Vídeo de la defensa de la tesis doctoral “El proceso penal de la persona jurídica: Presente y futuro”

Como tal vez sepáis, he inaugurado recientemente un canal de Youtube. Hoy os subo el enlace de una grabación… dejémosla en peculiar, que por suerte conserva mi acto de defensa de mi tesis doctoral “El proceso penal de la persona jurídica: Presente y futuro”, que fue defendida en la facultad de Derecho de ICADE el 26-I-2022.

 

 

Solo puedo seguir agradeciendo a mi querida directora, la Dra. Cristina Carretero González, toda la infinita paciencia que tuvo conmigo, así como su dedicación e insistencia para que la tesis fuese, finalmente, depositada. Tuve el inmenso honor de que la facultad consiguiera que fueran vocales del tribunal los Excmos. Magistrados del Tribunal Supremo D. Julián Sánchez Melgar (de quien guardo un gran cariño, al haber sido, con total seguridad, mi mejor Fiscal General del Estado) y D. Antonio del Moral García.

 

Esta tesis cristalizó en la obra de Aranzadi de idéntico título que, por suerte, tantas alegrías me está dando en mi nueva práctica profesional como abogado penalista.

 

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Sombras de la denuncia de la Fiscalía contra el FC Barcelona

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en Frago & Suárez Abogados Penalistas, como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional.

 

Para quien la quiera consultar, tiene este enlace:
https://lnkd.in/djvtZkCv

Trasfondo. Lo primero de todo, debe tenerse en cuenta que el FC Barcelona y su entorno se ha encontrado con una Fiscalía particularmente suave.

A Messi no lo acusó y se confirmó por el Tribunal Supremo su condena, achacando que se debería haber acusado también a los asesores fiscales.

La condena vino por la única acusación de la Abogacía del Estado-AEAT.
Por el asunto Neymar hace muy pocos meses, retiró acusación, posibilidad legal, pero escasísimamente usada.

Entrando en detalle sobre la denuncia:

No se presenta ante la Audiencia Nacional (competente ex art. 65. 1 c LOPJ, cuando la administración desleal del art. 252 CP entra en las "defraudaciones" y es obvio que el hipotético soborno afectaría a múltiples provincias, perjudicando a todo tipo de clubes).
Todos sabemos que nunca va a ser lo mismo que al FC Barcelona le instruya y enjuicie un órgano de Barcelona que uno central. Que se lo digan al Osasuna, q le archivaron un asunto con una excusa, pero esa excusa no fue admitida cuando quien perseguía era la hacienda foral navarra.

Lo siguiente es quién pone materialmente la denuncia. Se puede ver que es la Fiscalía de Barcelona, sección de diligencias preprocesales (aunque ha trascendido que ha sido revisada por el mismo FGE).

Sin embargo, el competente para es la Fiscalía Anticorrupción, pero no porque yo lo diga, sino porque lo indica claramente el art. 19. 4 o del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (supuestos de especial trascendencia y a ver quién duda que este SEA EL CASO).

Entramos en el cuerpo de la denuncia y en todas, todas todas las denuncias o querellas que se ponen se concuerda hecho TAL con documento X folio AA que lo corrobora (o testifical).
Esta es una denuncia que la presenta cualquier abogado y tiene muchos visos de ser apaleada.

Por otro lado, el que formula querella propone diligencias a practicar (art. 277. 5ª LECrim).
La denuncia es una mera puesta en conocimiento de hechos aparentemente delictivos.
Pues bien, en este caso la fiscalía denuncia, pero propone diligencias. El pecado original.
La diligencia nº 6 del folio 11 es literalmente una broma. Pedir al Barcelona que informe sobre determinados extremos, cuando, al ser investigada, puede negarse a colaborar. Lo que debería hacer es pedir una entrada domiciliaria para llevarse toda la información contable.
Ah, no, que así reventamos todo factor sorpresa.

No pide que se incaute ningún documento, terminal móvil etc., ni de los investigados ni de la persona jurídica. No vaya a ser que salga alguien más implicado.

 

No hay mención hacia árbitros concretos o partidos concretos afectados por los sobornos entre particulares.

No pide el ofrecimiento de acciones a la AEAT (podría haber fraude fiscal con las cifras que se están manejando y tal vez no prescrito).

¿Se habrá hecho alguna pericial en las propias diligencias informativas? Ninguna se pide como diligencia para la instrucción.

No pide que se aporte el plan de compliance del FC Barcelona, a los efectos de lo que dispone el 31 bis CP. Tampoco se observa que pida ninguna prueba respecto a la robustez del sistema de compliance.

No pide ni una medida cautelar. En un momento de huelga, les da todo el tiempo del mundo para destruir documentación. Teniendo el catálogo del art. 129 CP, 33. 7 CP y LECrim en general, es otro odioso olvido.

¿Se introducirá el delito de grupo u organización criminal? También se puede imputar a la persona jurídica.

En fin, este es un asunto para ser especialmente fino y la denuncia dista de serlo.

 

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Administración desleal (252 CP). Caso Banco de Valencia

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en Frago & Suárez Abogados Penalistas, como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que sea un tema de interés.

 

Dicho esto, la STS 669/2021, de 9-IX, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, examina un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sobre acuerdos o conciertos entre administradores y algunas sociedades acerca de préstamos y líneas de crédito ruinosas para el Banco de Valencia, mediante contratos altamente especulativos, contrayendo obligaciones fraudulentas para la entidad bancaria.

 

En cuanto al delito de administración desleal, hoy art. 252 CP y antes 295 CP (en sede de los delitos societarios hasta 2015), remarca la sentencia en el FJ 5º (f. 18 y ss):

“Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos: 

1º En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida en formación -conforme la definición legal del artículo 297 CP que incluye a las cooperativas-.

 

2º La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo). 

En el primer caso, el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas (SSTS 949/2004, del 26 julio, 402/2005, de 10 marzo). 

La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o de un tercero. 

 

3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación. El abuso significa -dice la STS 91/2010, de 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales. 

 

4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ahora bien, si bien el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es el patrimonio de aquellas personas, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo, en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo (SSTS 121/2008, del 26 febrero, 374/2008, del 24 junio). 

 

5º Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. 

La doctrina entiende que "en beneficio propio o de un tercero" representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial (STS 374/2008, de 24 junio). 

 

Pues, bien, la actuación del recurrente reúne todos los requisitos del tipo penal, toda vez que lo realizó en el ejercicio de su cargo de directivo que ostentaba en el Banco de Valencia y abusando de las funciones propias del mismo, causando un notorio perjuicio para el Banco de Valencia como consecuencia de su actuación fraudulenta, mediante una gestión defectuosa, típica, a través de la realización de una serie de operaciones absolutamente arriesgadas y con un claro carácter especulativo a la vista de las circunstancias de mercado existentes en el aquel momento en el que se desarrollaron los hechos, que perjudicó a la sociedad por él administrada. 

Como se ha alegado por los letrados de los recurridos, al Sr. Moises -cómo al resto de los partícipes- se le ha condenado por anteponer los intereses de terceras personas a las de la entidad, causando con ello un perjuicio patrimonial a la misma. No fue castigado por "una mala o deficiente gestión o un desempeño técnicamente defectuoso, poco prudente", sino por ser desleal frente a su entidad anteponiendo intereses ajenos (del Sr. Teodulfo y del Sr. Vicente ) a los de la entidad, con perfecto conocimiento de tal situación. No se trata simplemente de una infracción especialmente grave de la normativa bancaria, sino un abuso desleal de sus funciones como Consejero Delegado en contra de los intereses económicos de la entidad con un efectivo perjuicio para la misma mediante disposiciones fraudulentas. Es cierto que las conductas delictivas concurren con una deficiente gestión bancaria que llevó a la intervención del FROB, pero ello es la base, no suficiente, pero necesaria para poder determinar la deslealtad en su comportamiento, el abuso de funciones, el beneficio propio o de terceros, y poder condenar tales conductas puntuales que han adquirido relevancia delictiva más allá de las irregularidades bancarias.

 

 

Esta Sala ha declarado reiteradamente (SSTS 279/2007, de 11 de abril; 374/2008, de 24 de junio; 707/2012, de 20 de septiembre; 316/2013, de 17 de abril; 970/2013, de 18 de diciembre), que el art. 295 CP "reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad" y, con ello, causa un perjuicio a la misma. En suma, si su conducta no es leal y reúne todos los requisitos del tipo penal (arts. 295/252 CP) entra en el ámbito de lo penalmente relevante. 

 

La STS 286/2012, de 19 de abril, declara que "son delitos de infracción del deber predicable en relación a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un especifico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. En este mismo sentido la STS 765/2013, de 22 de octubre, mantiene que los delitos societarios, como la administración desleal, de la que se ocupa el art. 295 CP 95, son delitos de infracción de deber que se atribuyen a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. 

 

Esta configuración era posible respecto de la administración desleal del artículo 295 (STS 765/2013, de 22 de octubre), y sigue siendo posible en la actualidad en relación con el artículo 252, en el que se hace una referencia expresa a la infracción de las facultades encomendadas para administrar un patrimonio ajeno, que contienen como reverso la obligación de administrarlo con lealtad para con su titular. Puede citarse a estos efectos, como referencia de las obligaciones del administrador, el artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital, que dispone: 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Completado por lo dispuesto en el artículo 228 y concordantes de la misma. 

 

Como señala la STS 262/2013, de 27 de marzo, el abuso de las funciones propias del cargo, introduce -según la doctrina mayoritaria- el requisito de que concurra un característico desvalor de la acción, consistente en la infracción del deber de cuidar del patrimonio social y de administrar fiel y lealmente el mismo; es decir desviándose de la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal”.

 

 

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La 32ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (Rayo Vallecano, delito fiscal)

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La STS 496/2020, de 8-X, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, revoca en parte la condena de la Audiencia Provincial de Madrid contra el club de fútbol Rayo Vallecano y otras personas físicas.

 

La Audiencia Provincial de Madrid condenó al club de la siguiente manera:

“Que debernos condenar y condenamos a la entidad RAYO VALLECANO SAD corno persona jurídica autora penalmente responsable de lo siguientes delitos y a las penas que se indican, concurriendo las atenuantes simples de confesión, reparación del daño y cualificada de colaboración con la investigación: 

-Un delito contra la Hacienda Pública en relación con el impuesto del IVA del ejercicio 2.010 de la Sociedad contribuyente Rayo Vallecano SAD, a la multa de 97.276,01 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de nueve meses. 

-Un delito contra la Hacienda pública en relación con el impuesto del IRPF del ejercicio 2.010 de la Sociedad contribuyente Rayo Vallecano SAD, a la multa de 1.023.755,04 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de nueve meses. 

- Un delito contra la Hacienda pública en relación con el impuesto del IRPF del ejercicio 2010 de la Sociedad contribuyente Rayo Vallecano SAD, a la multa de 1.023.755,04 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de nueve meses. 

Igualmente deberá indemnizar conjunta y solidariamente con el resto de los condenados a la Hacienda Pública en la cantidad de 389.104,07 euros más los intereses legales que correspondan por el delito correspondiente al IVA del 2.010 y en la cantidad de 4.095.020,16 euros más los intereses legales que correspondan por el IRPF del año 2010”.

 

El problema jurídico surge al alegar la defensa que la LO 5/2010, de reforma del Código Penal, que entró en vigor el 23-XII-2010, a final del ejercicio fiscal anual. Entiende el Tribunal Supremo lo siguiente hacia el final del FJ 14º:

“En el ámbito administrativo se ha declarado que las declaraciones-liquidaciones periódicas dan lugar al nacimiento del plazo de prescripción y que las declaraciones anuales carecen de efectos para la liquidación o autoliquidación del tributo correspondiente, salvo para el último periodo de liquidación trimestral o semestral. Así lo venía proclamando el Tribunal Económico Administrativo Central (Resolución 0799/2013, de 22 de diciembre) y así lo ha declarado la Sala III del Tribunal Supremo. 

En la reciente STS de la Sala III, Sección 2ª, número 450/2020, de 18 de mayo se ha establecido que las declaraciones anuales no tienen contenido liquidatorio, consisten por lo general en una simple suma agregada de los datos anuales y, en cuanto a la información sobre la situación fiscal a cierre del ejercicio, refiere las operaciones que el sujeto pasivo debe realizar en el plazo de presentación de la última declaración-liquidación trimestral o mensual del año natural, y no a operaciones que supongan una modificación o alteración del resultado de las declaraciones- liquidaciones correspondientes a los tres primeros trimestres o a los once primeros meses. El alto tribunal señala que las declaraciones anuales carecen de eficacia interruptiva del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria de los períodos mensuales o trimestrales del período anual correspondiente, lo que confirma que estas clases de impuestos la deuda tributaria se devenga y liquida por trimestre o meses. 

Por lo tanto, la elusión del pago del pago del IVA y del IRPF durante los tres primeros trimestres de 2010 no puede dar lugar a responsabilidad penal de RAYO VALLECANO SAD porque en esas fechas no existía la responsabilidad penal a las personas jurídicas. Lo contrario supondría una aplicación retroactiva de una ley penal, prohibida por el artículo 2.1 del Código Penal. 

Sólo cabría exigir responsabilidad penal por el fraude tributario cometido en el cuarto trimestre de 2010, cuya liquidación debía realizarse en los primeros días de enero de 2011, fecha en la que ya estaba en vigor la reforma penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, pero ni en el relato de hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se puede determinar la cantidad eludida en ese cuarto trimestre de 2010 y la determinación de esa cuantía es imprescindible para imponer la pena de multa, pena que tiene como referencia obligada la cantidad defraudada, sin que su determinación pueda deferirse a la fase de ejecución. Por tal motivo, procede la libre absolución de la entidad recurrente por el impago de en el pago de impuestos correspondiente al ejercicio 2010”.

 

Sinceramente, lo expuesto en el último párrafo me parece un auténtico despropósito. Si el IRPF comienza a prescribir penalmente al día siguiente del último día de declaración y pago voluntario (30 de junio de cada año) y el IVA al día siguiente del último día de declaración y pago voluntario del modelo resumen del IVA (20 de enero de cada año), porque hasta ese día el contribuyente puede decidir pagar y no delinquir, se antoja muy complicado entender que si el IRPF de 2010, que vencía el 30 de junio de 2011 y el IVA, que empezaba a prescribir el 21 de enero de 2011, con la norma entrada en vigor el 23-XII-2010, con lo que se tuvo tiempo de sobra para decidir cumplir o no con la legalidad, asumiendo las correspondientes consecuencias y que el Tribunal Supremo se base en una sentencia de la Sala de lo Contencioso, cuando la prescripción penal del delito fiscal opera conforme a las específicas normas del art. 305.2 CP (en caso de impuestos con devengos inferiores al año, como resulta que es el caso del IVA, fraccionado en cuatro trimestres), no parece respetar la más elemental lógica interna del Derecho Penal. Si la prescripción administrativa del fraude es de cuatro años, mientras que la penal es de cinco y se tienen reglas concretas y específicas para el proceso penal, como el referido 305.2 CP, el ordenamiento jurídico debe ser tratado en su integridad.

Sea como fuere, ni la Abogacía del Estado ni el Ministerio Fiscal plantean la nulidad de actuaciones, cosa que sí veo que hacen varias defensas, con lo que nos encontramos que el Tribunal Supremo, finalmente, mantiene la condena al Rayo Vallecano por delito fiscal de impago del IRPF pero solo del cuarto trimestre de 2010 y le absuelve del delito fiscal del IVA.

 

Por auto de aclaración de 18-XI-2020 del mismo ponente, a instancia de la Abogacía del Estado, se aclara el fallo, que dice finalmente:

“Debemos absolver a la mercantil RAYO VALLECANO SAD de los delitos contra la Hacienda Pública por los que fue condenada en la sentencia impugnada, en relación con los impuestos de IVA e IRPF correspondientes al ejercicio de 2010, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad deportiva respecto de las cantidades defraudadas por los condenados correspondientes al IRPF e IVA en el ejercicio de 2010”.

 

Auto que tampoco entiendo conforme a la legalidad, porque si estamos aplicando el 310 bis CP de 2010 al menos por el cuarto trimestre de 2010, la responsabilidad debería ser solidaria para ese impuesto del IRPF tal y como expresamente señala el art. 116. 3 CP.

 

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La 38ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (absolución, falta de calificación alternativa)

 

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La STS 287/2021, de 7-IV, ponente Excmo. Leopoldo Puente Segura, examina una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia.

 

La sentencia de instancia había condenado a un sujeto a dos años de prisión y a una empresa a una multa de trescientos veintisiete mil euros como autores de un delito de estafa. La sentencia del Tribunal Supremo absuelve a ambos al entender que no concurre el delito de estafa, por no existir el engaño precedente, núcleo de dicho delito.

 

Hasta aquí el análisis de la sentencia en cuanto a la responsabilidad penal de la persona jurídica. Sin embargo, la sentencia sí que vuelve a llamar la atención de un problema práctico al que se enfrentan las acusaciones: el Ministerio Fiscal solo acusó entendiendo que concurría el delito de estafa, mientras que la acusación particular lo hizo entendiendo que había un concurso real (¿?) de delitos entre la estafa y la apropiación indebida. Sí, el lector ha leído bien, concurso real, no de normas o no una calificación alternativa (para el caso de que el tribunal no considere concurrente la estafa por no haber engaño precedente, entendemos que los hechos constituyen apropiación indebida al haber recibido el dinero o bienes y decidir en ese momento quedárselo). Recomiendo hasta la saciedad el uso y abuso de calificaciones alternativas dado que desde hace unos años está mal visto torturar a los acusados y como los elementos subjetivos (lo que pasaba por la cabeza en el momento de cometer el hecho) son muy difíciles de acreditar, es conveniente acusar alternativamente de todo (si no es asesinato, homicidio doloso y si no imprudente; si no son lesiones del art. 149 CP lo son del 150 CP, o del 148.1 CP, o del 147.1 CP; si no es estafa, es apropiación indebida…). En fin, obligar a los jueces a agotar hasta la última posibilidad de tipificación penal.

 

Lógicamente, en este caso el Tribunal Supremo nos dice hacia el final del FJ 3.1º:

“Así las cosas, no se formuló pretensión alternativa o subsidiaria (entre los delitos de estafa y apropiación indebida) por ninguna de las acusaciones, ni suscitó el Tribunal la cuestión por la vía del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (también en coherencia con su decisión de condenar por el delito de estafa y porque la imputación por apropiación indebida, de la que después absolvió al acusado, ya se estaba sosteniendo por la acusación particular). Ciertamente, si las pretensiones articuladas en el procedimiento por la acusación particular se hubieran planteado en términos de alternatividad o subsidiariedad, la absolución del acusado como autor de un delito de estafa podría no excluir, en ciertos casos, --y hay precedentes de ello en algunas resoluciones de este Tribunal--, que no considerándose justificada la existencia de un engaño previo y absolviendo, en consecuencia, por el delito de estafa (pretensión principal o alternativa), pudiéramos plantearnos ahora si el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada se alcanza para configurar, sin embargo, la apropiación indebida (pretensión subsidiaria o alternativa). No fue así. La acusación particular consideraba que los hechos cuya comisión imputaba a Carmelo resultaban ser constitutivos, en relación de concurso real, de un delito de estafa y de otro de apropiación indebida, solicitando para el mismo la imposición de las penas correspondientes por cada uno de ellos. La Audiencia Provincial le absolvió del delito de apropiación indebida. Frente a dicho pronunciamiento se aquietó la acusación particular, habiendo ganado firmeza. Y por eso, en ningún caso resultaría posible que ahora este Tribunal Supremo, descartada por las razones que ya se han explicado la comisión del delito de estafa, viniera a condenar por un ilícito penal del que el acusado resultó explícitamente absuelto y del que, en consecuencia, habiendo sido únicamente él quien interpuso recurso de casación contra la sentencia recaída en la instancia, ninguna alegación o defensa tuvo oportunidad (¿qué sentido habría tenido hacerlo?) de articular aquí”.

 

Y esto nos lleva a otra cuestión problemática: muchas veces las acusaciones vemos que se ha condenado, hay pena y responsabilidad civil y nos da igual que haya sido por un delito u otro. Eso nos genera un problema como en el presente caso: al recurrir la defensa podemos usar el recurso supeditado de apelación o de casación.

 

Dice el art. 790.1 LECrim en sede de recurso de apelación:

“1. La sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente, y la del Juez Central de lo penal, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.

La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo”.

 

También está previsto en el recurso de apelación en materia de jurado y de sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial (arts. 846 bis b 3 y 846 bis d 1 LECrim).

 

En cuanto al de casación, la LECrim no lo ha previsto expresamente, pero sí hay jurisprudencia expresa y favorable del Tribunal Supremo (Véase STS 1030/2013, de 28-XI, ponente Excmo. Antonio del Moral, FJ 1º).

 

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria para todas las demás leyes procesales (art. 4 LEC), prevé expresamente la apelación por impugnación (art. 461.1 y 2 LEC).

 

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La 37ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (3’1 millones de multa y disolución)

(Transitarás en solitario el camino de los malditos)

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La STS 183/2021, de 3-III, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, examina una sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid.

 

La sentencia de instancia había condenado a un sujeto a tres años y medio de prisión y a una empresa como autora de un delito de estafa inmobiliaria a una multa de 3’1 millones de euros, disolución de la personalidad jurídica y responsabilidad civil de un poco más de un millón de euros a favor del SAREB y respondiendo civilmente también Haya Real Estate.

 

Quienes curioseen un poco verán que hay dos abogados muy famosos en posiciones enfrentadas.

 

El recurso es íntegramente desestimado por el Tribunal Supremo. En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la defensa no plantea ninguna cuestión procesal y, en cuanto al derecho material, a propósito de la impugnación de la responsabilidad civil, señala al final del FJ 9º:

“Evidentemente que en la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120. 3 y 4 CP existe una relación entre el hecho que se ha cometido que conlleva un daño y un perjuicio y la existencia de una causa entre la sociedad y el daño causado, pero esa causa está relacionada con el lugar donde se ha producido el daño que es en la propia entidad, no con la culpa de la entidad. 

Sin embargo, no puede confundirse en esta cuestión la imputación con la culpa, porque en este caso no es la culpa el elemento determinante de la responsabilidad, sino la imputación objetiva. Por ello, en el ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria en el derecho penal no puede confundirse la imputación objetiva con la culpa. 

En cualquier caso, recordemos que en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 737/2018 de 5 Feb. 2019, Rec. 334/2018A se recuerda que "partir de la introducción de un sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas, esos Corporate Compliance, en la terminología anglosajona, pueden operar como causas exoneradoras de la responsabilidad penal de la persona jurídica; pero no pueden afectar en principio ni a las responsabilidades civiles; ni menos aún a la responsabilidad penal de las personas físicas responsables de delitos dolosos cometidos en el seno de una empresa". Con ello, estas se aplican ex art. 120.4 CP. 

Y en este terreno solo cuando se trate de responsabilidad penal de personas jurídicas podría tratarse la prueba de descargo, por ejemplo de haber dispuesto de un buen programa de compliance, que evidencie la observancia del cumplimiento normativo en la empresa, pero en el terreno de la vía del art. 120.4 CP no son estos los parámetros que operan, sino los antes expuestos, por cuanto la burla de los mecanismos de control por el directivo o empleado de la empresa solo opera bajo la circunstancia del art. 31 bis. 3. 3º CP, a cuyo tenor 2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones 3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención. 

Con ello, la elusión fraudulenta por el directivo de este control que por un programa de compliance puede implantar una empresa pertenece al terreno de la responsabilidad penal, quedando al margen la responsabilidad civil ex art. 120.4 CP que se mueve en los contornos antes expuestos y que tiene unas pautas de aplicación distintas de la responsabilidad penal como se ha expuesto. No se trata, con ello, de restringir las posibilidades de defensa del responsable civil subsidiario, sino de limitar su ámbito de actuación a lo que le confiere su responsabilidad que es al terreno de la civil en este caso ex art. 120.4 CP”.

 

Lo singular de este asunto es que la defensa, ejercida por un exmagistrado del Tribunal Supremo en excedencia no haya planteado la infracción del art. 66 bis CP in finem, motivo casacional que con total seguridad hubiera supuesto su estimación y la evitación de las costas procesales a su cliente.

 

El referido precepto señala:

“Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”.

 

La sanción del art. 33.7 b) CP es precisamente la disolución y, al ser la pena más grave que se puede imponer a la persona jurídica, está condicionada según el citado art. 66 bis CP a que concurra el 66.1 5º CP (ser multirreincidente, caso que no concurría) o ser empresa instrumental.

 

Localizada la SAP Valladolid 37/2019, de 18-II-2019, la sentencia ni toca la cuestión de la individualización de la pena de disolución, señalando al final del FJ 3º:

“Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 251 bis, párrafos primero, epígrafe a), y segundo, del Código Penal , en relación con el artículo 33.7 b) del mismo texto legal , procede imponer a DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACION S.L. la pena de 3.189.417,39 euros de multa, pena que se impone teniendo en cuenta, por un lado, la cantidad defraudada a SAREB, que se estima en la cantidad resultado de restar al importe del crédito dispuesto (1.163.639,13 euros) los 100.000 euros entregados a dicha entidad en cumplimento de lo estipulado en el documento transaccional de quita, y, por otro, lo dispuesto en el artículo 251 bis, párrafos primero, epígrafe a), procediendo así mismo acodar su disolución con los efectos previstos en el citado artículos 33.7 b (pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita), pena que se impone teniendo en cuenta, conforme dispone el artículo 66 bis del Código Penal, la necesidad de prevenir la comisión de nuevos delitos, la ausencia de efectos para trabajadores (la indicada mercantil carecía de ellos) y el control absoluto que sobre la misma ejercía el acusado”.

 

Obviamente, el recurso de casación es de justicia rogada y el Tribunal Supremo no entrará en cuestiones no expresamente alegadas por las partes.

 

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Novedades en el delito de blanqueo de capitales (LO 6/2021)

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

El jueves 29-IV-2021 se publicó en el BOE la LO 6/2021 que, modifica el Código Penal en materia del delito de blanqueo de capitales.

 

Se elevan las penas cuando el delito precedente al blanqueo sea alguno de los que se verán. Todo esto se puede comprobar en la nueva redacción art. 301.1 CP in finem. Por tanto, la lista final de delitos que suponen la imposición de las penas en la mitad superior son:

1) Tráfico de drogas y precursores, arts. 368 a 372 CP.

2) Trata de seres humanos, art. 177 bis CP (Título VII bis CP). NUEVO LO 6/2021.

3) Delitos de prostitución y la corrupción de menores, arts. 187-190 CP (Capítulo V del Título VIII CP). NUEVO LO 6/2021.

4) Delitos de corrupción en los negocios (Sección 4ª del Capítulo XI del Título XIII). NUEVO LO 6/2021.

5) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, art. 318 bis CP (Título XV bis CP). NUEVO LO 6/2021.

6) Delitos contra la ordenación del territorio y urbanismo, arts. 319 y 320 CP (Capítulo I del Título XVI).

7) Cohecho, arts. 419 a 427 bis CP (Capítulo V del Título XIX).

8) Tráfico de influencias, arts. 428 a 431 CP (Capítulo VI del Título XIX).

9) Malversación, arts. 432 a 435 bis CP (Capítulo VII del Título XIX).

10) Fraudes y exacciones ilegales, arts. 436 a 438 CP (Capítulo VIII del Título XIX).

11) Negociaciones prohibidas y abusos de función pública, arts. 439 a 444 CP (Capítulo IX del Título XIX).

12) Disposición común a los capítulos anteriores, art. 455 CP (Capítulo X del Título XIX).

 

Se elevan las penas por delito de blanqueo de capitales a los sujetos obligados que, en el ejercicio de su actividad profesional, cometan el delito de blanqueo (nuevo art. 302.1. 2 CP).

Son sujetos obligados la larguísima lista del art. 2 de la Ley 10/2010 de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

 

Conclusiones de la reforma:

1) Se elevan las penas, para pasar a prisión de 3 años y 3 meses hasta 6 años, cuando el delito precedente sea de a) trata de seres humanos, art. 177 bis CP, b) delitos de prostitución y la corrupción de menores, arts. 187 a 190 CP, c) delitos de corrupción en los negocios de los arts. 286 y ss CP y d) delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, art. 318 bis CP.

2) Se elevan todas las penas del art. 301 CP a la mitad superior, sea en modalidad dolosa o incluso en imprudente, cuando el autor del hecho sea uno de los sujetos obligados del art. 2 de la Ley 10/2010 de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, cuando el hecho se haya cometido con ocasión de su actividad profesional.

3) Obviamente, esto tiene influencia para el caso de que el delito se haya cometido por persona jurídica (302.2 CP). La influencia lo va a ser por el previsible incremento de investigaciones por los organismos encargados de la persecución de estos delitos (EPPO, OLAF, SEPBLAC, etc.).

 

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La 33ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (conformidad)

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

La STS 501/2020, 9-X, de ponente Excma. Ana María Ferrer García, examina de pasada en su FJ 2º el instituto de la conformidad, en un asunto que nada tiene que ver con el derecho penal de la persona jurídica:

“La conformidad ha de ser prestada por todos los acusados (artículo 697 LECRIM), aunque lo cierto que existe una praxis cada vez más extendida, justificada en razones de oportunidad basadas en el alivio de la carga probatoria que supone y la facilitación del enjuiciamiento en procedimientos que involucran a una pluralidad de acusados, que desborda los contornos del régimen legal perfilado por el artículo 697 LECRIM. Precepto mimetizado en sede de procedimiento abreviado, pues el artículo 787.2 LECRIM exige igualmente que la descripción de los hechos sea aceptada por todas las partes, y solo excepcionado cuando es una persona jurídica la que muestra la conformidad (artículo 787.8 LECRIM). Razones de peso avalan el estricto régimen legal de la conformidad, y el desafío al mismo que la cada vez más extendida práctica judicial provoca, entraña importantes riesgos especialmente derivados del alcance de la prueba practicada en esos juicios, lo que ha llevado a esta Sala a validar la misma solo en supuestos en los que ha quedado excluida la indefensión (entre otras STS 91/2019, de 19 de febrero)”.

 

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