martes, 18 de septiembre de 2018

Condenado un funcionario del SVA por cohecho. Elementos. No necesario perjuicio a la causa pública

 (Una patrullera del SVA; imagen obtenida de Google Images)
La STS 1934/2018, de 31-V, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, confirma una sentencia condenatoria de un jurado popular contra tres personas, uno de ellos funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera en Las Palmas, por aceptar sobornos minúsculos para dejar pasar contenedores.

Vaya por delante que, para mí, el SVA, la policía judicial de la AEAT, funciona a un nivel de otra galaxia en comparación con otras administraciones, lo cual no impide que pueda haber alguien deseoso de ir a prisión (cuatro años y medio, ni más ni menos) y perder su posición de funcionario por menos de mil euros.

Si acudimos al FJº 7º, f. 14, podemos leer un buen resumen de los elementos del delito de cohecho del art. 424 Cp:
3. En cuya consecuencia debe partirse de la intangibilidad de los hechos probados, no de apócopes interesados de los mismos; y lo que afirma el hecho probado es que "Sixto gestionó que se le diese el visto bueno para su despacho (...) pese a que no reunía las condiciones legales, percibiendo por ello la cantidad de 300 euros".

Y precisamente, dar el visto bueno aunque el contenedor no reunía las condiciones legales, es una actuación -a través de otro- contraria a los deberes de su cargo como funcionario de Aduanas.
Como indica el propio recurrente, el delito de cohecho del art. 419 CP , se caracteriza por:
1°. Como elemento subjetivo, el tratarse de funcionario público.
2°. Como elemento objetivo, que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo.
3°. Como acción, la de solicitar o recibir dadiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a un comportamiento esperado; desde la reforma operada por LO 5/2010: para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo (o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar).
Por ello el funcionario deberá tener atribuidas competencias, al menos genéricas, para adoptar el acto objeto de soborno; lo que no equivale a que fuere el competente, en sentido material estricto, para adoptar el acto objeto del acuerdo. Así la STS /2012, de 14 de marzo:
No es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita la dádiva sea el encargado del acto sobre el que actúa el cohecho bastando que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor que solicita el cohecho antes petición pacífica que resulta del propio tenor legal del tipo penal que refiere la recepción para la realización de ese acto en el ejercicio de su cargo. (STS 504/2003, de 2 de abril).

En efecto los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejercita el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que el particular entienda que le es posible la realización del acto requerido, que en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponde ejercitar en el uso de sus específicas competencias, sino solo con ellas relacionado.

Elementos todos ellos declarados probados; Sixto, funcionario de vigilancia aduanera en la aduana marítima del Puerto de La Luz y de Las Palmas, quien tenía como función la apertura e inspección material de los contenedores que la administración de aduanas marca como sospechosos en base a diferentes criterios como sanitarios o delincuenciales, tras lo cual levanta acta que se une al DUA (documento único aduanero) que permite la salida o despacho del contenedor para su entrega a su propietario; a cambio de dinero, bien directamente, despachaba un concreto contenedor como si estuviera todo correcto o hacía gestiones a tal fin.

4. Por último, debemos precisar que este ilícito, no precisa un daño a la causa pública, entendido como "perjuicio verificado y acreditado", al margen del torcimiento que conlleva del principio de imparcialidad u objetividad en el desempeño de la actividad pública; el daño material a que hace referencia el recurrente con cita de la STS 1114/2009, de 12 de noviembre, como expresa el propio contenido de esa resolución es el predicado en el delito de revelación de secretos del artículo 417, pero no es exigido en el cohecho.”.

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lunes, 10 de septiembre de 2018

El habeas data y el 197. 2 Cp


La reciente STS 1909/2017, de 23-VII, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, confirma una sentencia de la Audiencia de Madrid en la que, por cierto, interviene otro ex magistrado del TS como abogado defensor.

Una funcionaria de la Tesorería General de la Seguridad Social accedió en tres ocasiones, una en marzo y dos en mayo de 2014, a las bases de datos de la propia TGSS respecto de una persona sobre la que no tenía que hacer ningún tipo de informe, facilitándole al periódico Público dichos datos que acabaron revelados en el mismo. La broma le supone a la funcionaria tres años y medio de prisión, multa e inhabilitación para su condición de funcionaria por 6 años, así como 1000 € de responsabilidad civil por daños morales y las costas.

Como pequeño paréntesis, sigo diciendo, como ya he manifestado en no pocas ocasiones, que esa indemnización es ridícula, como en general las que se dan en la jurisdicción penal. Mientras en la jurisdicción civil, hemos visto en otro post, se ha indemnizado con 21.000 € a un hijo de una periodista por no salir bien pixelado del todo y hemos comparado esa sentencia del Supremo, civil, con otras en las que se indemnizaba en 3.000 € a una chica de 13 años a la que desvirgó un adulto, habría aquí que discutir lo bajo de la indemnización y si el periódico debería responder también, porque hasta donde sé, la libertad de prensa, derecho constitucional no desarrollado legislativamente, no blanquea revelaciones procedentes de un delito previo.

En todo caso, acudiendo al larguísimo FJ 3º, podemos leer:
Para la adecuada resolución del motivo es necesario recordar - SSTS 1328/2009 de 31 de diciembre; 990/2012, de 18 de noviembre; 525/2014, de 17 de junio; 553/2015, de 6 de octubre , que el art. 197.2 se encuentra ubicado en el capítulo primero "Del descubrimiento y revelación de secretos, del Título X del Libro II del Código Penal que se rotula como "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio".

En este sentido los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.

Por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos, siendo significativo a estos efectos que la terminología usada para referirse a dicho concepto varia en los distintos países, así en Italia se habla de "riservatezza", en Francia de "vie priveé", en los países anglosajones de "privacy", y en Alemania de "privatsphare", pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. El Código actual ha hecho además especial referencia a la llamada "libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Regulación del tratamiento Automatizado de Datos personas (LORTAD) 5/92 de 29.10, relacionada con el Convenio del Consejo de Europa de 28.1.81, y la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea relativos a la protección de tales datos y a su libre circulación.

Esta segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data, encuentra su apoyo en el art. 18.4 CE , en donde taxativamente se dispone que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". De esta proclamación se deriva su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención (SSTC. 11/98 de 13.1, 45/99 de 22.3, 292/2000 de 30.11).

Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la STC. 134/99 de 15.7 , la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" (SSTC. 134/99 de 15.7 y 144/99 de 22.7).

En esta dirección la STS 358/2007 de 30.4 destacó analizando el art. 197 CP . que dicho precepto contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio , en la que se dice que "la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese «ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás» (SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)". Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del art. 197, éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.

Un sector doctrinal considera que en el art. 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta.

Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse –como después se analizará más extensamente- la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado", evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

Los datos, además, ha de estar "recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades específicas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, como es el caso en los relativos a la afiliación y cuotas de la Seguridad Social, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

Se apodere se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de los datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad.”.

En el FJº 4º trata de la confusión de la parte recurrente entre habilitación genérica con la habilitación específica (tiene la potestad de acceder si se enfrenta a un expediente de esa persona, no para accesos indiscriminados respecto a cualquier nacional o extranjero que aparezca en las bases de datos).

Finalmente, FJº 5º, el perjuicio no tiene necesariamente que ser económico.

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martes, 4 de septiembre de 2018

Sobre las medidas cautelares respecto a los discapaces mentales (STC 84/2018)



Este verano, concretamente en el BOE de 17-VIII-2018, se ha dictado la Sentencia del Tribunal Constitucional 84/2018.

Antecedentes de hecho:
1) La Sección 3ª de la Audiencia de Córdoba absolvió a un sujeto de un delito de asesinato en grado de tentativa, al considerar que concurría la eximente completa de trastorno mental, imponiéndole una medida de seguridad. Nota: recordemos que en el caso de aplicarse una eximente de estas características la sentencia es absolutoria, dado que no se impone una pena, determinándose el cumplimiento de una medida de seguridad.

2) Mientras se tramitaba el recurso de casación, la defensa solicitó la inmediata puesta en libertad, ya que consideraba que no podía seguir en prisión provisional alguien absuelto. Recordamos, por si fuese poco, que el 983 LECRIM establece que, en caso de absolución respecto a un preso provisional, se le debe poner en libertad inmediatamente.

3) Pese a esto, la Audiencia mutó por auto la prisión provisional por internamiento en el módulo psiquiátrico de la prisión.

4) Por si fuese poco, se contacta telefónicamente con la prisión, y se informa al TC que el preso no está en ningún módulo psiquiátrico, porque la prisión de Córdoba carece del mismo y se encuentra en enfermería.

5) La Fiscalía del Tribunal Constitucional, contrariamente a la de Córdoba, solicita que se otorgue amparo en este recurso.

Se cita, como ya hicimos en este RECIENTE POST, la STC 217/2015 (FJ 3º de la sentencia que ahora comentamos), siendo casi una copia de la misma la presente.

En el FJº 5º, 3º párrafo por el final, se lee:
En efecto, según consta en el antecedente 4 de la presente Sentencia, tras realizarse  comunicación telefónica por la Secretaría de Justicia de la Sección Cuarta de este  Tribunal Constitucional, el 13 de octubre de 2017, con el mencionado centro  penitenciario, se tuvo confirmación de este último de que no contaba con dicha unidad  psiquiátrica, y que el recurrente había quedado recluido en el módulo 16 del mismo  centro, que es según se informa el de enfermería, se entiende que con sujeción al  régimen interior general. Desde esa perspectiva, la demanda de amparo y el Ministerio  Fiscal llevan razón cuando califican la situación del recurrente, hasta su reciente traslado al hospital psiquiátrico penitenciario de Sevilla el 8 de marzo de este año (cuando ha empezado a cumplir con la medida de seguridad impuesta, tras desestimarse su recurso de casación), como una prisión encubierta, carente de absoluta cobertura legal, y por ello vulneradora de su derecho a la libertad (art. 17.1 CE), lo que determina la estimación de  la demanda de amparo.

Corresponde únicamente al legislador, en el marco de sus potestades constitucionales (art. 66.2 CE), poner fin a este delicado vacío normativo, regulando de manera pertinente la medida cautelar penal de internamiento en centro psiquiátrico.

Hasta tanto dicha norma con rango de ley orgánica se dicte, con una redacción que  incluya los requisitos, garantías y condiciones necesaria para adoptar la medida de  internamiento en centro psiquiátrico con la duración al efecto previsible, no cabe privar de libertad al acusado absuelto en sentencia por aplicación de una eximente por
trastorno mental, mientras se resuelven el o los recursos interpuestos contra dicha  resolución judicial, excepto si dicho internamiento se acuerda por el juez competente a  través de la vía ya autorizada del artículo 763 LEC, que habrá de serlo, como acota el  Fiscal en su escrito de alegaciones, en centro integrado en la red hospitalaria civil y no
bajo el control de la Administración penitenciaria, que no tiene injerencia en este ámbito.”.

Para mí, esta sentencia saca no pocos trapos sucios de la actual Administración de Justicia en lo que se refiere a uno de los grandes tabús: los autores de delitos que son enfermos mentales.
1) El Tribunal Constitucional, pese a lo que se ha publicitado este verano esta sentencia, teniendo claros los aspectos capitales y en una causa donde una persona, se acaba diciendo, está privada ilegalmente de libertad, se toma demasiado tiempo para resolver desde la llamada de teléfono a la prisión el 13-X-2017 hasta que dicta sentencia (16-VII-2018). En mi opinión, el TC ha sido muy poco valiente: ha esperado que el Supremo desestimase el recurso de casación, para que se convirtiese en resolución definitiva. No ha habido valor para ponerlo en libertad y que el Estado deba asumir sus obligaciones.

2) Por otro lado, tenemos el problema de que en España apenas hay centros psiquiátricos en los que internar a autores de delitos cometidos por enajenación mental o intoxicación absoluta de drogas o alcohol en el momento de cometerse el delito. En esta resolución podemos ver cómo en una provincia de la población de Córdoba no lo hay, y cuando la sentencia se hace firme se lo tienen que llevar a Sevilla, desarraigándolo de la posible familia que le pueda quedar. Esto casa mal con la finalidad de la reinserción social. Esto es un botón de prueba más de lo que se invierte en Administración de Justicia en este país.

3) Hasta la fecha, no se ha reformado la LECRIM para determinar qué se hace hasta que llega el juicio con gente que se encuentra en esta situación. Ya tenemos jurisprudencia que deja claro (SSTC 217/2015 y esta 84/2018), que cuando se ha dictado sentencia absolutoria al considerar que el delito se cometió por estar incurso en esta situación mental se debe poner en libertad al sujeto, dado que no hay norma legal que ampare, a diferencia de la prisión provisional para “los cuerdos”, que una persona completamente privada de sus facultades intelectuales o volitivas se vea privada de libertad.

4) La sentencia saca a la luz otro problema que poca gracia me hace y critico a menudo en este blog: la sección de la Audiencia de Córdoba, citando expresamente la STC 217/2015, no la acaba aplicando. Tenemos un muy serio problema que ha abonado el propio TC: algunos jueces en España, de manera muy habitual, se separan de la clara jurisprudencia, sin consecuencia legal para ellos (aquí hablamos ni más ni menos que de una privación ilegítima de libertad), bien por ignorancia, con sentencias en las que no hay ninguna cita a jurisprudencia específica sobre el problema y sí muy genérica del tipo “presunción de inocencia”, o “tutela judicial efectiva”, o bien, como en el presente caso, porque directamente, conociéndola, les da igual por mucho que provenga del TC. La Constitución señala claramente que las sentencias del TC son directamente aplicables, pero, por lo que se ve, en Córdoba esa parte la olvidaron hace tiempo. En resumen: tal y como vengo sosteniendo desde hace tiempo, ya va siendo hora de revisar el artículo 1 del Código Civil, y acabar con ese recuerdo agrario de la costumbre como fuente del Derecho, mientras se relega a la jurisprudencia a un cuarto puesto, y como mero “complemento del ordenamiento jurídico” (1. 6 Cc).

5) Y ahora vamos a adelantar otro problema no resuelto siquiera por el TC, aunque entiendo que la respuesta tiene que ser análoga a la de esta sentencia: ¿qué ocurre si antes del juicio el informe del médico forense y/o otros médicos que hayan podido dictaminar es muy claro y determinan la absoluta inimputabilidad del sujeto? ¿se le debe poner en libertad antes del propio juicio oral ante la inexistencia de medida prevista en la legislación?
Pensemos en esos no pocos meses que pasan entre los escritos de acusación de Fiscalía y/o resto de acusaciones personadas, en los que se solicite directamente la imposición de una medida cautelar. Realmente, estamos ante una cuestión de principio acusatorio de manual: las acusaciones piden medida de seguridad y no pena, con lo que el Tribunal jamás podrá empeorar la situación del acusado. En mi opinión, estamos ante la misma situación y una solicitud de puesta en libertad, en estos casos, debería ser estimada.

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