miércoles, 4 de abril de 2018

Tráfico de drogas (XVII): ¿delito continuado o dos delitos?



La reciente STS 956/2017, de 22-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, confirma el criterio visto en otros post en un problema muy habitual en la práctica: un sujeto es detenido por tráfico de drogas, se le pone en libertad y vuelve a las andadas, siendo detenido de nuevo. Estamos ante dos delitos distintos y no la continuidad delictiva, con todo lo que supone a los efectos de dosimetría de la pena.

Señala el FJº 9º:
NOVENO.- Canalizado esta vez a través del art. 849.1º LECrim Rubén postula la aplicación del art. 74 CP para anudar en un único delito continuado las dos acciones que la Sala ha calificado separadamente apreciando dos delitos distintos contra la salud pública. No sería aceptable esa atomización en dos delitos con la correspondiente doble penalidad.

Tiene razón el recurrente.

No pueden fragmentarse jurídicamente ambas operaciones, sea cual sea su morfología y con independencia de que el haschís tuviese o no un mismo origen. La estructura del tipo del art. 368 CP permite agrupar en una única infracción delictiva una pluralidad de acciones. Esto es doctrina de aplicación común.

Que las operaciones de tráfico de estupefacientes o acciones sean de mayor o menor envergadura no rompe ese principio. Quien se dedica a la venta de drogas al por menor realizó esa actividad en días sucesivos –o discontinuos-; tras una única provisión -o después de varios actos de acopio-; quien dirige una organización que importa drogas valiéndose de  muleros y finalmente es detenido revelándose su papel directivo en una pluralidad de operaciones que han sido abortadas todas en un aeropuerto español; o quien provee de drogas a otros y lo hace durante un periodo de tiempo en ocasiones sucesivas; cometen tan solo un único delito contra la salud pública.

La iniciación de un nuevo delito solo aparece cuando se produce lo que la jurisprudencia invocada por el recurso ha calificado como  ruptura jurídica.

Ha de casarse la sentencia en ese particular: estamos ante un único delito.

Iremos incluso, más lejos de la petición del recurrente. Ni siquiera podemos hablar de delito continuado. Han de excluirse de la continuidad delictiva los delitos en que el tipo acoge ya una pluralidad de acciones. Un ejemplo de ello puede ser el art. 399 bis (falsificación de tarjetas de crédito: STS 451/2012, 30 mayo), como también todos los tipos que contemplan una actividad desplegada por necesidad en el tiempo. Así sucede con el delito de blanqueo de capitales ( SSTS 974/2012, de 5 diciembre , 257/2014, de 1 abril ) o 165/2016, de 2 de marzo) y particularmente con los delitos de tráfico de drogas.

En los delitos contra la salud pública se admitió en ocasiones la continuidad delictiva. (SSTS 986/2004, de 13 septiembre, 500/2015, de 24 julio ó 972/2006, de 28 septiembre); pero la jurisprudencia más actual se muestra renuente a admitir un delito continuado de tráfico de drogas.

La compatibilidad de los arts. 74 y 368 es dificultosa. El art. 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas (por ejemplo, cultivo más venta).

Esto es claro. También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es igualmente un caso de unidad típica de acción y por tanto de delito único.

Como en todos los delitos de tracto continuado, surge la cuestión de determinar, cuándo acaba un delito y cuándo comienza otro, punible por separado. El art. 368 se refiere a "actos", en plural. Estamos ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto (SSTS de 30 septiembre de 1999, 1613/2000, de 23 de octubre, ó 748/2002, de 23 de abril).

El problema surge de forma análoga, aunque no idéntica, no solo en los casos de delitos de tracto continuado (tenencia de armas o explosivos, por ejemplo); sino también en los delitos permanentes (delitos de detención ilegal); delitos de hábito (maltrato habitual); o delitos en varios actos (impago de pensiones), así como en otros de similar estructura (blanqueo de capitales).

Ha de entenderse que el dato clave radica en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una citación que le lleva a conocer que es objeto de investigación por tales hechos.

Así quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un delito contra la salud pública; ni siquiera un delito continuado. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y momentos después de su puesta en libertad vende otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal obtenga con ella una licencia para perpetrar la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia.

Para que se pueda hablar de un nuevo delito diferente es necesario que se produzca una ruptura jurídica en la actividad. No es suficiente con que exista el temor de haber sido descubierto o la sospecha de que se está sometido a investigación. Es precisa la seguridad de que existe una investigación penal estatal expresamente dirigida contra el sujeto activo. En ese momento se podrá hablar de un  punto y aparte y, por tanto, de recomenzar una actividad delictiva diferente, y merecedora de un reproche penal distinto y autónomo, no susceptible de ser embebida en los hechos anteriores por los que ya se sigue causa penal (SSTS 187/2008, de 3 marzo, ó 730/2012, de 26 de septiembre).

No refleja la sentencia que el acusado conociese que estaba siendo investigado por el alijo de haschis de unas semanas antes.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, individualizándose la pena en la segunda sentencia que ha de dictarse.”.

Para más post sobre esta misma materia véanse ESTE POST y ESTE OTRO POST.


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