viernes, 27 de septiembre de 2019

Un depredador sexual absuelto por no estar las acusaciones a lo que tienen que estar



El Derecho penal tiene muchas cosas muy interesantes, como nuevos delitos, interpretaciones divergentes de la norma, estrategia, el sabor de la victoria tras un plenario reñido o tras un recurso estimado, pero también tiene cosas muy desagradables, como ver cómo un delito sexual gravísimo contra un menor queda impune, porque las dos acusaciones estaban en Babia y no dentro del procedimiento.

 

La STS 392/2019, de 24-VII, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, confirma una previa sentencia del TSJ de Cataluña en delitos de índole sexual contra menor de 16 años.

 

Sintetizando los hechos, un hondureño se crea un perfil falso de Facebook, haciéndose pasar por un menor y acaba engañando a otro para que vaya a su casa varias veces. En varias de ellas hay sexo oral y en una anal.

Luego se crea otros perfiles para quedar con otros niños o menores.

 

La Audiencia Provincial de Barcelona condenó al hondureño como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años a 10 años de prisión y otras, absolviéndole del delito de child grooming (que he visto traducido como “embaucamiento sexual”, delito que se comete casi siempre por Internet).

 

El TSJ de Cataluña, estima el recurso del acusado y le absuelve de los 10 años de prisión y otras penas por el delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años.

 

Pasamos al meollo de lo que dice el Tribunal Supremo confirmando la sentencia del TSJ de Cataluña por motivos evidentes (Final del FJº 2º):

Pero el problema reside en que previamente inadmitido tal prueba, como ya hemos apuntado más arriba.

 

En efecto, la exploración del menor Gervasio, realizada durante la instrucción sumarial en fecha 15 de diciembre de 2016 y registrada en soporte audiovisual (según constancia documental dejada al folio 214 de las Diligencias Previas del Juzgado), aparece en la lista de pruebas propuestas por las acusaciones (tanto por el Fiscal como por la acusación particular) para el juicio oral, como "reproducción de los CD de las exploraciones practicadas a los menores", según puede verse en los escritos de calificación provisional de los hechos (folios54 y 66 del rollo de la Audiencia). A pesar de ello, esta propuesta no fue admitida por el tribunal, al punto de resultar explícitamente rechazada en el auto de admisión de pruebas de 20 de noviembre de 2017 (folios 77 y78), por la elemental razón (se dice en la sentencia recurrida) de haber admitido las declaraciones testificales propuestas de esos mismos menores, para su comparecencia personal y sometimiento de sus declaraciones a las formalidades y garantías del juicio oral.

 

Esa decisión marcaba la senda de inoperatividad de tal grabación en orden a formar la convicción judicial. Y mucho menos sin la petición de las partes acusadoras, y aun menos, sin la intervención de la defensa. Porque hemos de tomar en consideración que aunque parezca elemental no admitir tal prueba cuando el menor va a comparecer en el acto del plenario, no es menos cierto que tal grabación puede cobrar interés probatorio si una de las partes utilizara el resorte del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para solicitar aclaraciones respecto a las contradicciones que se observen, pero también en el caso de que algún aspecto se tomara como prueba estrictamente preconstituida, y no simplemente anticipada, dato para lo cual la utilidad de la previa grabación es indudable. Esto es lo que ocurre en este caso, toda vez que tal grabación podía tener esa doble función: como material para comprobar la reiteración o rectificación de sus afirmaciones, o como medio de preconstituir determinados aspectos, que en el caso eran sustanciales, relativos a la posibilidad de la acusada de tomar conciencia de la edad del menor inducido hacia el embaucamiento sexual por medios tecnológicos.

 

En suma, las pruebas se han de practicar en la vista pública, con el fin de que puedan servir de datos para obtener la convicción judicial, pudiéndose utilizar las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación judicial, siempre y cuando los derechos de la defensa hayan sido respetados.

 

Por ello, el Tribunal de apelación declaró que, excluida tal prueba, no quedaban otros elementos probatorios que permitieran sostener que la acusada hubiera sabido la edad del menor, inferior a los 16 años, a los efectos dispuestos en los arts. 183 ter o 183.1 y 3 del Código Penal.

 

En realidad, aunque se guarde silencio sobre esta cuestión, la incardinación dogmática de tal aspecto intelectivo ha de radicarse en la existencia de un error de tipo por parte de la acusada, que impide, en cuanto al dolo, el justo conocimiento de la situación fáctica relativa a ambos reproches penales, porque ambos exigen que la conciencia del autor tome en consideración la edad marcada cronológicamente por el Código Penal, que incuestionablemente tenía Gervasio, que lo era de 13 años de edad, pero la acusada sufre error de tipo en dicho aspecto, no pudiéndole imputar tal conocimiento, de modo que no se cumple dicho elemento de conocimiento de la edad del menor como menor de 16 años. De este dato tenemos que partir en esta instancia casacional, pues así fue declarado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.”.

 

Suena bien ¿a que sí? Un depredador sexual absuelto por errores manifiestos de las acusaciones y del Juez Instructor.

 

Vayamos por partes.

 

Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2013, el máximo intérprete de la Constitución señaló algo obvio, que luego ha reiterado el Tribunal Supremo: para que una declaración de un menor sea válida para condenar a una persona, siendo en muchas ocasiones la única prueba real del delito, es necesario que la defensa pueda preguntar a dicho testigo menor, bien en instrucción o bien en el plenario; nada de condenarle sobre la base de dicha testifical sin posibilidad de contradicción.

 

Por si fuera poco, se modificó la LECRIM en 2015 y tanto el art. 433. 4 LECRIM, como el art. 26. 1 de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima dicen clarísimamente que dichas declaraciones de los menores de edad tienen que grabarse. ¿Por qué esta medida? Para evitar revictimizar al menor de edad, teniendo que contar ante forense, tal vez pediatra, juez instructor, tribunal colegiado… lo que le pasó. ¿Por qué en instrucción? Porque el menor tiene los hechos muy frescos y años después en el juicio puede dudar mucho, tener lagunas de memoria, etc.

 

Parece sencillo, ¿a que sí? Que la defensa pueda preguntar y grabar. Unir dos puntos con una línea. Pues el lector no se puede ni imaginar la de veces que se desoye el mandato constitucional con excusas peregrinas del tipo “no voy a subir del Juzgado de guardia a la sala de vistas de mi juzgado” (no sea que me hernie). Hace 2 semanas eso mismo pasó por aquí y aquí tenemos una sentencia ejemplificativa de lo que supone el error de no saber que hay que dejar preguntar a la defensa + grabar (para así reproducir el vídeo en el juicio y listo, no obligando al menor a ir otra vez al plenario).

 

¿Qué ocurre en este caso? La Audiencia, con impecable criterio, no admite reproducir la declaración del menor porque la defensa no pudo preguntar y consecuentemente hace que se le oiga en el juicio.

 

En el juicio, como el niño ha crecido, no queda acreditado que su agresor tuviera que saber que era menor de 16 años, elemento para aplicar tanto el delito de child grooming como el de abuso sexual con penetración y acaba absuelto el depredador.

 

Y, por cierto, por lo que veo, muchos países a los que trataría no poca gente de subdesarrollados tienen Cámaras de Gessel (ver foto de arriba como ejemplo), que permiten que el niño esté distendido con un psicólogo o persona capacitada y desde detrás del cristal las partes y el instructor le van dando preguntas concretas al profesional para, cuando se pueda, se le vayan sacando a colación al menor. En España seguimos esperando su construcción en prácticamente todo el país.

 

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lunes, 23 de septiembre de 2019

La vinculación del auto de procesamiento para las acusaciones ¿sedición en vez de rebelión?



¿Podría acusar la Abogacía del Estado, por ejemplo, por sedición, cuando el auto de procesamiento lo es por rebelión?. Hasta no hace mucho la respuesta siempre hubiera sido negativa, pero tenemos una reciente sentencia del Tribunal Supremo para extractar.

La STS 391/2019, de 24-VII, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, nos destaca lo siguiente en el FJº 1º:
Ha habido cierta polémica doctrinal en cuanto algunos autores han limitado el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, de forma que las partes no quedaban vinculadas ni por los hechos ni por la calificación jurídica establecida en dicho auto y tales interpretaciones han tenido su apoyo en la literalidad del artículo 650.1 de la LECrim en el que se dispone que el escrito de calificación se limitará, entre otros extremos, a determinar "los hechos que resulten del sumario", sin mención alguna a limitaciones derivadas del relato contenido en el auto de procesamiento. Sin embargo, tal interpretación no tiene en cuenta la finalidad de la garantía jurisdiccional derivada de la intervención del juez de instrucción durante la fase de investigación, por lo que la doctrina constante de esta Sala ha entendido que las partes en el momento de la calificación no pueden formular acusación por hechos distintos de los consignados en el auto de procesamiento.

En la sentencia antes aludida se concreta es correlación afirmando que "(...) Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional (arts. 637 , 641 y 642 LECrim) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal hade ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral (...)".”.

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martes, 17 de septiembre de 2019

¿Se puede reabrir una causa en la que ha recaído sobreseimiento provisional?



La STS 795/2016, de 25-X-2016, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, responde positivamente a la pregunta que enuncia este post, remitiéndose también a la STS 75/2014, 189/12 y 6/2008.

El FJº 2º y apartados 3 y ss (f. 13 y ss de la versión CENDOJ), así lo aclara:
3. La reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa (STS. 75/2014 de 11.2). De esta manera dijimos en la STS 189/2012 de 21 de marzo, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo "el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio". El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones.

La cuestión que puede plantearse es la de decidir si el sobreseimiento provisional puede ser dejado sin efecto, una vez que la resolución que lo acuerde ha devenido firme y qué requiere la reaperturación de las diligencias.

Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia hemos declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento "cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos". Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa.

Como dijimos en la STS de 30 de junio de 1997: "Es también claro que el error del Fiscal en el estudio de la causa no puede ser fundamento para privar al acusado del derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación. En efecto, el auto cuya validez se cuestiona más que de reapertura del procedimiento en el sentido implícito del art. 641 LECr., lo que hace es otorgar a la acusación un nuevo derecho a formalizar la acusación después de su renuncia expresa a hacerlo en el momento procesal oportuno. Tal duplicación de oportunidades en favor de la acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal ("double jeopardy"), dado que permite que el Fiscal haya dejado pasar la posibilidad de acusar y luego, sin otra razón que su propio error, pueda reabrir el procedimiento sin nuevos elementos de prueba. Si el sobreseimiento provisional ofrece dudas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, esas dudas se multiplican al máximo si se lo entiende como una decisión judicial que permite retrotraer el procedimiento en contra del acusado, como si fuera un recurso de revisión en perjuicio del inculpado. En este sentido la STC 41/97, de 10-3 -9, ha señalado que "la LECr., en los arts. 954 y siguientes sólo admite el recurso de revisión en favor del reo, a semejanza de otros ordenamientos continentales. Que esta decisión legislativa es fruto de consideraciones constitucionales, profundamente arraigadas en el respeto a los derechos fundamentales y al valor superior de la libertad, lo pone de manifiesto el simple dato de que en la V enmienda de la Constitución norteamericana se consigna la interdicción de someter al reo a un doble juicio penal ("double jeopardy")". Asimismo en la STS 35/96, de 27-1-96 se sostuvo que "es evidente que, antela falta de protesta del Ministerio Fiscal para que se dé cumplimiento al principio de publicidad, no es posible ahora volver a juzgar al acusado para dar a la acusación una oportunidad procesal que tuvo y, sin embargo, no ejercitó en tiempo y forma. La prohibición del "double jeopardy", es decir del doble peligro de condena (...) no está expreso en la CE, pero está indudablemente implícito en la idea y la tradición de un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , por lo tanto, como un derecho fundamental".

En el mismo sentido la STS 6/2008, de 23 de enero: "Tal acotación de la cuestión explica que entonces dijésemos que no caben interpretaciones extensivas de la reapertura de la causa sin conculcar la garantía de la presunción de inocencia, pero, al tiempo, ya recordábamos que dicha limitación del derecho fundamental resulta sin embargo compensada por las consideraciones que se requieren para dejar sin efecto el sobreseimiento; dicho con palabras del clásico de nuestro derecho procesal antes citado: la existencia de «nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultantes del mismo». Es decir el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento «cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos».

Y respecto a la posibilidad de que por un juzgado se investiguen los mismos hechos ya sobreseídos provisionalmente por otro distinto, la doctrina de esta Sala (STS. 543/2011 de 15.6), exige que las diligencias de que este procedimiento trae causa, si bien relacionadas, sean distintas e independientes, al basarse en hechos nuevos. Por ello la circunstancia de que personas previamente investigadas por hechos anteriores hayan logrado un sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente, pero si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente. Pero si se trata de conductas nuevas, presuntamente cometidas en diferentes circunstancias de tiempo y lugar, con intervinientes que sólo parcialmente coinciden con los que fueron objeto de la investigación anterior, procede iniciar un procedimiento nuevo, que en ningún caso puede ser considerado continuación del anterior.”.

La cuestión de este último párrafo, que un juzgado de instrucción investigue lo que otro sobreseyó, ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en la más reciente STS 353/2018, de 12-VII (que bien me la conozco porque interpuse el recurso que fue estimado).

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miércoles, 11 de septiembre de 2019

Compensación de la retirada del pasaporte como si de comparecencias apud acta se tratase (59 Cp)



La STS 377/2019, de 23-VII, ponente Excma. Susana Polo García, estima un recurso de casación frente a un auto de la Audiencia Nacional, servicio común de ejecutorias.

 

Los más antiguos siguiendo este blog recordarán post como ESTE, donde la jurisprudencia del Alto Tribunal obligaba, respecto de los ya condenados en firme, a compensar los días de comparecencias apud acta por días de prisión.

 

Así, por ejemplo, si el sujeto había sido obligado a presentarse en el Juzgado los días 1 y 15 de cada mes durante 3 años, pues tendrían que rebajársele x días de prisión (una equivalencia de 8/10 comparecencias apud acta por 1 día de prisión). El problema es que el Tribunal Supremo jamás dio la equivalencia exacta.

 

Dice el art. 59 Cp, del que procede esta línea jurisprudencial:

Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada.”.

 

Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de determinar en la sentencia arriba referida lo mismo cuando lo que se hizo cautelarmente fue retirar el pasaporte (que, recordemos, lo que impide es salir de, prácticamente,  territorio UE).

 

El fallo, de hecho, destaca por no ser muy claro:

Declaramos la obligación de compensar, en la ejecutoria 114/2016, la medida cautelar de retención de pasaporte al penado Samuel, durante la tramitación de la causa, computándose así por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Servicio Común de Ejecutorias, con arreglo a criterios de equidad y proporcionalidad, el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia”.

 

¿Y a qué equivale esa equidad? ¿es lo mismo haber estado 1 mes sin poder salir de la UE y algunos países más que 5 días de prisión? No niego que el art. 59 Cp dice lo que dice, pero el criterio de conversión no es claro y deja abonado el terreno para que cada órgano jurisdiccional interprete lo que tenga por conveniente.

 

Y, lo que es mejor de todo, cabe la posibilidad de que haya doble rebaja de la prisión: por las apud acta y por la retirada del pasaporte:

En segundo lugar, no comparte este Tribunal lo argumentado en el auto recurrido sobre que no procede la compensación dado que supondría un doble cómputo al coincidir temporalmente la retirada del pasaporte y la obligación de comparecencia, puesto que, como hemos indicado, estamos ante una medida cautelar heterogénea no solo con respecto a la prisión provisional, sino también en relación con la comparecencia apud acta, por lo que cabría la compensación aunque haya coincidencia en el tiempo, a diferencia de lo que ocurre con las medidas homogéneas abonables, que si son coincidentes en un periodo temporal no lo serían.”.

 

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lunes, 9 de septiembre de 2019

Delito de injurias del art. 208 Cp (a guardia civil). Defectuosa preparación del recurso



La STS 361/2019, de 15-VII, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, confirma las previas sentencias de un Juzgado de lo Penal y de la Audiencia de Valencia.

Teniendo en cuenta que nos encontramos ante el novedoso recurso de casación por infracción de ley (reforma de 2015), que sólo permite recurrir en una tercera instancia cuestiones de interpretación de derecho sustantivo (el Código penal y no error de valoración de la prueba, presunción de inocencia y el resto de las garantías procesales), el TS critica la defectuosa interposición del recurso al comienzo del FJº 3º:
En el presente caso, los recurrentes, ni en el escrito de preparación del recurso, ni en el de interposición, justifican el interés casacional, requisito imprescindible para superar el trámite de admisión. La representación de Hermenegildo formula dos motivos.
El primero al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que ni siquiera había anunciado en el escrito de preparación de fecha 13/3/2018, ni ha sido admitido en el Auto de 26/3/2018, por lo que no puede integrarse en ninguno de los supuestos anteriormente citados.
El segundo motivo por infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede ser admitido en casación cuando no se ha planteado en el previo recurso de apelación interpuesto exclusivamente por error en la apreciación de la prueba (vid. folios 235 y 236 de la causa).La parte recurrente cuestiona la concurrencia del "animus injuriandi", pretensión que se opone frontalmente al relato de hechos probados.

La representación de Rosa formula un único motivo por infracción de ley en términos similares a los del correcurrente. Y no recurrió la Sentencia del Juzgado de lo Penal en apelación, como es de ver en el encabezamiento de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial.”.

Y, francamente, ese desatino procesal de los recurrentes no es de extrañar cuando en las apelaciones ante las audiencia provinciales se les permiten barbaridades del calibre de mezclar en el encabezado del motivo del recurso cosas del tipo “Por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 CE en relación con el delito de lesiones del art. 147 Cp”. En resumidas cuentas, que como se mezclan churras con merinas (garantías procesales con derecho sustantivo o Código penal), luego se encuentran en el Tribunal Supremo esto.

En cuando a la doctrina sobre el delito de injurias (208 Cp), señala el Tribunal Supremo lo siguiente en el FJº 4º:
El Tribunal Supremo al interpretar el artículo 208 del Código Penal ha considerado que este tipo delictivo está integrado por un elemento objetivo: las expresiones proferidas deben ser gravemente atentatorias al honor u honorabilidad; y un elemento subjetivo: el propósito de causar dolor moral con expresiones denigratorias o hirientes para el honor o reputación del sujeto pasivo (STS 866/2008, de 1 de diciembre). El animus injuriandi, como todo elemento interno, debe inferirse del comportamiento y manifestaciones del autor, siendo uno de los medios inductivos el propio contenido e interpretación o frases que objetivamente se consideran deshonrosas por su significado literal, ya que ningún otro propósito cabría estimar (STS 606/2014,de 24 de septiembre). En el bien entendido que hay que estar no sólo al valor de las palabras o expresiones proferidas o acciones ejecutadas, sino también atender y estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

Se ha alegado que las expresiones injuriosas se vertieron en una denuncia recogida en un atestado policial, atestado policial que no salió del ámbito judicial y no estaba destinado a tener publicidad para no perjudicar la fama y reputación de Leoncio, guardia civil de profesión. Pero, como acertadamente ha argumentado el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, confunde el recurrente la existencia de expresiones objetivamente injuriosas con la publicidad de las referidas expresiones. El delito de injurias existe, con independencia de la publicidad que determina una pena agravada, cuando concurren los elementos objetivos y subjetivos a los que hemos hecho referencia al inicio del informe.

También se ha dicho, de forma reiterada, que el ejercicio legítimo de las libertades a) o d) del artículo 20.1 de la Constitución Española operan como causas excluyentes de la antijuridicidad de la conducta, porque no se pueden valorar a la vez como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de delito (SSTC 2/2001, 15 de enero o 185/2003, de 27 de octubre y STS 1284/2005, de 31 de octubre).

Recuerda la STS 446/2018, de 24 de mayo que: "Es doctrina reiterada del T. Constitucional que el ejercicio de la libertad de expresión no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y sean claramente atentatorios para la honorabilidad de aquél cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública, pues la Constitución no reconoce el derecho al insulto. De la protección del art. 20.1.a) C.E. están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, aquéllas que dadas las circunstancias del caso y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate".”.

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miércoles, 4 de septiembre de 2019

Blanqueo de capitales. Subtipo agravado de grupo u organización criminal (301 y 302 Cp)



 

Qué bien me va a venir esta STS 366/2019, de 17-VII, ponente Excmo. Vicente Magro Servet.

 

En los FJ 13, 19 y 21 de esta descomunal sentencia se justifica la condena de una veintena de personas por blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico mediante envío de remesas vía una pluralidad de locutorios a través de los cuales “casualmente” se enviaba mucho dinero a Colombia.

 

Ni que decir tiene que la lucha contra la delincuencia sofisticada, en este caso el tráfico de drogas, ha de partir de la lucha contra su economía, en esta ocasión el canal de retorno del dinero.

 

Lo único que lamento es no ver, tal vez porque nadie lo pidió, nada al respecto de los locutorios (clausura, cierre temporal, etc.).

 

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martes, 3 de septiembre de 2019

Dos sentencias relativas al delito de conducción sin licencia (384 Cp)



El Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias sobre el delito del art. 384 Cp, conducción sin licencia, que pasamos a examinar.
 
La muy reciente STS 363/2019, de 16-VII, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, confirma las previas sentencias de un Juzgado de lo Penal y una sección de la Audiencia de Madrid, que condenaron a un sujeto a 7 meses de prisión, que tendrá que cumplir, por ser la cuarta vez que conducía sin licencia.
 
En el FJº 3º se remite a la STS de 22-V-2017 relativa al supuesto concurso de normas, que no es tal, entre la infracción administrativa del art. 65. 5 k del Real Decreto Legislativo 339/1990 y el delito, reiterando que para que haya delito de conducción sin licencia no hace falta ninguna puesta en peligro de personas o cosas sino conductor + vehículo a motor y no tener licencia, bien por no haberla tenido nunca, bien por haber perdido los puntos o bien por decisión judicial o administrativa.
 
El FJº 5º plantea la sorprendente y un poco vergonzosa cuestión de que, por lo que se ve, el recurrente desconocía que para la reincidencia, o multirreincidencia en este caso, no se computan los antecedentes sino teniendo en cuenta el periodo de cancelación extra (136 Cp), una vez cumplida la pena correspondiente.
 
Más interesante me parece la STS 385/2019, de 23-VII, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, que confirma las previas sentencias de un Juzgado de lo Penal y una sección de la Audiencia de Barcelona.
 
En resumidas cuentas, un andorrano, conductor de motos deportivas profesional, es sorprendido conduciendo sin puntos un coche BMW, al haberlos perdido en España, y pretende que su carnet andorrano valga al efecto de evitar la sanción.
 
En el FJº 1º se descarta la prejudicialidad administrativa, esto es, que el pleito contencioso administrativo tuviera que suspender el pleito penal, teniendo en cuenta que el art. 10 LOPJ ha derogado tácitamente el 4 LECRIM de 1882.
 
Tras un largo comentario del art. 384 del Código penal, el Tribunal Supremo se basa en el “art. 8.4 de la Directiva Europea 91/439/CEE de 29 de julio de 1991 sobre el permiso de conducción(actualmente refundida en la Directiva 2006/126/CE de 20 de diciembre), dispone que: "Un estado miembro podrá denegar el reconocimiento de la validez de cualquier permiso de conducción elaborado por otro Estado miembro a una persona que, en su territorio, sea objeto de una de las medidas indicadas en el apartado 2 [restricción, suspensión, retirada o anulación del derecho a conducir]". En el mismo sentido, el artículo 15.3del Reglamento General de Conductores (RD 818/2009, de 8 de mayo) indica, respecto de conductores que circulen en España con un permiso de conducir emitido por cualquier país de la Unión Europea o por un Estado Parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que: "Tampoco serán válidos los permisos expedidos en cualquiera de esos Estados a quien hubiera sido titular de otro permiso de conducción expedido en alguno de ellos que haya sido retirado, suspendido o declarada su nulidad, lesividad o pérdida de vigencia "; habiendo aclarado la STJUE de 23 de abril de 2015 antes indicada, que tal posibilidad denegatoria no solamente resulta aplicable en los casos en que la infracción y sus consecuencias sean anteriores a la obtención del permiso de conducir en el Estado Miembro correspondiente, sino que es extensible a infracciones posteriores.”.
 
Evidentemente, Andorra no forma parte de la UE, y señala el TS en el apartado 7:
7. Quienes conducen al amparo de un permiso de circulación emitido por Estados no integrantes de la Unión Europea, o por Estados que no formen parte del Espacio Económico Europeo, pueden ser también sujetos activos del tipo penal contemplado en el artículo 384 del Código Penal . Con carácter general, están abarcados por el principio de territorialidad que rige los instrumentos para la protección del bien jurídico que contemplamos, como proclamó la STS, Sala de 3.ª, de 4 de junio de 2009 a la que hemos hecho referencia, y como resulta de las disposiciones normativas reguladoras de la validez de los permisos de conducir emitidos por terceros países, recogidas en los artículos 21 a 23 del RGC .
 
El artículo 21.3 del RGC impone canjear el permiso foráneo inicial por un permiso español a quienes mantengan una presencia en España superior a seis meses, fijando la norma que el incumplimiento de la exigencia determina la pérdida de la validez del permiso ( art. 21.3 RGC ). No obstante, la conducción en esta situación de invalidez es un supuesto ajeno al ámbito material de aplicación del artículo 384 del Código Penal , siempre que al conductor no se le haya además suspendido el permiso por haber perpetrado infracciones que le hayan supuesto la pérdida total de los puntos.
En todo caso, los conductores con permisos otorgados por terceros países, aun cuando se trate de conductores que no hayan incumplido la obligación de canjear el permiso extranjero y mantengan por ello la validez del permiso original (esto es, aquellos conductores que transiten por España teniendo una residencia real en otro Estado, o quienes hayan adquirido la residencia española cuando no hayan transcurrido seis meses desde ello), son conductores sometidos en España al sistema de puntos fijado por nuestro ordenamiento jurídico y, por ello, cuando cometan en el territorio nacional infracciones que determinen pérdida de puntos y hayan ingresado en el Registro de Conductores e Infractores, no son ajenos al sistema de retirada del permiso. Ninguna razón existiría para que el sistema administrativo de protección de la seguridad vial se desactive para esos conductores cuando circulan por las carreteras o las vías urbanas españolas; como tampoco puede entenderse que, solo en ese supuesto, nuestro sistema penal se inhiba de prestar protección al bien jurídico frente a comportamientos que introducen las situaciones de riesgo de mayor relevancia.
 
El recurso parece confundir el permiso sustantivo (entendido como el consentimiento que presta el Estado a que un determinado individuo pueda realizar una acción de riesgo en nuestro país), con el título con el que se documenta esa permisión. Por más que se autorice administrativamente la conducción a quienes superan unas exigencias expresivas de la capacitación en el manejo de vehículos de motor en vías públicas, entregándoseles un título demostrativo de esa autorización, y por más que en virtud de un principio de confianza internacional se autorice a conducir en España a quienes hayan superado las exigencias fijadas por ciertos países y que lo acrediten con documentos análogos, el sistema de pérdida de vigencia, por pérdida de puntos, supone una revocación individualizada de la autorización para conducir en el territorio de soberanía española; lo que, para los residentes en terceros países, se recoge en el artículo 21.2 del RGC , al indicar que la validez de los permisos emitidos por terceros países, está condicionada a que el permiso de conducción se encuentre en vigor.”.
 
8. El régimen previsto para quienes conduzcan al amparo de permisos de conducir emitido por terceros países, es el aplicable respecto de conductores andorranos, en cuanto que Andorra no forma parte de la UE, ni del EEE; además de contemplarse específicamente así en el Canje de Notas constitutivo del Acuerdo entre el Reino de España y el Principado de Andorra sobre el reconocimiento recíproco y el canje de los permisos de conducción nacionales, hecho en Madrid los días 22 de febrero y 7 de julio de 1999 (BOE núm. 47, de 24 de febrero de 2000, páginas 8076 a 8077), que en su punto 1 recoge que: "España y Andorra reconocen recíprocamente los permisos de conducción nacionales expedidos por las autoridades de los dos países, siempre que estén en vigor ".Por todo lo expuesto, dado que la declaración de pérdida de vigencia le fue notificada personalmente al acusado conforme al art 37 del Reglamento de Conductores , y se le advirtió expresamente de que carecía de autorización administrativa para conducir y que la conducción en estas condiciones constituiría la infracción penal del art 384 Código Penal, procede desestimar el motivo en el que se fundamenta el recurso.”.
 
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