Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
La STS 287/2021, de 7-IV, ponente Excmo. Leopoldo Puente Segura, examina una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia.
La sentencia de instancia había condenado a un sujeto a dos años de prisión y a una empresa a una multa de trescientos veintisiete mil euros como autores de un delito de estafa. La sentencia del Tribunal Supremo absuelve a ambos al entender que no concurre el delito de estafa, por no existir el engaño precedente, núcleo de dicho delito.
Hasta aquí el análisis de la sentencia en cuanto a la responsabilidad penal de la persona jurídica. Sin embargo, la sentencia sí que vuelve a llamar la atención de un problema práctico al que se enfrentan las acusaciones: el Ministerio Fiscal solo acusó entendiendo que concurría el delito de estafa, mientras que la acusación particular lo hizo entendiendo que había un concurso real (¿?) de delitos entre la estafa y la apropiación indebida. Sí, el lector ha leído bien, concurso real, no de normas o no una calificación alternativa (para el caso de que el tribunal no considere concurrente la estafa por no haber engaño precedente, entendemos que los hechos constituyen apropiación indebida al haber recibido el dinero o bienes y decidir en ese momento quedárselo). Recomiendo hasta la saciedad el uso y abuso de calificaciones alternativas dado que desde hace unos años está mal visto torturar a los acusados y como los elementos subjetivos (lo que pasaba por la cabeza en el momento de cometer el hecho) son muy difíciles de acreditar, es conveniente acusar alternativamente de todo (si no es asesinato, homicidio doloso y si no imprudente; si no son lesiones del art. 149 CP lo son del 150 CP, o del 148.1 CP, o del 147.1 CP; si no es estafa, es apropiación indebida…). En fin, obligar a los jueces a agotar hasta la última posibilidad de tipificación penal.
Lógicamente, en este caso el Tribunal Supremo nos dice hacia el final del FJ 3.1º:
“Así las cosas, no se formuló pretensión alternativa o subsidiaria (entre los delitos de estafa y apropiación indebida) por ninguna de las acusaciones, ni suscitó el Tribunal la cuestión por la vía del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (también en coherencia con su decisión de condenar por el delito de estafa y porque la imputación por apropiación indebida, de la que después absolvió al acusado, ya se estaba sosteniendo por la acusación particular). Ciertamente, si las pretensiones articuladas en el procedimiento por la acusación particular se hubieran planteado en términos de alternatividad o subsidiariedad, la absolución del acusado como autor de un delito de estafa podría no excluir, en ciertos casos, --y hay precedentes de ello en algunas resoluciones de este Tribunal--, que no considerándose justificada la existencia de un engaño previo y absolviendo, en consecuencia, por el delito de estafa (pretensión principal o alternativa), pudiéramos plantearnos ahora si el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada se alcanza para configurar, sin embargo, la apropiación indebida (pretensión subsidiaria o alternativa). No fue así. La acusación particular consideraba que los hechos cuya comisión imputaba a Carmelo resultaban ser constitutivos, en relación de concurso real, de un delito de estafa y de otro de apropiación indebida, solicitando para el mismo la imposición de las penas correspondientes por cada uno de ellos. La Audiencia Provincial le absolvió del delito de apropiación indebida. Frente a dicho pronunciamiento se aquietó la acusación particular, habiendo ganado firmeza. Y por eso, en ningún caso resultaría posible que ahora este Tribunal Supremo, descartada por las razones que ya se han explicado la comisión del delito de estafa, viniera a condenar por un ilícito penal del que el acusado resultó explícitamente absuelto y del que, en consecuencia, habiendo sido únicamente él quien interpuso recurso de casación contra la sentencia recaída en la instancia, ninguna alegación o defensa tuvo oportunidad (¿qué sentido habría tenido hacerlo?) de articular aquí”.
Y esto nos lleva a otra cuestión problemática: muchas veces las acusaciones vemos que se ha condenado, hay pena y responsabilidad civil y nos da igual que haya sido por un delito u otro. Eso nos genera un problema como en el presente caso: al recurrir la defensa podemos usar el recurso supeditado de apelación o de casación.
Dice el art. 790.1 LECrim en sede de recurso de apelación:
“1. La sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente, y la del Juez Central de lo penal, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.
La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo”.
También está previsto en el recurso de apelación en materia de jurado y de sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial (arts. 846 bis b 3 y 846 bis d 1 LECrim).
En cuanto al de casación, la LECrim no lo ha previsto expresamente, pero sí hay jurisprudencia expresa y favorable del Tribunal Supremo (Véase STS 1030/2013, de 28-XI, ponente Excmo. Antonio del Moral, FJ 1º).
Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria para todas las demás leyes procesales (art. 4 LEC), prevé expresamente la apelación por impugnación (art. 461.1 y 2 LEC).
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