viernes, 20 de diciembre de 2019

La sentencia TJUE del caso Junqueras: la victoria pírrica


 

 

Pirro, rey del Epiro, se hizo famoso y se acuñó sobre su persona la expresión de “victoria pírrica”, puesto que ganaba sus batallas, pero se quedaba con el ejército tan destrozado que la victoria era muy relativa.

 

Ayer se publicó la sentencia del TJUE de 19-XII-2019 (Asunto C 502-19, Gran Sala), por la que la prensa desafecta a esta gran nación se ha llegado a creer que se le ha dado un gran varapalo a nuestro Tribunal Supremo. Creo que está bien lejos de ser así. Para quien se la quiera leer en español, tiene el enlace AQUÍ.

 

Como todo el mundo sabe, nuestro Tribunal Supremo dictó la STS 459/2019, de 14-X, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, en la que se condenó a doce personas por distintos delitos, siendo la más grave, de 13 años de prisión, la de Oriol Junqueras. Las sesiones del juicio oral empezaron el 12 de febrero y concluyeron el 12 de junio de 2019 (f. 18 de la sentencia del Tribunal Supremo).

 

El Tribunal Supremo permitió a Junqueras acudir a la constitución del Congreso como Diputado, pero no pidió el suplicatorio a la cámara, al haberse abierto juicio oral contra el mismo y haber jurisprudencia más que consolidada en el sentido de que dicho suplicatorio ya no es necesario con la apertura del juicio oral.

 

El 26 de mayo se celebraron elecciones, entre otras al Parlamento Europeo, donde salió elegido. El 14 de junio, 2 días después de acabar el juicio del Procés ante el Tribunal Supremo, el mismo órgano denegó a Junqueras poder acudir a la Junta Electoral Central. La JEC, al no haberse presentado, el 20 de junio de 2019 entendió no cumplimentado el art. 224. 2 de la LOREG (Ley Orgánica del Régimen Electoral General), declarando vacante su escaño.

 

El Tribunal Supremo remitió al TJUE cuestión interpretativa del protocolo (no pocos dogmáticos han sostenido que de manera un tanto enrevesada las 3 cuestiones).

 

La cuestión de fondo es que en España, para cualquier cargo funcionarial o político hay que jurar el cargo. Por ejemplo, si no me hubiese presentado ante el TSJ de Galicia en mi primer destino, hubiera decaído de toda expectativa. La LO del régimen electoral general es bien clara también en ese sentido.

 

Sin embargo, los jueces comunitarios entienden que la elección y no el juramento del cargo, es lo que hace aparecer la condición de parlamentario UE, con sus privilegios e inmunidades.

Apartado 81 de la sentencia:

Habida cuenta de lo anteriormente expuesto, debe considerarse que una persona que ha sido oficialmente proclamada electa al Parlamento Europeo ha adquirido, por este hecho y desde ese momento, la condición de miembro de dicha institución, a efectos del artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión, y goza, en este concepto, de la inmunidad prevista en el párrafo segundo del mismo artículo”.


 Sin embargo, el fallo, desarrollado por apartados anteriores, tampoco es que le vaya a dar muchas alegrías al recurrente:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 9 del Protocolo (n.º 7) sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que:

goza de inmunidad en virtud del párrafo segundo de dicho artículo una persona que ha sido oficialmente proclamada electa al Parlamento Europeo cuando se encontraba en situación de prisión provisional en un proceso penal por delitos graves, pero que no ha sido autorizada a cumplir ciertos requisitos previstos por el Derecho interno tras la proclamación ni a desplazarse al Parlamento Europeo para participar en su primera sesión;

      esta inmunidad implica el levantamiento de la medida de prisión provisional impuesta, al objeto de permitir al interesado desplazarse al Parlamento Europeo y cumplir allí las formalidades requeridas. Si el tribunal nacional competente estima, no obstante, que debe mantenerse la medida de prisión provisional tras la adquisición por el interesado de la condición de miembro del Parlamento Europeo, ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad, conforme al artículo 9, párrafo tercero, del mismo Protocolo.”.

Esto, me parece a mí, es como cuando el Tribunal Constitucional te estima un amparo por habeas corpus, meses después de haberte puesto en libertad el juzgado de guardia, sin más consecuencias.

Por de pronto, al resto de los condenados esta sentencia no les afectará.
Ya no hay prisión provisional que levantar, con lo que la sentencia es dudosamente aplicable. Lo que hay ahora es una sentencia firme condenatoria. El Tribunal Supremo puede perfectamente, entiendo, tramitar al Parlamento UE la suspensión de dicha inmunidad y sólo en el caso de denegación por dicho Parlamento ponerlo inmediatamente en libertad.
Lo que no tendría ningún sentido y tiene cierta contradicción interna en mi opinión es esta parte del fallo: “Si el tribunal nacional competente estima, no obstante, que debe mantenerse la medida de prisión provisional tras la adquisición por el interesado de la condición de miembro del Parlamento Europeo, ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad”. ¿No quedamos en que ya ha alcanzado la condición de Parlamentario por su simple elección?

El art. 9 del ya citado Protocolo nº 7 sobre los privilegios y las inmunidades de la UE señala:
Mientras el Parlamento Europeo esté en período de sesiones, sus miembros gozarán:
a.     en su propio territorio nacional, de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país;
b.     en el territorio de cualquier otro Estado miembro, de inmunidad frente a toda medida de detención y a toda actuación judicial.
Gozarán igualmente de inmunidad cuando se dirijan al lugar de reunión del Parlamento Europeo o regresen de éste.
No podrá invocarse la inmunidad en caso de flagrante delito ni podrá ésta obstruir el ejercicio por el Parlamento Europeo de su derecho a suspender la inmunidad de uno de sus miembros.”.

Yo creo que mientras el TS no cometa el error de liberar al ya preso en cumplimiento de pena, no va a tener más recorrido este asunto.
Para que luego hablemos, tampoco es que se haya matado de rapidez el TJUE en una causa con preso y afectando a algo tan importante como la inmunidad parlamentaria.
El verdadero problema radica, como ha pasado para todos los asuntos de corrupción, porque abierto el juicio oral, con un auto de transformación a procedimiento abreviado, sumario o jurado, controlable además por segunda instancia dicha transformación, debería suspenderse el derecho a la elegibilidad o ser candidato para nada en este país. Pero como ha sido de interés para nuestros políticos en general y se permitió a Junqueras y otros ser candidatos, aquí tenemos el resultado.
Como cuestión anecdótica y sorprendente para mí, entre los 15 miembros del tribunal figura una española, abogada del Estado.

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miércoles, 11 de diciembre de 2019

Iberdrola, Telefónica y Citibank y el terror procesal de ser enjuiciado en España


 

 (Si os da miedo la imagen, a mí más ver determinadas resoluciones)

No hace mucho, tras pasar por Valencia, un par de compañeros, con muy pocos días de diferencia, me pasaron con no pocas risitas una sentencia del Juzgado de Instrucción nº 9 de la capital, en la que se condenaba a Ibedrola como persona jurídica, pero como autora de un delito de coacciones…

 

Es cierto que debemos protegernos los usuarios, pero ¿hasta el punto de inventarnos la legalidad?

 

Por suerte para la empresa de energía, se ha dictado la SAP Valencia 489/19, de 11-X, Sección 2ª, ponente Ilma. Sandra Silvana Schuller Ramos, que revoca la sentencia, absolviendo a la empresa.

 

Ante lo obvio del absoluto despropósito, poco tiene que esforzarse la Magistrada ad quem:

PRIMERO.- El recurso se estima, dado que la sentencia recurrida condena, en contra de lo dispuesto en el art 31 bis del Código Penal, a una persona jurídica por un delito de coacciones, previsto y penado en el art 172 del Código Penal, no existiendo previsión a tal efecto en el tipo penal aplicado. Hay que recordar que la reforma operada en virtud de la LO 5/2010, de 22 de junio, solo introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento respecto de un número determinado de delitos, de los que sí pueden ser declaradas penalmente responsables las personas jurídicas, mientras que, por el contrario, las personas jurídicas no pueden ser declaradas penalmente responsables respecto de otros delitos, como el delito que ahora nos ocupa (COACCIONES). Este es el sentido en el que hay que interpretar la previsión con que comienza el art 31 Bis CP, exigiendo que se trate de un supuesto previsto en el Código, lo que se hace en la parte especial en los preceptos dedicadas a cada uno de los delitos en los que se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas (así, por ejemplo, el art 251 bis respecto del delito de estafa).

Por otra parte hay que señalar que el relato de hechos declarados probados incurre en un inadmisible error, al predeterminar el fallo ("las posibles coacciones se originaron"...), no resultando admisible, en este caso, la reconstrucción de hechos probados. En cualquier caso, resulta innecesario, habiéndose estimado el motivo expuesto, continuar analizando el resto de alegaciones del recurso. Por lo expuesto, no cabe sino estimar el recurso y absolver a la entidad denunciada, revocando el pronunciamiento condenatorio de la resolución recurrida.”.

Y mientras me estaba riendo un poco, buscando las sentencias del final de este post, me he encontrado con que en mi carpeta del ordenador “Locuras judiciales”, donde tengo resoluciones excesivamente desapegadas de la realidad procesal actual, tenía como oro en paño la SAP Cartagena 167/2018, de 11-IX, Sección 5ª, que por suerte para Telefónica la absuelve por lo mismo, un delito leve de coacciones que un juez instructor le había colocado en sentencia.

Por su parte, la SAP Teruel 12/2012, de 3-IV, Sección 1ª, para que no se diga que en Aragón no venimos pisando fuerte con esto de las personas jurídicas desde el comienzo de los tiempos, tiene que absolver a Citibank de una entonces vigente falta, también de coacciones.

Finalmente, la SAP Islas Baleares 95/2016, de 7-VI, Sección 1ª, se ve obligada a anular una condena de un juzgado de Ibiza a una empresa inmobiliaria por coacciones.

¿Cómo es capaz de cometer una empresa un delito cuyo tipo penal exige violencia? ¿Qué será lo siguiente? ¿condenas por impagos de pensiones?

Para los interesados, dejo algunas otras resoluciones que imposibilitan seguir por coacciones contra una persona jurídica:
SAP Zaragoza, 371/19, de 4-X, Sección 6ª, FJº 1º, señalando que el delito de coacciones modalidad acoso (o stalking) no se puede cometer por una persona jurídica.
SAP Islas Baleares 294/2019, de 29-VII, Sección 2ª.
SAP Valencia 417/2019, de 2-X, Sección 5ª, FJº 2º, apartados 5 y 7.
SAP Soria 33/2014, de 10-XI, Sección 1ª, FJº 2º.

Como para que un abogado le dé un pronóstico a su cliente de certeza absoluta o un fiscal salga muy contento de cualquier juicio. Estamos en un momento en el que el Derecho se está emponzoñando, donde parece que se resuelve cada vez menos en Derecho y cada vez más en “supuesta equidad”, porque, vamos, no es tan difícil ver que el art. 31 bis 1 Cp dice que sólo se puede condenar a una persona jurídica “en los casos expresamente previstos en este Código” y que las coacciones no están entre esos supuestos.

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miércoles, 4 de diciembre de 2019

¿Qué es el compliance laboral?



Con ocasión de una jornada de compliance laboral a la que asistiré como público la semana que viene en Madrid (enlace AQUÍ por si a alguien le interesase también), creo que es conveniente dar unas notas al respecto.

 

El Derecho penal de la persona jurídica, sobre todo desde la reforma introducida por la LO 1/2015, ha dejado unos matices importantes a tener en cuenta por las organizaciones, que deben ser adaptados para cubrir determinados “flancos expuestos” de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

 

Capacidad del empleado de ser autor del delito y transferir la responsabilidad criminal a la organización:

Los arts. 31 bis 1 a y 31 bis 4 Cp prevén la posibilidad de que por un delito cometido por un empleado, siempre que haya beneficio directo o indirecto para la organización, se pueda generar responsabilidad criminal a la misma. Asimismo, el art. 31 bis 4 Cp establece la posibilidad de eximirse por delitos cometidos por dicho empleado siempre que antes de la comisión de dicho delito se tuvieran planes o modelos eficaces. Nótese que cuando es el mando quien comete el delito, el 31 bis 2 Cp exige además, la existencia de la persona que, dentro de la organización, se encargue de la supervisión vigilancia y control del modelo de cumplimiento.

 

Por tanto, si por ejemplo un comercial sobornase a un funcionario para llevarse un contrato del sector público, se podría generar dicha responsabilidad penal de la persona jurídica.

 

Requisitos del modelo de cumplimiento:

El art. 31 bis 5, apartados 4º y 5º Cp, prevén como requisitos, de 6 que deben cumplirse para que el modelo se pueda considerar correcto, los siguientes:

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.”.

El apartado 4º hace referencia a lo que se han venido a conocer como los canales de denuncia, que otras normativas sectoriales como el 26 bis de la Ley de Prevención de Blanqueo o la LOPD han introducido ya, para poder denunciar internamente o hacia dentro de la organización (por ejemplo, un consumidor que quiera poner en conocimiento cualquier tipo de brecha legal).
El acoso laboral y sexual, aunque a día de hoy sólo pueden dar lugar a responsabilidad penal del autor material, sin embargo puede dejar cuantiosas responsabilidades civiles ex delicto. Los protocolos internos de prevención del acoso laboral y/o sexual suelen tener buzones análogos a los antes referidos.

Por su parte, el apartado 5º nos trae un problema añadido. El sistema tuitivo laboral hace complicado introducir un catálogo novedoso de sanciones que disciplinen concretos quebrantos relacionados con el modelo penal, pero, a la vez, es uno de los 6 requisitos obligatorios para la obtención de la exención criminal. Diversas soluciones se han propugnado para solventar esta problemática.

A esto le añadimos que el nuevo Real Decreto Ley 6/19, de marzo de este año, ha potenciado sobremanera los planes de igualdad efectiva de mujeres y hombres en la empresa, reduciendo progresivamente hasta empresas de 50 trabajadores que, obligatoriamente, habrán de tenerlos en muy pocos años, de 250 empleados que estaba hasta marzo de este año.

Por si fuese poco, y como refuerzo de la obligación, en marzo de 2018, al reformarse el texto articulado de la ley de contratos del sector público, estableció en su art. 71 letra b:
1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.”.

En fin, que el “compliance laboral” es el conjunto de herramientas específicas del Derecho de los trabajadores, laboral o del trabajo, integradas en el ordenamiento jurídico al efecto de vertebrar la respuesta unitaria dentro de la organización (sociedad mercantil, partido político, asociación, fundación, cooperativa, etc.), de cara a prevenir la responsabilidad penal y derivadas de la persona jurídica de una manera armónica e integral.

 


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lunes, 2 de diciembre de 2019

Unificación de doctrina penitenciaria: abono de cautelares de otro procedimiento



Se ha dictado la STS 547/2019, de 12-XI, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, que ha resuelto el previo recurso de casación para la unificación de doctrina contra auto del TSJ de la Comunidad Valenciana.

 

La cuestión objeto de debate es si un preso puede solicitar en la ejecutoria correspondiente el abono de una prisión provisional u otra medida cautelar sufrida en otro procedimiento en el que no ha recaído sentencia firme. Adelantamos que la respuesta del Tribunal Supremo es negativa.

 

FJº 3º-5º y fallo:

TERCERO.- Relegar a criterio del penado, la elección de entre todas las causas que se le siguen, concluidas o pendientes, donde se abone una prisión preventiva sea cualquiera la causa donde se hubiere sufrido, conlleva además, pues como indica el Ministerio Fiscal, alterar las consecuencias de instituciones como el indulto o la suspensión de la ejecución de la pena, donde uno de los motivos que incide frecuentemente en su concesión, es el tiempo privado de libertad en la causa correspondiente. Otro tanto puede predicarse de la prescripción de la pena, donde, como explica con sencilla lógica la STS 70/2007, de 31 de enero, la firmeza de la sentencia conlleva el abono automático de la prisión provisional sufrida por el condenado para el cumplimiento de las penas impuestas, de tal modo que la ulterior prescripción de dichas penas alcanzaría únicamente a la parte pendiente de cumplimiento.

Y así, se plasmó en los Acuerdos por Jueces y Fiscales de Vigilancia Penitenciaria, cuyo texto reseña el Ministerio Fiscal, en su informe. Valga citar, por su plasticidad, el 147 de los Criterios de actuación, conclusiones y acuerdos aprobados por los Jueces de Vigilancia Penitenciaria en sus XXVII reuniones celebradas entre 1981 y 2018, aprobado por unanimidad:

 

El abono de la prisión preventiva en causa distinta a aquella en que se generó solo cabe respecto de causas en que la sentencia es absolutoria o condenatoria con exceso de cumplimiento.

No cabe el abono de la prisión preventiva sufrida en una causa distinta a aquella en la que se generó cuando dicha prisión preventiva proceda de una pena suspendida, prescrita o sustituida.

El abono de la prisión preventiva en la propia causa en que se decretó tal medida cautelar constituye una regla de aplicación absoluta que opera "ope legis" de forma automática, incluso aunque en el fallo de la sentencia condenatoria no se consigne de modo expreso (STS 17/11/66 y 31/01/07).

CUARTO.- Consecuentemente, tampoco es dable el abono pretendido del resto de las medidas cautelares, donde opera eadem rationis; ni tampoco media el quebranto al derecho a la libertad invocado, ex art. 17 CE, cuando se trata de supuesto previsto en la ley, el artículo 58 CP; pues en cuanto la privación de libertad se ajusta a la normativa penal estará en armonía también por definición con el citado precepto constitucional.

QUINTO.- De lo expuesto, se concluye que esta Sala debe unificar la discrepancia en el sentido de entender correcto el criterio mantenido por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en su Auto núm. 42/2019 de 16 de mayo de 2019, dictado en su Rollo de Apelación núm. 68/2019, entendida en el modo expuesto en los anteriores fundamentos.

FALLO: Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

Declaramos que procede unificar la discrepancia formulada, señalando como doctrina legal unificada que no es posible el abono en una ejecutoria, de la prisión preventiva o medidas cautelares, adoptadas en otra causa que aún se halla en tramitación, sin haber concluido definitivamente.”. 

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lunes, 25 de noviembre de 2019

De la 22ª a la 25ª sentencias del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (y un bis)



Llevaba tiempo sin subir sentencias del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas y, ciertamente, meter estas cuatro, más el bis como si de un concierto de música se tratase, es más por tener absolutamente todo controlado, como un coleccionista, más que por su trascendencia real.

 

Cuando leamos todo este post, nos va a quedar una sensación más que rara; cómo es posible que en medio año el Tribunal Supremo haya dictado 4 sentencias, analizando cuestiones o ya tocadas en las anteriores, o siendo absolutamente irrelevantes. El problema de fondo, como vengo denunciando hace tiempo, es que no se está instruyendo apenas ni policialmente, ni por la Fiscalía ni por los Juzgados de instrucción. No es normal que en medio año haya 4 sentencias, ninguna condenatoria, de las que denomino de personas jurídicas, cogiendo el rábano por las hojas para decir que son de esa materia, con una reforma legal de 2010 y otra muy potente de 2015.

 

No sé, tal vez habría que llamar a esto “perspectiva de género empresarial”, a ver si nos daba por hacer algo en cuanto a su investigación.

 

22ª STS:

La STS 162/2019, de 26-III, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, resuelve un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Oviedo, en relación con un delito del art. 311 Cp (38 mujeres que trabajan en un club sin estar dadas de alta en la Seguridad Social, lo de acusar al club por un delito de prostitución mejor para otro día), señalando en el FJº 5º:

QUINTO. - En el cuarto y último motivo del recurso se denuncia la vulneración del principio acusatorio y del principio de congruencia, con apoyo en el artículo 24 CE y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se argumenta que en los escritos de conclusiones no se interesó pena alguna para la mercantil ATURROBLEDO SL y no se pidió la pena de suspensión respecto de Rodolfo, por lo que la pena de suspensión de actividades que se la ha impuesto infringe el principio acusatorio.

El tipo penal contemplado en el artículo 311 CP no puede dar lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica titular del establecimiento, dado que esa eventualidad no se prevé expresamente, conforme a lo que exige el artículo 31 bis. Esta exclusión ha sido criticada doctrinalmente, pero, al margen de las opiniones que se puedan tener sobre la misma, es incuestionable.

El artículo 318 CP prevé una consecuencia singular para los delitos contra los derechos de los trabajadores. Cuando los hechos sean realizados en el ámbito de actuación de una persona jurídica responderán penalmente los administradores o encargados del servicio y no la propia sociedad, tal y como ha ocurrido en este caso, y se añade que podrá decretarse, además, alguna o algunas de las consecuencias accesorias del artículo 129 CP, entre las que se encuentran la suspensión de actividades por tiempo que no exceda de 5 años (artículo 33 . 37 CP). Para acordar esta suspensión no se exige que exista una previa declaración de responsabilidad penal de la sociedad titular del establecimiento, que no es posible, sino que la actividad delictiva se desarrolle en el ámbito de actividad de la empresa y que se haya declarado la responsabilidad penal del administrador o del encargado del servicio que hayan sido responsables del hecho y que, conociendo la situación, no hayan adoptado medidas para remediarla. Así se ha procedido en este caso, sin que la medida adoptada cause ningún género de indefensión porque la sociedad titular del establecimiento y a quien afecta de forma directa la decisión de suspensión fue citada a juicio y pudo ejercitar con plenitud su derecho de defensa. No ha habido lesión del principio acusatorio porque la consecuencia accesoria había sido oportunamente solicitada en las conclusiones provisionales y definitivas del Ministerio Fiscal0 (folio 355 vuelto) y tampoco ha habido lesión del derecho de defensa porque la sociedad titular del establecimiento fue parte procesal en el juicio y pudo ejercitar dicho derecho con plenitud.”.

Vamos, que la exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos contra los derechos de los trabajadores, ya lo vimos al referirnos a la STS 121/2017 (véase ESTE POST).

23ª STS:
La STS 192/2019, de 9-IV-2019, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña (el asunto no fue mío). Nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, delito que no puede generar responsabilidad de la persona jurídica; sin embargo, el TS coge el rábano por las hojas y vende las excelencias de un programa de compliance ad intra, es decir, no para evitar la pena a la organización, sino como método para evitar delitos de toda índole dentro de la organización que, por ejemplo, pudieran dar lugar a la responsabilidad civil ex delicto. Tenemos que irnos al larguísimo FJº 4º, f. 18 y ss, que extracto:
No debe entenderse que en el caso ahora analizado existiera una "autopuesta en peligro" por el hecho de la confianza depositada en la recurrente por los socios, ya que ello lo que integra es una agravación, precisamente, por ese abuso de las relaciones personales que da lugar a que estos no sospecharan de ella en las operaciones y documentos que presentaba a la firma, por cuanto creían en su honestidad y corrección, hasta que un examen detallado de las operaciones llevadas a cabo durante el periodo en el que se suceden los hechos da lugar a detectar los desplazamientos patrimoniales llevados a cabo por la recurrente. Cierto y verdad es que, como luego destacaremos, los excesos de confianza pueden dar lugar a situaciones como la aquí ocurrida, o, también, no disponer de un programa de compliance normativo en la empresa que hubiera evitado estos hechos durante largo tiempo.

Este último es un tema interesante que irá surgiendo en el desarrollo de esta filosofía de exigir a las empresas implantar estos modelos de compliance para evitar la denominada "autopuesta en peligro" que pueda suponer que directivos o personas con apoderamientos expresos para realizar funciones como la aquí desplegada, puedan encontrar facilidades para llevar a cabo estas conductas de falsedad en documentos mercantiles y estafas en concurso medial. No disponer de estos modelos de compliance lo que genera en los casos de la delincuencia ad extra de directivos y empleados ex art. 31 bis CP es su responsabilidad penal, pero no podemos concluir que la carencia de estos programas provoca la exoneración de responsabilidad en casos de estafa por haber sometido a la propia empresa a la autopuesta en peligro que desplaza el "engaño bastante" a la víctima del delito, pero sí hay que insistir en que estos programas de compliance reducen el riesgo de que ello ocurra y con el paso del tiempo debe existir la extensión de esta filosofía de uso para autoprotegerse de este tipo de situaciones en donde se comprueba una mayor facilidad para perpetrar este tipo de actos de falsedad de documento mercantil y estafa.
Señala la recurrente que no es creíble que una suma tan elevada haya pasado desapercibida para los socios. Pero si se altera la realidad documental pueden ocurrir estas circunstancias, si ello lo asociamos, además, con la ausencia de programas de cumplimiento normativo de compliance ad intra al que ya nos referimos en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo 316/2018 de 28 Jun. 2018, Rec. 2036/2017 y 365/2018 de 18 Jul. 2018, Rec. 2184/2017 , dado que si existe una ausencia de control interno hacia las personas que tienen conferidas poder de dirección o materialización de actividades relevantes en una empresa existe el riesgo que, bajo el abrigo del abuso de las relaciones personales existentes se lleven a cabo actos de firmas en blanco, como aquí ha ocurrido, destinando importes que constan en esos documentos a fines distintos de los que se indicaban, abusando claramente de esa firma obtenida para un fin distinto. Y al tratarse de una continuidad delictiva ese modus operandi se integra por variadas conductas tendentes a extraer del saldo de la cuenta de la empresa fondos para pasarlos al patrimonio personal del autor mediante técnicas de todo tipo, como reintegros, cheques firmados o documentos autorizando el pago de nóminas, y que fueron llevados a cabo por la recurrente, como consta en los hechos probados que es el resultado inalterable de la prueba practicada en el plenario.

Y, además, frente a la queja que formula la recurrente de la cuantía, consta detallado informe pericial no contradicho con prueba alguna, sino con la mera negativa a su contenido, o mediante alegaciones de hechos no probados como que existía una cuenta B, o pagos a terceros que podrían justificar esos desfases existentes en las cuentas.

Así pues, la ausencia de un compliance ad intra en el sector empresarial provoca la existencia de estos delitos de apropiación indebida, estafa, administración desleal y falsedades, como consta en las dos sentencias de esta Sala antes citadas al no poder concebirse la obligación del art. 31 bis y ss CP desde el punto de vista ad extra tan solo, para evitar esa responsabilidad penal de la persona jurídica, sino que el sector empresarial debe ser consciente de que el modelo del cumplimiento normativo lleva consigo una evitación de los tipos penales antes citados al hacer desaparecer los modelos tradicionales de confianza y relaciones personales que en el seno de una empresa degradan "el debido control" entre los órganos operativos que deben ejecutar decisiones en la empresa, tanto gerenciales, y de administración, como económicas y de pagos y cobros, porque está acreditado que la relación de los mecanismos de control en la empresa y el exceso en la confianza por las relaciones personales puede dar lugar en algunos casos a abusos que den lugar a que si la ausencia de control es prolongada, como aquí ha ocurrido, el resultado de la responsabilidad civil sea elevado. Tan es así, como la propia recurrente argumenta en su defensa la elevada suma que se le reclama, y cómo era posible la falta de detección del desfase, lo que, precisamente, viene motivado por esas relaciones personales, hasta que una auditoría detecta estas irregularidades que, finalmente, son denunciadas.

Estos tipos penales antes citados se dan con frecuencia en el sector empresarial auspiciados, precisamente, por la ausencia de mecanismos de control ajenos y extraños a los que conforman la relación entre sujetos que se aprovechan de esas relaciones personales y aquellos que les facultan y autorizan para realizar operaciones que entrañan riesgo para la empresa por la disponibilidad económica y de gestión de quienes los llevan a cabo. Precisamente, el compliance ad intra ajeno a esas relaciones personales y de confianza entre concedentes del poder y sus receptores evitaría, o disminuiría el riesgo de que estas situaciones se produzcan en el seno de las empresas.

Con el compliance ad intra en el seno de la empresa estas situaciones que aquí se han dado resultan de un alto grado de imposibilidad de ejecución, ante los controles que en el cumplimiento normativo existen y, sobre todo, de un control externo, aunque dentro de la empresa, pero ajeno a los propios vínculos de confianza interna que existen que son los que facilitan, al final, estos ilícitos penales.”.

Un claro ejemplo de obiter dicta, porque no era materia del recurso, al no haber recurrido ninguna empresa, no pedirse nada frente a ninguna empresa, y no ser la apropiación indebida delito de los que pueden generar la responsabilidad penal de la persona jurídica.

24ª STS:
La STS 234/2019, de 8-V, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, absuelve a una empresa por un delito fiscal. Nos encontramos ante una cuestión de lo más curiosa. Empresa condenada por delito fiscal cometido antes de 2010, por lo tanto aplicando el 31. 2 Cp vigente desde la LO 15/2003 hasta la LO 5/2010. En aquellos años mozos de la responsabilidad penal de la persona jurídica, donde sólo era una célula (ese exiguo y único apartado 31. 2 Cp ya citado), la responsabilidad era puramente objetiva: si se condenaba a una administrador, como en este caso por delito fiscal, de la multa respondían solidariamente administrador y empresa. Un caso que nunca supuso problema para el Tribunal Supremo, hasta este caso.

Tenemos que irnos al FJº 5º de la sentencia y más concretamente al final, f. 35:
Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 la sanción penal de la persona jurídica, limitada al pago directo y solidario de la multa impuesta al administrador o representante, se imponía de modo objetivo ya que solo había que acreditar la relación jurídica del sancionado con la persona jurídica. A partir de la ley citada y de forma aún más incuestionable, a partir de la Ley Orgánica 1/2015, la responsabilidad penal de la persona jurídica se justifica en el principio de auto responsabilidad y debe ser respetuosa con el principio de presunción de inocencia, lo que tiene innegables consecuencias en el régimen de prueba así como en las garantías procesales que deben ser observadas para llegar a un pronunciamiento de condena. Desde esta perspectiva, la norma actual es más beneficiosa, no ya porque establece garantías procesales que no se han cumplido en este caso, sino porque sólo es posible la declaración de responsabilidad penal con fundamento en principios de auto responsabilidad que en este caso no podían ser tomados en consideración. El sistema actual es incompatible con la normativa derogada, de ahí que resulta improcedente su aplicación. Con similares resultados se ha pronunciado la reciente STS 704/2018, de 15 de enero.”.

Y yo que pensaba que cuando hay un derecho transitorio se aplica una u otra norma, pero no se inaplican las dos, que es precisamente lo que ha hecho el TS. Bueno, decir que la norma actual es más favorable, dicho con todos los respetos, es no abrir el Código penal. Si en 2005 un administrador cometía un delito fiscal, y se le condenaba por ejemplo a una multa del duplo de 250.000 € (500.000 €), de esa multa responderían solidariamente empresa y condenado. Hoy, además de la multa que soportaría el administrador, la pena que en exclusiva soportaría la empresa puede ser de hasta el cuádruple (310 bis letra b Cp).

Hablar de garantías procesales que se introdujeron en 2011 en la LECRIM a partir de la Ley 37/2011 es harina de otro costal, pero es que con la legislación de 2003, que por cierto el Tribunal Supremo jamás planteó la cuestión de inconstitucionalidad, no tenían declaración de investigado, pero en el juicio y en instrucción estaban personados igualmente.

25ª STS:
La STS 499/2019, de 23-X, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, confirma la previa sentencia del TSJ de Aragón.
Una persona engaña a sus tíos para que le hagan de avalistas en una serie de préstamos bancarios para reflotar una escuela de negocios privada.
En el FJº 13 (f. 18 de la sentencia) se resuelve una cuestión procesal que, al menos, ya había sido contestada en dos anteriores sentencias del Tribunal Supremo y un auto:
DÉCIMO TERCERO.- El motivo quinto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 31 CP. Cuestiona que la empresa ESOEN que tiene una participación en los hechos que pudiera ser delictiva, no ha sido investigado, cuando en el momento en que suceden los hechos, al amparo del art. 31 (debe entenderse 31 bis) existe responsabilidad penal de las personas jurídicas con las condenas que para ellas fija el CP en su caso.

Es hecho probado que le Sr. Simón solicita los préstamos para financiar su empresa ESOEN, de la que es gerente. Así las cosas, no ha sido valorada, en virtud del principio acusatorio, la responsabilidad que pudiera devenir de los hechos de ESOEN, pero aunque no haya sido investigada, de los hechos probados se deduce que los actos (u omisiones) se realizan en su nombre y se realizarían en todo caso, sean o no constitutivos de delito, instrumentalmente por el Sr. Simón, como gerente que es de la empresa. Y dándose estos hechos, no cabe hablar de condena del recurrente puesto que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia en lo que a su persona individual, desligada de la mercantil se refiere.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En primer lugar habría que precisar que en el proceso penal se da un claro y tajante deslinde entre partes acusadoras y acusadas, hasta el punto de que no es lícito a estas últimas ejercitar acciones penales o civiles dirigidas contra las primeras, contra otras partes acusadas o contra terceros, no pudiendo tampoco formular pretensiones casacionales que no tiendan a tutelar derechos propios o personales o a obtener la exoneración o atenuación de su comportamiento, sino a lograr, caso de prosperabilidad, la condena de otras, sean o no acusadas en la instancia, incurriendo quien obra así, por tanto, en una patente falta de legitimación.

El acusado penalmente no se halla legitimado para solicitar la investigación y, en su caso, condena de terceras personas en tal condición, por ser parte pasiva de la causa y estar solo legitimadas para ello las acusaciones o partes activas, quienes en ningún momento dirigieron la acusación contra la persona jurídica ESOEN, ni como responsable penal ni, en su caso, responsable civil subsidiario.

Y en segundo lugar si bien el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a las que se refiere el apartado primero del art. 31 bis CP, en modo alguno la responsabilidad en que hubiera podido incurrir la persona jurídica, de la que el acusado es gerente y propietario, podría afectar a la responsabilidad de quien, como el recurrente, con su intervención material y directa llevó a cabo los hechos que la sentencia declara probados, dado que el art. 31 CP no se presenta como una forma de responsabilidad objetiva, contraria al principio de culpabilidad, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una personalidad jurídica ( SSTS 1828/2002, de 25 de octubre; 368/2004, de 21 de marzo) por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes (SSTS 207/2005, de 18 de febrero; 816/2006, de 26 de julio; 79/2007, de 7 de febrero).”.

Que el acusado no puede pedir la acusación de su propia persona jurídica, o escudarse en que no se ha hecho, ya está resuelto por las SSTS 516/2016, de 13-VI-2016 (véase ESTE POST) y la 455/2017, de 21-VI-2017 (véase ESTE POST).

Bis. ¿Planes de cumplimiento para entes sin personalidad jurídica?
La STS 436/2018, de 28-IX-2018, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, nos trae otro obiter dicta de interés en el FJº 2º (hay que saltar al f. 17):
En todo caso, es evidente que una comunidad de bienes no está obligada a contar con esos planes de cumplimiento normativo de compliance, pero la ausencia absoluta de control periódico ha conllevado en este caso a una continuidad en la apropiación que lleva a una suma total relevante que el propio recurrente intentó paliar con la devolución parcial, lo que implícitamente supone un reconocimiento de los actos apropiativos que había venido realizando. Resulta evidente que esta vigilancia de cumplimiento y control no resultaba obligada, pero si aconsejable, tanto en el régimen de sociedades mercantiles como en el de comunidad de bienes, porque son reiterados los supuestos en que en ambas modalidades se producen actos de "distracción de dinero" ante ausencia de control, sin que sea esta ausencia lo que motiva la distracción, sino el dolo y ánimo apropiativo de sus autores, como aquí ocurrió.”.

No me parece muy convincente y más que, otra vez, se aprovecha una sentencia para meter “compliance”, “31 bis” o “responsabilidad penal de la persona jurídica”. Si no son sujetos que pueden tener dicha responsabilidad y encima la apropiación indebida no es delito del catálogo ¿para qué debo gastarme el dinero en un programa de cumplimiento normativo?

Ejemplo: fallece una persona; sus herederos, parte todos ellos de una comunidad de bienes (hereditaria) ¿deben contratar un plan de cumplimiento normativo? ¿y una comunidad de propietarios? ¿y la comisión de festejos de un Ayuntamiento que carecen expresamente de personalidad jurídica?

 


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