpretado contra reo.

9) Lo cierto es que me ha llamado bastante la atención que la sentencia siempre se centra en cómo se sintió la denunciante (agobiada, sin escapatoria, etc.), pero no entra demasiado, en mi opinión, en la perspectiva del dolo y culpabilidad de los acusados: esto es, que tenían que saber que indudablemente, lo que hacían, era constitutivo de delito, al no dejar margen de libertad de elección a la chica. Buena parte del voto particular se centra en este punto y las posibilidades de éxito para las defensas en segunda instancia o casación van a pasar por ahí. De hecho, me suenan varias sentencias recientes en las que el Supremo ha absuelto a gente que llevaba dos años en prisión provisional. Por otro lado, técnicamente hablando, hay margen para discutir la continuidad delictiva, máxime cuando son unos hechos que no duraron demasiados minutos.

10) En cualquier caso, a la ciudadanía se le ha ido la cabeza completamente. Estamos hablando de 9 años de prisión cuando la víctima, días después, estaba felizmente subiendo fotos a Instagram (según sentencia). Hasta 2015, la pena por un homicidio consumado era de 10 a 15 años y el tribunal casi les ha impuesto la pena máxima. Por otro lado, en un homicidio la indemnización suele rondar los 120.000 €, mientras que aquí se han concedido 50.000 €, lo cual nos deja ver que lo que había que resarcir, civilmente hablando estaba muy lejos del daño de un homicidio.
Y digo esto porque he visto gente a la que han desgraciado, quedando físicamente muy mal de por vida, con cicatrices muy graves, silla de ruedas, sin un brazo, etc., y las penas suelen no alcanzar, precisamente los 9 años de prisión. En mi opinión, es cierto que es imposible comparar un daño físico con uno psíquico, pero no sé hasta qué punto habrán quedado secuelas como las de ciertas personas que se quedan fatal de por vida. Es una cuestión, sin duda, muy compleja.
Lo que no acabo de entender es cómo hay políticos, máximos dirigentes de partidos políticos, que critican la levedad de la sentencia cuando luego piden la derogación de la prisión permanente revisable para determinados homicidios, con lo que acabaríamos llegando al absurdo de que una violación pueda tener una pena muy superior a la de una muerte intencional consumada.



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miércoles, 25 de abril de 2018

Ejecutorias: ley aplicable en el tiempo de su incoación (aplicable al 308 bis Cp)


(Quien hizo el meme también podría saber que lápiz lleva tilde)
¡Por fin! Uno de mis problemas habituales al iniciarse la fase de ejecución de la condena firme radica en que los letrados intentan y en no pocas ocasiones consiguen por aquí que se les aplique la regulación de la ejecución penal (80 y ss Cp) anterior a la LO 1/2015.

De hecho, puedo contar como anécdota que tal cual me incorporé de las anteriores vacaciones del verano tenía dos autos para notificar de las dos secciones de la Audiencia Provincial. Los jueces de lo penal de origen me habían dicho ambos que no a aplicar el 308 bis Cp nuevo (que en esencia dice que en delitos fiscales y contra la Seguridad Social hasta que no se abona hasta el último euro no se accede a la suspensión de la condena; esto es, se debe ingresar en prisión en todo caso de impago). Ambos casos eran iguales: sentencia condenatoria en primera instancia que recurrieron los respectivos condenados y antes de que se dictase la de segunda instancia confirmando la condena de la instancia entró en vigor la nueva Ley Orgánica 1/2015. Como ya se imaginará bien el lector, cada una de las secciones dijo una cosa distinta a la otra; una me estimó el recurso, lo cual ha generado que ingresase en prisión el condenado y la otra no, quedando de momento libre. ¡Viva la seguridad jurídica!

Pues bien, la reciente STS 1375/2018, de 6-IV, ponente Excma. Ana María Ferrer García, que trata sobre el régimen de expulsión de un condenado no comunitario, con el problema del régimen jurídico transitorio, de manera concisa pero suficiente, viene a resolver con el sentido común, esencialmente porque la LO 1/2015 no previó normas transitorias para la ejecución, que por algo lo haría así el legislador.

FJº 3º, último párrafo:
En cualquier caso, ha señalado esta Sala (STS 22/2015 de 29 de enero) que la legislación aplicable a la suspensión de condena, por afectar a la fase de ejecución de la pena, ha de ser la vigente a la fecha en la que se acuerda la misma. De otro lado, no consta en la sentencia cuestionada, ni en los hechos probados ni en su fundamentación jurídica, que el condenado se encuentre imposibilitado para hacer frente a las responsabilidades civiles impuestas.”.

Es decir, nada de aplicar la antigua sustitución, expresamente derogada, ni el antiguo 80 Cp. La jurisprudencia, por ser dos sentencias en idéntico sentido, está más que clara. Tan solo hace falta que ahora se acate.


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jueves, 19 de abril de 2018

Un año de prisión ¿es igual o superior a 12 meses de prisión? (Cancelación de antecedentes del 136 Cp)



Para un no jurista la pregunta que da lugar a este post podría parecer absurda. Sin embargo, de cara a una hipotética aplicación de la agravante de reincidencia deja de ser una broma. Veamos qué dice el art. 136 Cp:
1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:
a) Seis meses para las penas leves.
b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.
c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.
d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.
e) Diez años para las penas graves.”.

También el art. 50. 4 Cp dice lo siguiente:
4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta.”.

Sentado lo anterior, la reciente STS956/2018, de 22-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, examina esta interesante a la vez que desapercibida cuestión en el FJº 10º:
 El hecho probado refleja que el acusado había sido condenado en fecha 10 de octubre de 2008 por un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión. Ni se mencionan otras penas (como la ineludible multa), ni se detallan fechas de cumplimiento o de una eventual suspensión de condena.

Ciertamente, como apunta el recurrente, en los casos de pobreza de datos en el hecho probado la jurisprudencia sostiene que hay que estar a la hipótesis más favorable de las teóricamente posibles, por improbable que pueda resultar: en este caso, que no se hubiesen impuesto otras penas o que hubiesen sido cumplidas nada más alcanzar firmeza la sentencia, así como que la prisión estuviese extinguida por abono de preventiva (por poco plausibles que sean esos juicios, no son excluibles radicalmente en un plano teórico).

El razonamiento del recurrente falla, sin embargo, en un punto esencial. El plazo de cancelación del antecedente (art. 136 CP) en este caso no sería de dos años, sino de tres. Y en la fecha en que se sitúa el comienzo de los hechos delictivos (finales de 2010) ese plazo no había llegado a su término. En efecto, el Código establece un plazo de dos años para la cancelabilidad de penas no superiores a doce meses. Aquí la pena impuesta fue un año de prisión. Esa pena es superior a doce meses de prisión.

Si se hubiesen impuesto doce meses y un día (361 días) es obvio que el plazo de cancelación sería de tres años. Pues bien, la pena de un año es una pena que traducida a días equivale a 365. Es más gravosa que una pena de doce meses (360 días).

Solo cuando lo establece el Código expresamente la mención del año se asimila a los doce meses (art. 50.4 CP en sede de multas). En los demás supuestos ha de mantenerse la diferenciación si no quiere llegarse a consecuencias absurdas como la de negar la cancelabilidad del antecedente si la pena fuese de 361 días (doce meses y 1 día) y afirmarla siendo de 365 días (un año); o a un nominalismo incomprensible en que no sería lo mismo decir "un año" que "doce meses y cinco días".

No es esta un interpretación contra reo, sino de coherencia interna del Código. En la mayoría de las materias (acumulación de condenas, donde no se permite convertir los doce meses en un año precisamente por eso; o en sede de suspensión de condena en que los dos años bloquean en principio el beneficio que no está vedado en penas que sumadas puedan sobrepasar los veinticuatro meses, pero no los 730 días que representan los dos años) el resultado de mantener la diferenciación es favorable al reo. No podemos hacer una doble exégesis según los casos. Para el Código Penal un año son 12 meses más 5 días como regla general, que solo decae excepcionalmente ante previsiones expresas en contrario (art. 50.4 ).

Por tanto sin necesidad de acudir a la consulta de los autos, prohibida contra reo, y sin perjuicio de que el dato de la anterior y próxima condena podría ser tomado en consideración por la vía de las circunstancias personales a las que remite el art. 66 CP, es apreciable la agravante de reincidencia.”.

De ahí que un fiscal que quiera dejarle una bomba de espoleta retardada a un acusado que se vaya a conformar con una pena de un pleito concreto, haga bien en dejar la pena en años y no en meses; parece que 1 año y 12 meses es lo mismo, pero no es así, como hemos visto. De todas maneras, como ya sabemos, una cosa es lo que dice el Tribunal Supremo y otra lo que luego se ve por provincias, con lo que recomiendo, pese a todo, dejar las conformidades en 1 año y 1 día. Muchos abogados o no se huelen, o no les importa nada, que el cliente se queda con 1 año extra para poder ser reincidente en un posible hecho punible posterior.


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martes, 17 de abril de 2018

Absuelta una sociedad civil en Santander, ¿por falta de personalidad jurídica?



La sentencia 23/2018 de la Sección 1ª de la Audiencia de Santander, de 22-I-2018, ha revocando una sentencia de un Juzgado de lo Penal y contra el criterio, entre otros, de la Fiscalía.

En un Juzgado de lo Penal de la capital cántabra se dictó el siguiente pronunciamiento (entre otros que afectan a su administrador):
DEBO CONDENAR Y CONDENO a ILONA S.C Como coautora penalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el artículo 392 en relación con el art. 390.3 del Código Penal en concurso del art. 77 del Código Penal , con un delito de ESTAFA previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUARENTA MIL EUROS DE MULTA”.

Dejando al margen que la falsedad documental no es un delito de los del catálogo de personas jurídicas y que estamos ante un sistema de delitos tasados (31 bis 1. a y b Cp), la sentencia estudia dos problemas interesantes en su FJº 2º.

Sobre la pretendida indefensión de la sociedad:
En el presente caso, no cabe apreciar la nulidad invocada por cuanto en ningún momento se ha generado indefensión a la acusada, ILONA SC, sociedad civil constituida por contrato privado de fecha 23/01/2012 (folios 79 y siguientes), con un capital social de 1.000 euros, de los cuales 950 fueron aportados por el acusado, Sr. Pedro Enrique, y los 50 euros restantes, equivalente al 5% del capital, por un tercer sujeto; haciéndose constar en el documento de constitución que la administración y representación de la sociedad, a todos los efectos, correspondería al Sr. Pedro Enrique.

Ciertamente, la posibilidad de intervenir en el proceso de ILONA se ha salvaguardado en todo momento, como resulta de las siguientes diligencias: declaración como investigado (al folio 206), notificación personal del Auto de apertura de Juico Oral (folio 281), escrito de defensa (al folio 298, presentado por la Procreadora Sra. Gutiérrez Valtuille en nombre y representación de ambos acusados), diligencia de citación para el acto del juicio (folios 320 y 337), o escrito presentado por la representación procesal del ambos acusados solicitando la suspensión del acto del juicio por coincidencia de señalamientos (folio 321). De todas ellas resulta que la sociedad tuvo conocimiento de cada una de las fases del procedimiento, teniendo, además, la posibilidad real de intervenir en ellas a través de su legal representante y partícipe casi único, Sr. Pedro Enrique, propietario, como veíamos, del 95% del capital social y única persona designada a efectos de representación y actuación por parte de la sociedad, como él mismo reconoce en el acto del juicio. Pretender, pues, ahora que el otorgamiento del poder a favor del Procurador se efectuó únicamente por el Sr. Pedro Enrique en su propio nombre y no en el de la sociedad no deja de ser una artimaña procesal que no debe prosperar, precisamente porque el apoderamiento implícito o de facto que se produjo fue tácitamente aceptado tanto por la Procuradora, que así lo rubrica, como por el administrador legal de la sociedad, Sr. Pedro Enrique, perfectamente conocedor en todo momento del desarrollo del procedimiento, razón por cual la posible irregularidad o improcedencia de la declaración de rebeldía que realizada el Magistrado en Sentencia, al carecer de relevancia material, se ve privada de toda virtualidad anulatoria, al no ser causante de indefensión alguna a las partes.”.

El supuesto error de la instancia que origina que la Audiencia absuelva:
Ello no obstante, ocurre que nos encontramos ante una sociedad civil que, per se, carecería de personalidad jurídica propia, respondiendo sus socios de forma personal e ilimitada de las deudas de la sociedad, una vez liquidado, en su caso, el patrimonio de la sociedad. Así, especialmente ilustrativa resulta la Sentencia de la AP de A Coruña, de 9 de marzo de 2012 (Civil), que señala que: "En la actualidad proliferan en demasía las agrupaciones de personas físicas, que aportando un capital y poniendo su trabajo personal, se dedican a la explotación de un negocio o realizan una actividad comercial o industrial, con ánimo de partir las ganancias. Comunidad que suele constituirse mediante un simple documento privado, y utilizan en el tráfico mercantil denominaciones de "Sociedad Civil" o de "Comunidad de Bienes". Dado que dicho documento privado es presentado ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a fin de obtener un número de identificación fiscal, muchos de los contratantes creen erróneamente que esa "Sociedad Civil" tiene personalidad jurídica propia, e independiente de los distintos socios. Las normas administrativas de carácter fiscal no tienen la virtualidad de generar personalidades jurídicas independientes. La única finalidad de expedir un número de identificación fiscal, diferenciado del correspondiente a las personas que constituyen este tipo de comunidades, es poder controlar fiscalmente mejor esos patrimonios. Pero es que la propia Administración Tributaria les da el tratamiento de uniones sin personalidad, no tributando por el Impuesto de Sociedades, sino por el régimen de atribución de los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de cada uno de los comuneros rentas".

En el presente caso, consta que la sociedad ILONA SC posee un número propio de identificación fiscal por cuanto así se indicó en el contrato de arrendamiento del que trae causa la presente (folios 84 y siguientes), en el que se hace constar que el acusado, Sr. Pedro Enrique, interviene en su propio nombre y en el de la sociedad, ILONA, con NIF J-39758255, que se presenta, pues, erróneamente en el tráfico como ente autónomo, sin serlo, razón por la cual no cabe exigirle responsabilidad penal por la vía del art. 31 bis del Código Penal, al no concurrir el presupuesto básico del mismo, esto es, al no tratarse de un ente con personalidad jurídica propia.

En consecuencia, no ha lugar a declarar la nulidad de las actuaciones pero si a revocar el pronunciamiento que condena penalmente a la sociedad, que se suprime y se deja sin efecto.”.

Es cierto que la Audiencia debería haber usado alguna sentencia posterior a 2012: desde 2016 las sociedades civiles con objeto mercantil tributan por impuesto de sociedades, mientras que antes lo hacían por IRPF a través del régimen de atribución de rentas (arts. 86 y ss de la Ley del IRPF).

En este sentido, en el apartado III del Preámbulo de la ley del impuesto de sociedades (Ley 27/2014), podemos leer:
En el ámbito de los contribuyentes, se incorporan al Impuesto sobre Sociedades las  sociedades civiles que tienen objeto mercantil, y que tributaban hasta la aprobación de esta Ley como contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a través del régimen de atribución de rentas. Esta medida requiere incorporar un régimen transitorio en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que regule la traslación de este tipo de entidades como contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a contribuyentes de este Impuesto.”.

También se podría haber citado, por esto de que el Derecho no es aportar criterios de autoridad cuando tienes un artículo que claramente te lo dice, el 1669 Cc:
No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros.
Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes.”.

Desde el momento en que le estás pidiendo a la AEAT un CIF para operar jurídicamente, muy secreto no es que seas.

Sin embargo, esta sentencia podría haber citado la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 121/2012, de 7-III-2012, ponente Excmo. Rafael Gimeno-Bayón Cobos, por esto de que es del Tribunal Supremo, que en sus apartados 38 y ss dice:
6. La personalidad y regularidad de la sociedad civil no inscrita.
38. A diferencia de las sociedades mercantiles, cuya actividad exigía algún tipo de publicidad por razones de seguridad del tráfico económico, las sociedades civiles no requerían su inscripción en registro alguno ni siquiera cuando adoptaban "formas mercantiles" -de ahí que no existiese obstáculo a la inscripción del inmueble a nombre de SOCIEDAD DE AMIGOS en el Registro de la Propiedad -.

39. El texto definitivo del Código Civil no incorporó el art. 5 del primero de los títulos dedicados a la sociedad en el Anteproyecto de 1885-1888 a cuyo tenor "[l]a sociedad civil no constituye una personalidad jurídica distinta de los asociados", de tal forma que de conformidad con lo previsto en el art. 1669 CC "[n]o tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros"-, cabe concluir a contrario sensu con el reconocimiento de la personalidad de las sociedades civiles como consecuencia de la eficacia organizativa del contrato dirigido a crear una entidad destinada a participar como tal en el tráfico jurídico, aunque no se haya inscrito, salvo que las partes decidan que no trascienda al exterior y su existencia se mantenga secreta (en este sentido la sentencia 778/2006, de 14 de julio, afirma que la sociedad "ente creado por el contrato, tiene personalidad jurídica, a no ser que no se trate de sociedad irregular (art. 1669) caso de la que no trasciende a terceros"), sin necesidad de inscripción.

40. A tal conclusión no se opone que el art. 117 del Reglamento del Registro Mercantil de 20 de septiembre de 1919 admitiese su inscripción, al disponer que "[e]n el libro de sociedades se inscribirán: (...) 2º Las sociedades civiles que se constituyan con arreglo a lo prevenido en el art. 1670 del CC", lo que también admitía el 84.1º del de 14 de diciembre de 1956, al permitir la de las sociedades que se constituyan "con arreglo a las disposiciones o formas del CCom". -en dicha fecha el art. 16 del CCom se refería a la inscripción de "las sociedades" sin otras precisiones-.

41. Tampoco se contenía referencia alguna a la inscripción de sociedades civiles con forma mercantil en el art. 81 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre , que, al identificar los sujetos y actos de inscripción obligatoria, en el art. 81 dispone que "[s]erá obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los siguientes sujetos: (...) b) Las sociedades mercantiles",

42. Finalmente, el Reglamente aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, tampoco se refería a las sociedades civiles, lo que fue determinante de que la disposición adicional Única del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, añadiese un apartado 3 al art. 81 , con el siguiente tenor "[p]odrán también inscribirse las sociedades civiles, cualquiera que sea su objeto, aunque no tengan forma mercantil", y el art. 269 bis cuyo apartado 1 disponía que "[l]as sociedades civiles con forma mercantil serán objeto de inscripción con arreglo a las reglas aplicables a la forma que hubiera adoptado", no obstante lo cual, habida cuenta de que el art. 16.1 CCom, en la redacción dada al mismo por la Ley 19/1989, de 25 de julio, dispone que "[e]l Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de: (...) 2º) Las sociedades mercantiles (...) 5º) Cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la ley", por elementales razones de jerarquía normativa y reserva de Ley fueron anulados por la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 (Recurso contencioso-administrativo 526/1998).

43. En definitiva, a diferencia de otros ordenamientos, como el francés, en el que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles aparece vinculado a la inscripción de la sociedad y hasta que esta se produce rige la regla "il n'y a que des associés point de société" (tan solo existen asociados, no sociedad), al disponer el art. 1842 del Código de Napoleón que "Les sociétés (...) jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation..."(Las sociedades (...) gozan de la personalidad moral a partir de su inscripción)-, al margen de su conveniencia o no, nuestro sistema no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y ni el art. 1669 del CC ni el 35 del mismo Código supeditan a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.”.

En resumidas cuentas, la Audiencia cita una sentencia de una Audiencia, no busca lo que dice el Tribunal Supremo, no sabe lo que dice la regulación tributaria (que las reconoce como sujetos del impuesto de sociedades, que por algo será y eso por no entrar en las consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos 2378 y 2394/2015), y no cita el Código Civil o el Código de Comercio. Luego oigo a los jueces y sobre todo a sus asociaciones decir que se oponen a las especializaciones internas y así luce todo lo que se salga del robo de una cabra o una pelea de discoteca.

Hay que recordar que si el ente tiene personalidad jurídica se aplica el 31 bis Cp. Si carece de dicha personalidad jurídica (herencia yacente, unión temporal de empresas o UTE, comisiones de festejos de un ayuntamiento, sociedades civiles para esta sentencia, sociedades mercantiles todavía en formación, al no haberse inscrito, por ejemplo, en el Registro Mercantil, etc.), lo que se puede aplicar (es facultativo para el juez o tribunal), es las medidas accesorias para entes sin personalidad jurídica (129 Cp), con todo lo que ello conlleva procesalmente hablando en cuanto a personación, derechos procesales, carga de la prueba, etc.


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viernes, 13 de abril de 2018

Delitos contra la seguridad vial (X): asesinato usando vehículo que excluye el 381 Cp



La reciente STS 1141/2018, de 15-III, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, me viene a solventar un par de cuestiones para un jurado que ya ha sido calificado y está pendiente de elevación a la Audiencia. Este post puede ser de utilidad también en casos de asesinatos yihaidistas que tanto usan de esta mecánica.

Es ya la tercera vez que me enfrento a un problema muy singular: homicidio o asesinato en el que la muerte se causa con un vehículo a motor. La sentencia del Tribunal Supremo anula una condena por tentativa de asesinato, al considerar que hay desistimiento de la tentativa y, por otro lado, y es lo que me interesa, mantiene la calificación de asesinato (no homicidio simple), eliminando, eso sí, el delito de conducción temeraria del art. 381 Cp.

Esto último era de máximo interés para mí, porque me había planteado acusar por ambos delitos (homicidio o asesinato y el de la seguridad vial). Los sabios del lugar me quitaron la idea, aunque sin citarme jurisprudencia, y aquí me encuentro la que les da la razón. Por otro lado, esta sentencia mantiene la condena por asesinato al concurrir la alevosía (la víctima vio disminuida sobremanera su posibilidad de defensa dada la mecánica de la comisión del hecho). Casi todas las sentencias vistas hasta ahora eran de homicidio y esta, por ser reciente y del Supremo, me coloca ante la situación de que “tan solo” tendré que convencer a los jurados de que no había manera humana de defenderse del hecho.

Si acudimos al FJº 6º (apartados 3 y ss, folios 10 y 11 de la sentencia), podemos leer:
Es doctrina reiterada de esta Sala que si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que las pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo eventual y en tal caso el resultado representado y admitido le convierte en autor a título de dolo del delito contra la vida o de lesiones, en su caso.

4. No obstante, debemos realizar alguna precisión, en orden a la calificación que se realiza de la comisión delictiva del artículo 381 concurrente con la de homicidio. La solución llega de la mano de la STS 717/2014, de 29 de enero de 2015 (número y fecha correctos):

El tipo penal de la conducción temeraria del art. 381.1 CP, conducción con temeridad manifiesta poniendo en peligro concreto la vida y con manifiesto desprecio a la vida, requiere que el autor conduzca temerariamente, esto es, con inobservancia absoluta de las reglas de tráfico elementales, debiendo ser manifiesta, esto es, patente para terceros; como consecuencia de esta conducta se ha de poner en concreto peligro la vida de terceras personas; peligro concreto de personas indeterminadas pues se trata de un delito contra la seguridad del tráfico. Destacamos los elementos esenciales en la configuración del delito: acto de conducción por vía pública; conducción temeraria; afectación de la seguridad colectiva; y concreta puesta en peligro de la vida de terceras personas.

La jurisprudencia existente sobre este delito es, ciertamente, escasa, porque la competencia se residencia en los Juzgados de lo penal, sin acceso a la casación. No obstante en algún pronunciamiento de esta Sala hemos destacado sus elementos principales (STS 363 /2014 de 5 de mayo):
a) La conducción de un ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir, con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas, y
b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía. Por tanto
la simple conducción temeraria creadora de un riesgo abstracto no sería suficiente para la ejecución del tipo. Si lo sería en la modalidad prevista en el párrafo 2 del art. 381 CP.
c) Además, el manifiesto desprecio por la vida de los demás.

El propio tipo penal exige con claridad la puesta en concreto peligro para otros usuarios de la vía y ello debe quedar claramente descrito en el hecho probado.

Finalmente recordar que se está en presencia de un delito que solo admite su ejecución dolosa, y no imprudente, y por ello, el dolo del autor debe abarcar los dos elementos del tipo: el modo de conducir temerario y el peligro concreto para los otros usuarios de la vía, dolo que no desaparece ni se neutraliza por la concurrencia de otros móviles, como el de huir de la persecución de la policía. (SSTS de 29 de Noviembre de 2001; 561/2002 de 1 de Abril; 1039/2001 de 29 de Mayo o 1464/2005).

Nos interesa destacar, por la importancia para el caso de esta casación, el elemento del peligro para terceros usuarios de la vía pública, lo que no es sino consecuencia del requisito del acto de la circulación. Aunque el delito sea de peligro concreto, los destinatarios de la acción peligrosa son terceros indeterminados para el autor del hecho delictivo, pues la acción no va dirigida sólo contra los ocupantes del vehículo, sino que se dirige a poner en peligro una circulación de por sí peligrosa y fuertemente normativizada en su regulación. De esta manera, si la conducta se dirige contra personas determinadas a las que se quiere poner en peligro, asumiendo la materialización del riesgo en un resultado concreto, que se persigue o que una vez advertido se continua en la agresión al bien jurídico, la conducta no puede ser subsumida en el delito contra la seguridad del tráfico, sino en el de resultado, al atentarse contra la vida y la indemnidad de las personas concretas y determinadas, contra las que se dirige concretamente en el delito de homicidio.

Llegados a este punto procedemos a destacar las diferencias entre ambos tipos penales, el de peligro, conducción temeraria con desprecio a la vida, art. 381.1 CP, y el de resultado, homicidio en el caso, intentado, arts. 138, en relación con el 16 CP.

En primer lugar, el requisito de acto de conducción como elemento del tipo penal del art. 381 CP. En su virtud, el autor debe utilizar el vehículo para un acto de circulación, utilizando una vía pública por regla general, si bien la conducta puede realizarse sobre vías que no tengan esa consideración. Lo relevante es la existencia de un acto de circulación. En el caso de nuestra casación, el autor no realiza propiamente un acto de conducción en el sentido antedicho, no pretende un traslado entre dos lugares. La acción se desarrolla en un espacio excluido de la circulación y el autor no realiza una conducta que se enmarca en la circulación, como acción de enlazar dos localizaciones, sino que quiere precipitar el coche al mar, no conducir a través de una vía pública reservada a la circulación de vehículos a motor. El acto de circulación aparece excluido en el hecho.

En segundo lugar, desde la perspectiva del bien jurídico hemos de proceder a la concreción del bien jurídico objeto de la agresión, si la vida o las condiciones de seguridad del tráfico. En el primer caso, si el autor realiza su acción contra personas concretas y determinadas sobre las que actúa, la tipificación se materializa en el delito contra la vida; si por el contrario, la acción va dirigida a atentar contra las condiciones de seguridad del tráfico, lo que supone un peligro para terceros usuarios de la vía pública en la que se conduce de forma temeraria, la subsunción procederá en el delito contra la seguridad del tráfico, en distintas modalidades típicas en función de la concrección del peligro. En el caso, el autor no compromete la seguridad del tráfico, sino la vida de sus amigos con los que está enfadado y realiza una conducta consistente en precipitar el vehículo al mar. No hay afectación de la seguridad del tráfico.

En tercer término, abordaremos la tipicidad subjetiva. En precedentes jurisprudenciales hemos declarado que "Si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que las pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo eventual y en tal caso el resultado representado y admitido le convierte en autor a título de dolo (STS 561/2002, de 1 de abril).”.

Vaya cómo están las cosas
Acto seguido se bajaron los tres ocupantes del vehículo asumiendo distintos papeles en el propósito que les traía, quedando Alvaro Gaspar junto al coche y dirigiéndose  Virgilio Maximiliano y Artemio Prudencio hacia la furgoneta, sacando Virgilio Maximiliano a Benjamin German tirándole de los pelos ante el estado de aturdimiento que tenía, llegando a tirarlo al suelo donde ambos le golpearon con piedras en la cabeza para finalmente dirigirse al vehículo BMW de donde sacaron la escopeta, disparando Virgilio Maximiliano en dos ocasiones, una de ellas, al menos, a cañón tocante en la cabeza de Benjamin German lo que le provocó la muerte.

De la furgoneta también se bajó Mercedes Agustina, quien intentó auxiliar a su marido, siendo golpeada por ello, llegando a ser encañonada si bien Virgilio Maximiliano desistió de disparar contra ella.

Finalmente los tres hermanos Artemio Prudencio Alvaro Gaspar Virgilio Maximiliano  se marcharon corriendodel lugar, después de tirar la escopeta bajo un olivo cercano, siendo detenidos al día siguiente en Linares.”.

De todas maneras, esto, para los amantes de las medidas cautelares y de las condenas accesorias y privativas de derechos, deja un problema: ¿cómo se le priva del permiso de conducir al autor? Porque ante un indulto o una libertad provisional, al no haber delito contra la seguridad vial, podría seguir conduciendo perfectamente quien ha segado una vida intencionadamente. Tan solo se me ocurre que se le prive administrativamente de la licencia.


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